法人如今已渗透到各种领域，尤其作为营利法人的公司，像长于“变形”的“物种”，几乎是经济世界清一色的“居民”。但是法人的本质，即法人何以成为享有权利负担义务之民事主体，[1]至今尚无定论。比较法观察，法人本质经过19世纪激烈争论过后，出现沉寂，德国与英美的主流学说均对法人本质存而不论，法律实践也改采实用主义态度。[2]此等状况，或许不该认为法人本质究问无益，尤其对于未经过任何争论洗礼的我国，仍需要挑战自我。我国《民法典》颁布前，我国学界基于《民法通则》第36条将法人定义为具有民事权利能力和行为能力的组织，认为我国法人本质系采实在说中的组织体说。[3]但是，正如对它的中肯批评，组织体说只是泛泛地“对号入座”，实貌合神离，根本谈不上“指导思想”。[4]反观我国法律实践，学者或实务界不乏惯以拟制说解读法人，各取所需，飘忽不定，缺乏统一的逻辑性，实是没有筋骨的实用主义。[5]法人本质之于民法，犹如伟大作品的未完成部分，不该停顿于理论艰涩之“缺憾美”。法人学说，于解决法律问题时，作为提供法理前提的解释论是不可或缺的。[6]特别是，法人本质在一定意义上是解读公司治理的“基因密码”。中国的公司治理呼唤着一次重大性的制度变革和创新，[7]而对于谁真正代表公司？公司权力配置是股东会[8]中心主义抑或董事会中心主义？公司治理应规范的核心问题是什么？等等，目前不论学界还是实务界都莫衷一是，需要法人本质理论的助力。总之，法人本质理论不张，法人制度就缺少魂魄。我国是民商合一国家，如今，我国《民法典》已经施行，《民法典》的法人制度将“统帅”公司制度，接下来，就需要在理论上建设法人制度的魂魄，以形成价值引领。有鉴于此，本文试作一点探讨。

　　一、法人本质之问的逻辑前提

　　若以教义学的视角观察，法人何以成为民事主体的本质之问，实首先考问的是何为民法上的“人”，这一逻辑大前提。

　　假如隐去罗马法中就已存在的人与人格区分的“先知先觉”，[9]以及罗马法学家那时就有的--“只有自然人才拥有权利，法律上的人也必然是自然人” [10]--令人惊奇的观念，民法上的“人”实是艰苦玉成的画卷，其折射了人类渐次摆脱懵懂愚昧以及封建的、教会的、行会的和身份等级的压迫与束缚的历史人像。这不妨借用德国学者哈腾鲍尔的表达，标志性地划分出“只有自然人才是人”--“一切自然人都是人”--“作为权利能力‘主体’的人”几个重要认识里程，[11]每一认识里程都是一次非同寻常的飞跃。

　　（一）“只有自然人才是人”

　　这句话的言外之意是人优于万物，人是世界万物的主宰。此等当今在自然科学灌输之下不难笃信的观念，实际上用了很长的历史才获成功，且按照哈腾鲍尔的说法，最早开启这一观念的，并不是坚实的科学信念，而是托马斯·阿奎纳的神学理论。阿奎纳是生活在13世纪的中世纪经院哲学最伟大的代表人物，他的一个重要说法是，自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物。[12]自然人如此崇高的根据是，上帝赐给了人类理性，人可以分享上帝的智慧，这见之于法律便是，“上帝的统治计划”乃为永恒法，而人类通过上帝赐予的理性，可以洞见永恒法的一些原则，被人类所领悟的永恒法便是自然法。而在永恒法与自然法，或者说在“上帝”与“人”中间，教主的神启（“神法”）以及当政者发布的法令（“人法”）都应合乎人的理性即自然法，否则，可以不被服从，因为“我们只服从上帝”。[13]很明显，此等观念，尽管充满了宗教色彩，却对人的主体性以较大唤起和尊重，结合历史考察，这一步意义非凡，实为人类摆脱慑服于自然界和被严重漠视人性的历史，打开了关键的一扇窗。

　　（二）“一切自然人都是人”

　　直抒本意就是：“每一个自然人都是人，而不论他是家子、奴隶甚至敌人”，这被哈腾鲍尔看作是近代史上人的概念的另一方面的意义。根据哈腾鲍尔的观察，在法律上明确只有“只有自然人才是人”这一点，一直到15世纪至16世纪时才肯定下来；[14]而“一切自然人都是人”的观念确立则更晚，实随着16至18世纪兴起的理性法，才大为扩展开来。为了使得每一个自然人都能享有人格，理性法学家和启蒙思想家们以与奴隶制、异教徒法、等级制国家作斗争作为自己的基本信念，坚决反对对人的概念的限制和对自然人的分类，主张对任何一个自然人而言，成为法律上的“人”的前提条件只能有一个：他是自然人。[15]对此，不妨再作一点补充。理性法就是努力将基督教自然法中的“上帝的观点”以新的自然和人性科学概念充任，使之向“去神化”转换。该努力始于格老秀斯，杰出代表包括了霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、沃尔夫、洛克、孟德斯鸠以及卢梭等一长串近代著名思想家。[16]理性法发展到18世纪，与当时达到顶峰的欧洲启蒙运动交织在一起，实现了从“自然法学说”到“自然权利理论”的过渡，后者认为，人生来就是自由和平等的，一切人都具有追求生存、追求幸福的权利，这种权利是天赋的，不能被剥夺。这一思想成为了法国大革命的主题，也为具有世界性的影响力的1804年《法国民法典》在理论上奠基。[17]可见，到了“一切自然人都是人”的认识里程，自然人在观念上走向了无差别平等自由，且这种观念努力与自然科学理论接轨，不再和宗教信仰有关系，站在了现代人的起点之上。

　　（三）“作为权利能力‘主体’的人”

　　尽管“一切自然人都是人”的认识里程把民法上的“人”带到了现代人的起点，但理性法诉诸的自然权利，仍是以不能证成的“人类本性”为逻辑起点。[18]所以，民法上的“人”，注定要迈向哈腾鲍尔所概括的“作为权利能力‘主体’的人”的新的里程，这即19世纪法学历史进入的“德国时间”，其深邃的观念需要结合康德--萨维尼--《德国民法典》的理论谱系[19] 详加解读。

　　首先是康德，德国人常常会把其哲学思想当作是启蒙理论的顶峰。[20]康德称卢梭为“道德世界的牛顿”，亦即他认为卢梭把自由看作是人的主要构成，就如同万有引力之于物体，而且说出了法律和国家只有本着这个基本现实才能获得理解的观点。[21]但康德与卢梭不同的是，卢梭感叹“人生而自由，却无往不在枷锁之中”，将“万有引力”悬于半空；康德却从中逻辑地推导出可普遍化的实践理性法则。康德认为：因为人类所拥有的自由意志以及理性能力，个体可以在道德领域中为自身立法，即依据一个可以同时被承认为普遍法则的行为准则行事。[22]也就是说，每个人在他的目标王国里，既是服从者又是主权者。是服从者，因为他必须服从束缚一切的那些普遍法则；又是主权者，因为这些普遍法则是他自己的理性加在他身上的。而普遍法则，用康德著名的话说就是，“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使……能够和所有其他人的自由并存”[23]。由此，康德根据一个人的自由不可能是另一个人的不自由，理性人终会选择理性的终极原则的不矛盾律，[24]推知了一个完全由自由法则支配的规范世界，并认为这是人类完全可知的“真实世界”，[25]在该世界：“（法律上的）人是指那些能够以自己的意思为某一行为的主体”，且“人不能服从那些不是由他（他自己单独或者和他人一起）、而是由别人制定的法律”，[26]而法律应是“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”[27]。这样，人类无差别的平等与自由，经由康德直接从 “自由的人”概念中逻辑地推导出来，比自然权利理论更具普遍性。[28]恰如哈腾鲍尔的评价，康德把人的行为深深扎根在自由这一立法的基本规则上，民法社会的自由理想和法律上的人的理论因此牢牢地融会在一起。[29]

　　康德的上述哲学思想被认为深刻地影响了萨维尼，又主要是萨维尼将此种哲学思想介绍到德国19世纪的普通法学当中，再对后来的《德国民法典》的制定者产生重大影响。[30]萨维尼在他1840年出版的《当代罗马法体系》第2卷，对民法上的“人”，提出了如下著名公式：“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在。因此，人格人或法律主体的源初概念必须与人的概念相一致，并且可以将这两种概念的源初同一性表述为：每个人，并且只有每个人，才具有权利能力。”[31]很明显，这完全是接受了康德的自由哲学信念，把法律上的人与自由意志以及理性能力等同。不仅如此，萨维尼还实质以康德方式诠释法律，认为法律并不是从中贯彻道德的戒律，而是从中保障道德的、内在于每一个意志的力量的自由展开，[32]且由此建构了一种以人的自律意思作为构成原理的“权利的体系”：首先，为了赋予权利体系之实在法学的内容，作为一种理念框架，萨维尼设定了法律关系，将法律关系的本质定义为私人意志独立统治的领域，从形式上保障自由意思的活动空间。其次，依据自由意思活动，他将当时已经出现的法律行为理论与康德的自由观念相互结合，形成了统合法律关系的成立、变更及消灭的理论框架即著名的“意思表示理论”。[33]这些，如同是对《德国民法典》的预言，尔后，1900年的《德国民法典》就以自由意志为基础，在逻辑上构筑了民法的整体。

　　以上从康德到萨维尼，民法上的“人”，虽原型还是一个自然人，但人的本质属性，却从阿奎那认为的“上帝赐予的理性”、理性法认为的“自然权利”，牢固扎根于自然人固有的自由意志，且该等自由意志仅属于一种自主选择和服从“铭刻在所有人心中的道德律”[34]的纯粹理性，是涤除了任何个性、欲望和偏好的抽象无差别的意志。[35]由此，法律主体与意志、理性天赋的人格人与人无条件地等同，[36]进而，一种极致抽象的“人格”也就自然而然地被塑造完成，更被《德国民法典》以权利能力替代表达。自此，民法上的“人”，借助“权力能力”的表达，实质即为一种具有抽象无差别理性意志的自由人格。这好像回到罗马人“先知先觉”的原点，使原本肉眼一望便知的法人并非是自然人，被平添出一种法人也可能是“人”的朦胧的可能性，不得不说，这是引发法人本质争论的很重要的诱因和逻辑起点。

　　二、法人意志从何而来--法人本质的再思考

　　承接前文分析，法人是否该当为“人”，纵然可以从法人巨大的财力、人力以及其能够“重塑地理、战争、艺术、科学”[37]的社会影响力，从社会学善于捕捉的法人的“喜怒哀乐”的实在性，以及从国家对于社会团体的惕厉之心等若干方面，提出N多正方或反方的理由，但是，如果服膺民法自由意志的逻辑路线，则法人本质之问，实应回答法人是否具有固有的意志？若没有，其意志又是从何而来？

　　（一）既有法人本质学说对法人有无固有意志的认识与分歧

　　法人本质学说迄今主要存在否认说（法人不是人）、拟制说（法人虽然是人但却是虚构的人）和实在说（法人是真实的人），[38]由于法人作为民事主体已尘埃落定，否认说不具有任何法律意义，且其根本内容与拟制说并无实质差异，[39]所以，法人本质假说，只有拟制说与实在说“两大阵营”之争，而它们也恰好是法人有无固有意志的“反方”与“正方”。

　　1、否认法人具有固有意志的拟制说

　　拟制说是法人本质的最古说法，可追溯到中世纪教会法学，但其成为有影响力的理论学说，却归功于萨维尼，[40]也因此之故，拟制说不言自明的鲜明立场是：法人没有固有意志，法人不是“人”。其根据，就是前文已述的萨维尼深受康德哲学影响而得出的“源初同一性”的著名公式，这用萨维尼的话说，仅存在一个法人，其仿佛是人，但其实不是道德的、更不是一个神秘的超人，而是拟制的，一个能够拥有财产的、人为设定的主体，其天生无行为能力--行为以一个思想的、意愿的物体，一个单个的人为前提--由符合公司章程所确定的代理人加以补充。[41]总之，在拟制说看来，法人是借助于法律创设才为民事主体，即使在被创设后也并非是实体存在，只是观念整体，其意思能力和行为能力须由自然人的代理人实施。[42]

　　对于前述拟制说，即使它的批评者也承认，只有它是合乎主观权利的观念、意志的性质和能力的逻辑的。[43]然而，若拟制说一直把法人看作是观念的整体，完全无视法人一经拟制便具有的实在性，则明显不如实在说有接近事实的一面。[44]毕竟，没有人会感觉，满世界里的法人，不是活生生的实体，而都是“稻草人”。此外，若拟制说止步于拟制的结论，则实未给出太多指向性，没有任何一种拟制说提出了拟制法人的条件，而只是确认了国家承认法人设立的权力，[45]这还可能滑向法人的法律专断主义，不免让人产生惕厉之心。[46]

　　2、承认法人意志实在性的实在说

　　实在说的分支之一是有机体说。它正是19世纪与萨维尼的拟制说发生激烈争论的另一德国本土学说，由基尔克所倡。有机体说完全与拟制说针锋相对，其认为法人具有异于自然人的固有意志，它的意志和行动能力与自然人一样都先于法律而存在。[47]为了论证这一点，该说试图把法人解构为一种社会有机体，主张存在于社会的人类结合体，在各个所结合形成的全体中，内存着其统一性，该统一性既与其所担当的人的多数性相分离又依存于该多数性，具有统一体的固有生命和存在性。[48]这从行军时吹响的号角、团体选举中的投票行为，团体对人类文明的创造，以及成员在团体生活中经常体会到的归属感、安全感、集体荣誉感等都能证明。[49]有机体说并以机关理论补充说明团体意志的存在，把依照法人章程来表示自己的意志并行使自己的活动能力的个人或个人集团称为法人机关，法人机关就如同“人的嘴在说话或手在动一样”[50]，为法人形成意思、实施行为，但法人机关不是法人的受委托人，而是法人有机体的“法律肉体”，仅与法人只有一个人格，一个有组织的集体的人格，即由它的机关来表达其意志和行为的人格。[51]

　　很显然，按有机体说，法人完全具备人格人的意志能力和先于法律存在的实在性。但它对法人固有意志的诠释，被中肯批评为“过于先验”，是又一次的拟人化比喻，或“较为正确地称之为生物化”。[52]其主要的错误在于将社团的组成部分视为血肉之躯，这就产生了集体意志和集体自觉的幻觉错误，不仅在解释机构、基金会和一人公司时会产生困难，而且，还会对理解制造障碍，因为这样一来，集合体只能被理解为“超人”。[53]确实，回归现实，即使社团的多数人可以形成或存在一致意思，但也只是“一致拥护”或“一致反对”的填鸭式的意见表达，而该等被拥护或反对意见的始作俑者，主要来自被团体选定的“领导者”，是这些人的意志和活动能力，支撑着法人特质化的欲为和所为，因此，意志发生机理与集体意志完全不一致。而且如果出现“领导者”恣意妄为，也不应一味视为是法人的身躯在动，只让法人顶雷，却让妄为者逍遥法外。所以，有机体说只是一种期许，充其量不过是一种类推，[54]并不能自圆其说。

　　实在说的另一分支为组织体说。其为法国学者米休德、萨莱耶所创，并后来成为法国的通说。[55]从时代背景上看，组织体说完善于20世纪初，[56]所以，并未加入19世纪最抢眼的激烈争论。而且，该说认为的法人实在性，非直指法人的固有意志，乃指法人是包含了权利主体的一切组成要素的组织体。这用米休的话说：“承认一个团体为合法，这就是承认它所谋取的利益是有资格受到保护的；这也间接承认它的法律人格。但为此就需要有两种条件，这两种条件则符合于主观权利所包含的两种要素：一种是与个人利益不同的利益，另一种是有资格说明一种集体意志的组织，而这种组织则可以代表和捍卫这种利益。”[57]一言以蔽之，法律主体永远是由一种享受利益的要素和一种作出意志要求的要素所构成的。[58]

　　照理，组织体说完全是不同于拟制说和有机体说的“自话自说”，与另外两说本无直接对抗性可言。但不容忽视的是，组织体说关于法律主体应包含的两种构成要素，似回答了拟制说没有说出的拟制条件。更不可小觑的是，按该说，享受利益的要素和意志要素既可以完全具备于同一的实体，例如完全自知其行为的个人；也可以分离开来，立足于不同执掌者之上，例如团体。当两种要素可以被分离开来时，法律主体乃因一种代表关系而使两种要素内在联系起来，该代表关系是法律意识所理解的，并且是产生主体的公共意志或私人意志按照不同环境而创造出来的。[59]此时，若按米休德的方式解析，享受利益的执掌者是由成员组成的但又不是成员本身的团体，[60]它即作为观念整体的法人；而代表和捍卫该利益的意志，却是依法组织的法人机关中参与具体行动的个人或为数较少的个人集体，他们产生的意志是自然人的真实意志，但却不是法人本身所固有的，而是按照一定的形成规则作为法人意志得到执行。这很明显，组织体说认为的法人意志，绝不是内在于法人的“集体意志”、“超人意志”，法人机关也并非是法人的“法律肉体”，只是通过代表技术缝合在法人利益身躯上的“意志头颅”，这等于揭示了法人机关不免会存在的外部性，触及了法人内部可能存在的利益冲突，有助于解析和建构法人治理机制。无疑，组织体说对法人意识的认识更接近现实，也使社团和财团的法人意志性获得了统一。[61]恰如狄骥所说，如果必须接受一种肯定社团本身真正是法律主体的学说，不如赞成组织体说。[62]

　　（二）法人意志性的反思和追问

　　总结前述法人本质的主要学说，对于法人的意志性，单就每个学说而言，都是犹抱琵琶，没有给出完满答案。法人拟制说，虽其结论立于自由意志的至上逻辑，却对法人拟制后的“生命力”严重漠视和失察，如果把法人一直视为“稻草人”，不免使真理变成谬误。与拟制说针锋相对的有机体说，虽观察到了法人意志的实在性，但不适当地类比自然人，硬要找出法人的固有意志，如按其逻辑，这样的法人要么是一种“神话”般的“超人”，要么便沦为按设计好的程序输出集体意志的“机器人”，不能自圆其说，也在欲求上会迷失自我。以上拟制说与有机体说没有终局的正反方对决，给组织体说留出些许余地。虽然组织体说，不是沿着自由意志的逻辑路线，是另股道上跑的车，但组织体说好比是天外来客，它是将现实中的法人直接拿来解剖，它观察到的是一个“利益身躯”连结着一个保护它的“意志头颅”，就好像看到了萨维尼拟制的法人“活”起来的模样。此等观察，虽不是教义学的体系化的透视，却颇有启示。

　　由此，这似乎已经接近了本文想要表达的认识，即法人或许是具有“拟制”与“组织体”的“孪生人格”。正如有学者所说的，团体行动者是“拟制”的，因为这不同于真实的组织，而仅仅等同于其语义学上的自我描述。其又是“真实的 ”，因为这一拟制通过集体性的拘束使其具有结构上的效力并确定社会行为的方向。[63]这也不违反同一律，实是法律面对着两幕演出和两个建构物，亦即法人“出生时”的拟制人格以及法人一经建构完成，便是一种活的“组织体”，犹如是一种自创生系统。

　　（三）法人“孪生人格”；法人意志建构的可行性和必要性

　　按“孪生人格”塑造法人本质，即将拟制说兼容组织体说，这首先在逻辑路线上是可行的，因为两说不像拟制说与有机体说水火不容。同时，从法律实践看，这或许也是两大法系主要国家在经过19世纪法人本质激烈争论之后，改采实用主义所欲达到的效果。例如德国法学家拉伦茨，其一方面认为，法人不是自然机体，没有自己的意识，也没有生理意义上的意思；但另一方面又认为，由于法律可使法人通过它设置的个人（“机关”）而活动，它就能在社会现实中得到自己的有效活动范围。并且，他还特意提到与他意见接近的弗卢梅把被赋予权利能力的产物简称为“活动体”，表明他同意把“拟制+组织体”的“两段人生”给予法人。[64]我国学者王涌教授也主张经过拟制说改造的法人实在说，或者经过法人实在说改造过的法人拟制说，并认为改造的核心观念是：法人是法律拟制或建构的，否则无法成为法律上的主体，但一经拟制或建构，法人就实在地存在着，其主体性质具有稳定性，即使超越目的范围，它的主体性质也依然存在。[65]这些都对法人可能具有的“孪生人格”提供了意见佐证。

　　结合本文的分析，将拟制说兼容组织体说的必要性和目的在于，直面法人存在的“生命力”，把法人合理建构为具有理性意志的主体。一方面，拟制法人的条件，吸收组织体说的两要素说，按照活的生命体进行创设，并防止或尽可能避免法人设立的法律专断；另一方面，法人意思能力和行为能力完全以组织体说的“代表”技术取代拟制说的“代理”技术，消除拟制说虽在逻辑上定性法人无行为能力和侵权行为能力，却在规则上不得不按“健全人”对待的矛盾。组织体说的最大魅力在于，法人意志既有实在性又有外部性，这完全符合法人意志产生和行使的社会现实图景，并揭示了法人治理可能产生的利益冲突，因此，可利用组织体说原理为法人治理完善提供正确指针。

　　以上拟制说兼容组织体说的完整意义是，法人是拟制的，可法人一经拟制即被赋予实在性，拥有代表它的“活”的意志。这其中，起决定作用的仍是法律拟制，它意味着法人与自然人永远不是一个价值位阶，自然人本身就是目的，而法人是法律基于特定的目的而建构的，[66]举例来说，一个具有反社会目标的黑社会组织也能够形成组织体的要素，但法律却不能赋予其法律人格，[67]可对于自然人，法律绝无限制其为民事主体的理由。但另一方面，法人一经拟制便获得实在主体地位，除了法律保留了必要的未来撤销的权力外，便由组织体说决定其存在，这样可更好建构维系法人作为一个“人”的意志、目的和利益之整体性的规则，使法人永葆“人”的活力，并防止发生变异。由之，就民法体系整体观之，最终因应的是：自然人的价值具有终极性，法人只是自然人的手足和工具。[68]

　　三、我国《民法典》法人本质内在规定性检视

　　如本文开头所述，我国学界通识认为，我国法人本质系采纳了法人实在说中的组织体说，但其貌合神离，起不到理论支撑的问题由来已久，这或许是没有顾及法人“孪生人格”所致。本次我国《民法典》制定，第57条延续了《民法通则》第36条第1款对法人的定义；同时将《民法通则》原第36条第2款规定的“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”，单立为一条，即《民法典》第59条；又将饱受诟病的《民法通则》第37条法人设立条件的规定，修改成《民法典》第58条的三个条款，其中第一款宣示性规定“法人应当依法成立”，中间一款是法人设立条件和程序，末款是需要批准的法人设立的规定。以上《民法典》对条文的不经意改变，可以说与本文探讨的法人“孪生人格”的本质发生了心灵感应。如果按“孪生人格”理解，则《民法典》第57条，规定的是法人作为民事主体的组织体人格；第58条和第59条，规定的是设立法人的拟制人格及其存续。这些，体现为拟制说与组织体说的兼容，共同构成了法人可以提取的“最大公因式”，形成明确的法人本质定位，可为我国法人制度提供名实相符和全面贯通的法人本质理论支撑。以下试略作展开讨论。

　　（一）《民法典》规定下的法人的权利能力

　　如果按法人“孪生人格”理解，法人的权利能力，亦即法人的民事主体资格，其取得乃至终止属于“拟制人格”的范畴，均应由法律规定，本质是法人须通过国家权力特许或登记创制，并按法律规定的原因和程序终止，这也可称为法人设立和终止的法定原则。《民法典》第58条规定，法人应当依法成立，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定，即确定了法人设立的法定原则。而《民法典》第68条规定，法人可因解散、宣告破产和法律规定的其他原因终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定，是为法人终止的法定原则。以上法定原则，既彰显法人拟制的本质，还能起到法人存续效力是对世性，因为法人与自然人不同，其设立和终止并非自然事件，如任由法人自行决定，必然会损害市场交易安全以及对相关民事主体的信赖利益的保护。[69]

　　需要理解和探讨的是，法律对法人的拟制绝不是一种馈赠，否则就有可能沦为法律专断主义，因此，拟制说必须回答拟制条件问题。这结合前文分析，实有必要从组织体说提出的“利益”和“意志”要素中寻找答案。应当理解，“意志”是法人能够为“人”的必要条件，而“利益”则是充分条件，法律对法人拟制，实主要考量的是“利益”要素，它必然体现为法律对于法人的目的性控制。对立法者来说，拟制说最大的优点是可以依循其意图塑造法人，根据社会情势对法人进行或宽或严的调控，[70]而其意图和宽严尺度应从目的性上寻找答案。就此视角和意义而言，我国《民法典》将法人重新分类为营利法人、非营利法人和特别法人，是与时俱进的巨大进步。该分类意义，实体现对营利法人和非营利法人在目的控制上的区别政策，即营利法人实行准则主义为原则、许可主义为例外，淡化控制；非营利法人，则实行许可主义或兼采特许主义，较多保留控制。至于特别法人，就其包含机关法人、农村集体经济组织和城镇、农村的合作经济组织以及基础群众自治组织来看，其并非是受民法调整的法律实体，而是《民法典》直接规定其具有法人资格，认许其参与民事活动，所以，不涉及民法上的设立规则，也不是依据民法而特别设立的法人。

　　还需要探讨的是，法人是否存在“权利能力范围”？针对法人不能从事逾越法人的性质和受许可的“目的范围”等的应然性，以往民法理论存在一种“法人权利能力范围”的说法。这一说法虽然符合拟制的原理，却不符合“权利能力”即民法上的“自由人格”的本质。根据民事主体平等原则，不该有权利能力多少之分。因此，尽管按拟制说可以对法人进行目的性控制，但“法人权利能力范围”的概念应当摈弃。并且，从《民法典》在法人经营范围规定上较比之前的《民法通则》的重要变化看，这也是完全可能的。《民法典》未再出现类似“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”限定，同时《民法典》第505条还规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效”，据此规定，法人逾越经营范围，只要未违反效力性的强制法律规定，其法律行为有效。[71]这一变化给人的启示是，或许应该把法律对于法人的主体目的性与行为目的性进行区分，把更多法人依其本质和许可范围应受约束的行为，尽量通过民事法律行为规则调整，即《民法典》第143条第3款“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规则调整。这正如我们看到的，起初国家实际上是把法人经营范围当作管理经营活动的手段之一，通过实行超越经营范围的经营行为无效规则，达到管控目的。但随着市场经济发展，受管制的经营活动越来越少，并且我国证照分离实行多年，越来越多需经过行政许可的业务，允许先办理《营业执照》后取得经营许可，经营范围管理手段意义基本荡然无存。因此，《民法典》的变化，无疑是因应时代变化的巨大进步。也提示我们把拟制说原理合理限缩在“自由人格”纯粹拟制环节，而把更多的目的性考量，从对主体的控制，转交由行为规范去调整。

　　（二）《民法典》规定下的法人行为能力

　　由于《民法典》第57条延续了《民法通则》第36条对法人的定义，法人行为能力系采组织体说已无需赘言。然而，结合《民法典》对于法定代表人条文规定的补充完善，法人的“组织体人格”也有需加深理解之处。

　　一般认为，法人代表的性质有代理说和代表说两种。代理说主要为英美法系国家所采纳，基于法人拟制说或法人否认说的理论起点，认为法人对外行为的实施是通过代理人实现法人的意思表示，所以法人代表与法人之间主要依靠代理关系加以调整。代表说主要为大陆法系国家所采纳，其基于法人实在说的理论起点，认为法人代表人的行为，就是法人自身的行为，法人和代表人是同一人格。[72]作此一般理解固无问题，但若停留于此，就忽视了组织体说与有机体说的细微差别。如前文一再表明，组织体说与有机体说最大不同是，其认为法人机关并非是法人的“法律肉体”，从而揭示了法人机关固有的外部性。所以，依组织体说，并非绝无除外地把法人代表实施的所有行为都归属于法人，其认可存在着否认法人代表行为归属于法人的可能性。组织体说的这一原理，对于《民法典》新增加的第61条第3款以及第504条的规定，提供了理论支撑。《民法典》第61条第3款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”这两条规定，说到底就是承认法人代表的越权行为具有外部性，并非当然归属于法人行为，只是为交易安全计，适用严格的“表见代表”规则，即除非能证明相对人知道或者应当知道法人代表超越权限，否则该越权行为仍归属于法人行为。可见，这既有利于维护交易安全，又避免交易相对人向法人寻租。

　　（三）《民法典》规定下的法人责任能力

　　法人责任能力，在理论上主要聚焦法人有无侵权能力，它是区分拟制说与实在说的试金石。[73]拟制说不承认法人具有侵权能力，但组织体说承认法人实在性，在认定法人侵权能力上没有任何障碍。我国《民法典》第62条规定，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”这一规定比原《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”更全面准确。其一，只规定法人代表行为，排除其他工作人员行为，更加准确；其二，加上“因执行职务”的限定，实质排除了法人代表非代表行为，包括其自己行为，但是否也包括擅权行为，以及出现擅权行为时，是否适用“表见代表”规则，拭目以待；其三，明确向有过错的法定代表人追偿，这点也恰受组织体说支持，而按同为实在说的有机体说，“部分与整体”之间不存在赔偿的道理。前述《民法典》关于法人侵权能力的规定，若以组织体说挑剔审视，也略抱遗憾，即没有规定法人代表与法人对被侵权人承担连带赔偿责任的情形。由于法人代表的外部性，理论上，法人代表与法人存在共同侵权的可能性。我国《证券法》针对上市公司虚假陈述行为，已经规定了其董事、监事和高级管理人员与法人的连带赔偿责任，实际可作共同侵权解读。

　　《民法典》还首次在第86条规定法人的社会责任，即营利法人应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。法人承担社会责任的根据，首先是法人是“人”；其次是民法自由法则即私法自治原则的必然要求。民事主体的向自由而生，总会伴随理论之颠的最高理想与现状的扭曲，该扭曲的原因除了罗尔斯说的“无知之幕”外，还有就是始终需要斗争的各种非理性的“觊觎寻租”。要求法人承担社会责任，实为拱卫自由法则，劝导法人变得更有道德，更为诚实，更具社会责任感，把增进自己利益与其他相关者利益有机统一起来。

　　四、法人本质认识对公司治理的特别意义

　　传统法人本质理论主要集中于法人性质和法人能力的讨论。而结合前述法人本质的理解，其无疑也说出了法人为“人”的“基因密码”，被期待为法人治理提供资源。以下试沿着本文着重探讨的法人意志主线，对于相关公司治理的焦点问题作一探讨。

　　（一）谁在代表公司

　　前文已探讨了法人意思来自法人机关。可是，具体到公司，法人机关究竟指谁？这其实是需要澄清和辨析的问题。

　　按组织体说透视公司，并借用法国学者奥里乌的表达方式，公司组织体可解构由“两个实体”构成：一个是股东组成的但不是股东本身的集体，它以公司作为观念整体，即利益实体；另一个是服务于前述公司所代表的集体利益的代表机构，即意志实体，其提供了服务于利益实体的意志因素。[74]无疑，前述利益实体决定公司目的，它表现为股东与公司之间的股权关系，以及股东作为公司成员，有权以股东会决议方式，对公司目的范围和结构事项作出决定。而意志实体，则显然其组成者不可能再是全体股东，只可能是由股东依章程选举出来的董事会，唯董事会是公司的代表机关，它是公司的“大脑”， 为法人形成意思，表达意志，实施行为。对此，若对比财团法人，可能更容易拨开迷雾。财团法人的捐赠人就等同于公司股东的角色，其作用就是决定财团的目的，而财团的代表机构只可能是被选出的理事会或管理人。

　　把公司代表机构明确界定为董事会，完全符合公司意志的实际发生机理。虽然股东会被法律界定为公司的权力机构，也常被人们习惯冠以“最高”两字，但这只是表明，股东作为站在“利益执掌人”--公司--背后的最终受益人，对于公司目的和结构事项具有终极决定权。但是，若把股东会看成公司代表机关或代表机关的一部分，却实难名实相符。因为，任何意志的产生均首先源于思考中的真实的个体自然人。实际中的公司，每时每刻为公司“思考”和“做决定的人”，是股东依章程选举出来的董事会中的具体行动的董事，或由董事会决定聘任的高管；而且在公司存续期间，公司董事会负责召集股东大会，股东大会的绝大部分议案都先由董事会作出，股东会不具有作为公司“大脑”运转的“神经元”。此外，股东会与董事会也不能理解成“上下级”关系。尽管我国现行法更多地体现出股东会中心主义倾向，但并不能由此得出董事应无条件地执行股东会决议的结论。这正如有学者指出，董事的忠实勤勉义务始终是面向公司而非股东会的，只有合法有效的股东会决议才能归属于公司意思从而对董事会产生拘束力。事实上，我国现行法明确赋予董事对于无效决议的诉权，这充分肯定了董事具有审查和消除无效决议的权利。[75]总之，尽管股东会是公司权力机构，但公司的真正中枢是董事会。这如同是一艘满载股东意愿的舰船，航行的目的故然重要，但能否抵达目的彼岸，考验的是驾驶舱内的船长和舵手。董事会就是公司的船长和舵手。

　　我国实行单一代表制，即公司根据章程规定，从董事长、执行董事或者经理中指定一人作为法定代表人，据此，形式意义上只有法定代表人代表公司。然而，根据《民法典》和《公司法》的相关规定，董事会是公司事务的执行机构，[76]董事长由董事过半数推举产生，经理由董事会决定聘任，所以，无论是董事长还是经理担任法定代表人，最终都由董事会决定，也就是说，法定代表人的权力和责任范围都在董事会之内，按照实质重于形式原则，依然应把董事会看作是广义的代表机构，且董事会的成员对于董事会的行为承担个别和连带的责任。在现代公司治理机构中，法定代表人仅为公司表意的代表者，而绝非“代表法人从事民事活动的负责人”，其本身对内并无决定法人进行何种民事活动的决策权，对外也缺乏对法人从事民事活动的负责能力。[77]

　　总之，是董事会为公司形成意思，表达意志，实施行为。

　　（二）公司权力重心是股东会中心主义亦或董事会中心主义

　　承接前述对公司代表机关的分析，显然，组织体说给出的答案是应以董事会为中心。董事会拥有公司的实质权力，自行决定是否将公司经营权授予给经理为代表的公司管理层，应确立董事会中心主义。[78]而股东会，从其为非常设机构、采用多数决的决议规则、成员的信息不对称、非自然人股东不适于作出商业判断以及决策效率等诸方面分析，不适合成为公司的权力中心。[79]这一推论，从公司法实践也能得到一些印证。从公司起源和演化历程看，董事以公司的名义去融资而后才有股东，这使“董事管理公司”成为一种事实和惯例。[80]英美法系国家，尽管在19世纪曾存在股东会中心主义观念，认为股东大会就是“公司”，而董事和其他管理人员就是“公司的”。[81]但这已被现代公司实践抛弃。自20世纪开始，公司内部的最高权力已经完成了由股东向董事会移交的过程；而这种以董事会为公司权力核心的法律构建方式，被美国学者总结为“管理资本主义”或者“董事会中心主义”。[82] 同样，大陆法系的德国，其1937年股份公司法的第103条便直接废弃了过去视股东会议为公司“最高权力机关”的观念。[83]欧盟所有成员国中，公司权力分配的核心原则是，公司日常经营属于公司董事会职权范围，公司结构性变更和公司章程的一般性修改，则属于股东大会职权范围。[84]从而，表现出董事会中心主义的趋势。

　　股东会中心主义亦或董事会中心主义，当然不能依前述组织体说解读一锤定音，但给出的启示意义很大。我国公司实践中，或许与大型企业股权过于集中，以及大部分民营公司往往由带有个人独资或合伙烙印的业主型企业发展而来有关，董事会中心主义一度严重缺失，控股股东和实际控制人直接控制公司现象异常突出，董事会的作用被遮蔽，这还把人们注意力引向了对控股股东与实际控制人的规制。该习惯性行为的后果是，把本该董事会发挥的代表机关作用，挪移给了控股股东或实际控制人，公司丧失应有的组织性，实质上更近似于中国传统的东家与掌柜的关系，[85]并由此，原本董事该承担的义务被高高挂起，公司治理机制形成“空心”。我国面临的问题是，《公司法》赋予股东会太多权力，又因控股现象普遍，原本归属于股东会的权力在事实上却转化为控股股东的控制地位，从而可能诱发对少数股东利益的损害。[86]现代公司制企业始于股东的有限责任，经由董事会的集中管理，走向企业的永续生命。[87]如何把“股东之手”限制在股东会的边界之内，如何让董事会真正独立和有效，以及进一步地实现经理层人员的完全职业化和市场化，是摆在绝大多数中国公司面前的一个尚待完成的艰巨任务。[88]就此而言，促使公司机构按组织体人格回归其本质，重新配置公司中权利义务关系的基本方式，意义重大。

　　（三）公司治理面对的根本利益冲突

　　若肯认董事会中心主义，显然，公司治理需要时刻防范的是董事既是公司机关或其成员，也是自身利益追求者，他们未必只在追求公司或股东的利益所产生的外部性问题。这也正如国外学者总结的那样，关键问题在于发现“广泛委托董事会决断经营”与“通过结构性或其他法律规则以及最终的责任确保控制董事”之间的真正平衡。[89]

　　目前我国公司法实践中，似乎防范控股股东和实际控制人滥用控制权的利益冲突，甚于防免董事会的外部性。若将董事会外部性作为规范的核心问题，似南辕北辙。这依组织体说思考则不然。因为控股股东和实际控制人的滥权行为，归根结底是董事会失灵。就此而言，欧洲国家针对控股股东和实际控制人的滥权行为，适用“事实”董事或“影子”董事规则，明显是抓住了问题的要害。即对于那些虽未正式获得委任、但事实上以董事会成员行事或者控制董事会的人，要求其和董事一样承担信义义务，追究那些操纵或者架空董事会的实际控制人的责任，使之面临和董事一样的民事责任甚至刑事处罚。[90]这样，既不会放纵控股股东和实际控制人的滥权行为，又使防范控股股东与实际控制人的滥权行为的关口前移，更有助于强化董事对公司治理的责任，把董事会的防线做实。

　　（四）公司法应构建的核心义务规范

　　根据公司治理的根本利益冲突是防范董事会的外部性，公司法的核心规范应是强化董事对公司的信义义务，即我国《公司法》规定的忠实与勤勉义务，忠实义务要求不得与公司有“利益冲突”或“义务冲突”；勤勉义务要求做到应有的“善意”、“注意”和“合理相信”。信义义务也适用董事会聘任的高级管理人员。如有违反，则严格追究董事和高级管理人员的责任。这样，就使董事责任成为公司的压舱石。公司制企业中，法律上“董事”的引入，就是为了在提供有限责任的同时，设立一个追究“无限”责任的通道。[91]

　　对董事施以信义义务是各国公司法一致的做法，而且，尽管实践中存在多数派或少数派股东直接任命的董事、职工董事，以及自愿选举的特定的股东或债权人代表作为董事等异质化的董事的现象，但仍认为公司是董事信义义务的唯一受益人。[92]例如，实行双层代表机构架构的德国，较多引入了职工代表，但仍认为，由于管理董事会成员被视为是其他人财产的受托者，因此自然而然产生信义义务。[93]

　　比较法上，公司法规定的信义义务主要通过股东诉讼来实现的，其中有相当一部分属于股东代表诉讼。[94]我国2005年修订的《公司法》引入了股东代表诉讼制度。股东代表诉讼，简言之，就是当公司不追究或怠于追究遭受的利益损害时，股东以自己的名义代表公司提起保护公司权益的诉讼。其剑指侵害公司利益的是董事，或被公司的侵权人所控制或用利益绑架的董事，威慑董事的不当行为，促使董事努力服务于公司最佳利益。股东代表诉讼，由于不需要全体股东参与，而且诉讼时有经验丰富的专业律师的协助，也能够降低股东的监督成本。[95]股东代表诉讼的法理根据，若依组织体说，当公司不追究或怠于追究所遭受损害的责任时，意味着公司代表机构已经“坏死”，始由股东临时代表之，股东的该临时代表资格，与其享有的选举更换公司代表机构成员的权力一脉相承。[96]

　　总之，以拟制说兼容组织体说解析公司的“组织体人格”，可以厘清公司治理的一些理念认识，剑指公司治理实务中的一些顽疾。这些顽疾主要是董事会作用不张，法定代表人虚置或凌驾于董事会之上，公司运营的责任在公司治理层面悬空，不得不把矛头指向控股股东和实际控制人，而对后者的责任追究，又往往是在公司“山穷水尽”的最后才起效，在此之前，公司处于“无责任人”状态。同时，对于近年来，伴随登记制实施，“空壳”公司盛行，随意制造“公司垃圾”，坑害债权人利益，危害正常的交易秩序和营商环境，竟无人负责等痼疾，也有所向披靡的作用。

　　结论

　　我国《民法典》颁行，为追寻法人本质提供了契机。传统法人本质假说中的拟制说最符合民法教义学自由意志的逻辑路线，而法人一经拟制表现出的实在性，可以通过组织体说找到根据，拟制说兼容组织体说的“孪生人格”说，更接近现实中的法人本质。如以拟制说兼容组织体说建构法人本质假说，不仅可以为《民法典》的外在体系建立起一致的内在体系，而且可以为完善公司治理提供理论支撑，切中现代公司治理的时弊，形成有效的价值引领。

[1]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第140页。

[2]法人本质之问，若从最早有的拟制说起算可追溯到中世纪教会法学，但作为民法重大理论问题，并引发激烈争论，却在19世纪《德国民法典》制定时，其以基尔克对拟制说的批判为标志，在德国民法典制定时期达到高峰。德国民法典通过后，这一争议逐渐淡出。在英美，1900年，梅特兰迻译了基尔克有关团体法的作品，激发了英美学者对法人性质的热议，开始动摇之前占主导的拟制理论，但20世纪中叶之后，法人本质之问被较少提及。目前，德国与英美的主流学说均对法人性质存而不论，法律实践也改采实用主义态度。参见谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1509页。

[3]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第142页。

[4]参见仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第2～3页。

[5]例如全国人大常委会法制工作委员会民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典总则编解读》，对于法人定义解读未提组织体说，反倒在解读59条时写道：“作为法律上具有拟制人格的主体，法人的民事权利能力和民事行为能力与自然人有所不同”。在解读61条时又写道：“法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不需要有法人的授权委托书”，转采实在说。见黄薇主编的《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，第166～183页。

[6]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第143页。

[7]赵旭东：《中国公司治理制度的困境与出路》，载《现代法学》2021年第2期，第90页。

[8]为行文简练，本文行文均以股东会指代有限公司的股东会及股份公司的股东大会。

[9]参见[德] 罗尔夫?克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第59页。

[10]参见[英]巴尔·尼古拉斯：《罗马法概念》，黄风译，法律出版社2004年版，第64页。

[11]参见[德]汉斯?哈腾鲍尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第101～114页。

[12][德]汉斯?哈腾鲍尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第101页。

[13]参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第28～29页；[德]卡尔·乔基姆·弗里德里希：《历史视域下的法哲学》，张超译，商务印书馆2020年版，第48～49页。

[14]参见[德]汉斯?哈腾鲍尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第101页。

[15]参见[德]汉斯?哈腾鲍尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第102～103页。

[16]参见[德]卡尔·乔基姆·弗里德里希：《历史视域下的法哲学》，张超译，商务印书馆2020年版，第122页；[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第41～42页。

[17]参见舒国滢：《17、18世纪欧洲自然法学说：方法、知识谱系与作用》，载《比较法研究》2014年第5期，第6页、18页。

[18]参见顾祝轩：《体系概念史：欧陆民法典编纂何以可能》，法律出版社2019年版，第69页。

[19]参见顾祝轩：《体系概念史：欧陆民法典编纂何以可能》，法律出版社2019年版，第120页。

[20][美]詹姆斯?E?赫格特:《当代德语法哲学》，宁旭光译，中国政法大学出版社2019年版，第101页。

[21]参见[德]卡尔·乔基姆·弗里德里希：《历史视域下的法哲学》，张超译，商务印书馆2020年版，第136页。

[22]参见[美]詹姆斯?E?赫格特:《当代德语法哲学》，宁旭光译，中国政法大学出版社2019年版，第101～102页。

[23][德] 康德:《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2002年版，第41页。

[24]参见[加拿大]Peter Benson :《合同法理论》，易继明译，北京大学出版社2004年版，第306页。

[25]康德认为，我们经验的自然世界，受因果律支配，所以是虚幻世界，它们是我们通过有色的、有缺陷的眼镜看到的现象世界；而我们超经验的道德和法律世界，则是一个本体世界，真实的世界，其受不同法则支配，该法则乃基于人类理性中的“实践理性”作用而建立，它的纯粹形式便是意志自由的原理，即“必须能够与每一个人的自由相一致”的普遍法则。康德关于自然世界与规范世界划分，让人们对于规范世界存在可以认识的终极规则建立足够信念。参见韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第242～243页；[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第76页。

[26]转引[德]汉斯?哈腾豪尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第108页。

[27]转引[美]E?博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第77页。

[28]参见顾祝轩：《体系概念史：欧陆民法典编纂何以可能》，法律出版社2019年版，第59页。

[29][德]汉斯?哈腾豪尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第109页。

[30]参见[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第45~47页。

[31][德] 罗尔夫?克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第62～63页。

[32]参见[德]罗尔夫?克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第63～64页。

[33]顾祝轩：《体系概念史：欧陆民法典编纂何以可能》，法律出版社2019年版，第141页。

[34][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第77页。

[35]参见[德] 康德:《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2002年版，第13页。

[36]参见[德] 罗尔夫?克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第65页。

[37][英]约翰·米克尔思韦特，[英]阿德里安·伍尔德里奇：《公司简史》，朱元庆译，北京大学出版社2021年版，第4页。

[38]参见仲崇玉：《法人本质学说的法律技术和价值理念》，载《现代法学》2021年第1期，第59页。

[39]谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1511页。

[40]参见刘得宽：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第495页；唐晓晴、鲍衍亨、马哲：《法人是怎样炼成的》，载《澳门法学》2018年第3期，第20页。

[41]转引[德]罗尔夫?克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第68页。

[42]参见谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1512页。

[43][法]莱翁?狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第346页。

[44]参见[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔 、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第180页。

[45]谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1513页。

[46]参见[法]莱翁?狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第346页。

[47]参见[法]莱翁?狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第348页。

[48]参见刘得宽：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第498页。

[49]参见仲崇玉：《法人本质学说的法律技术和价值理念》，载《现代法学》2021年第1期，第56～57页。

[50][德]罗尔夫?克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第70页。

[51]参见[法]莱翁?狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第348页。

[52]参见[德]罗尔夫?克尼佩尔：《法律与历史：论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第70页。

[53]参见[德]贡塔·托伊布纳：《企业社团主义：新工业政策与法人的“本质”》，仲崇玉译，载《南京大学法律评论》2006年春季号，第26页。

[54]参见[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔 、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第180页。

[55]仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第1页。

[56]仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第9页。

[57]转引[法]莱翁·狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第354页。

[58][法]莱翁?狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第366页。

[59]参见[法]莱翁?狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第351页。

[60]参见仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第22页。

[61]如果按照有机体说，社团法人属于自我意志，它是法人成员的集体意志，具有自我利益；而财团法人属于外部意志，无成员、无自我利益，法人的目的是实现外在意志。而根据有机体说，法人的意志统一来源于法人机关的代表意志，均有自我利益。参见王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第166～167页。

[62]参见[法]莱翁?狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第350页。

[63][德]贡塔·托伊布纳：《企业社团主义：新工业政策与法人的“本质”》，仲崇玉译，载《南京大学法律评论》2006年春季号，第29页。

[64]参见[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔 、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第181页。

[65]王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第157页。

[66]王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第156页。

[67]参见仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第21页。

[68]张俊浩主编：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第173页。

[69]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第496页。

[70]谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1514页。

[71]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第505页。

[72]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第306页。

[73]参见谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1514页。

[74]参见仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第22页。

[75]丁勇《董事执行股东会决议可免责性研究》，载《法学》2020年第5期，第155页。

[76]叶林教授非常敏锐地指出，《民法典》所称执行机构不应解释为股东会决议的执行机构，而应扩大解释公司事务的执行机构。这殊值赞同。见叶林：《公司治理制度：理念、规则与实践》，中国人民大学出版社2021年版，第119页。

[77]刘斌：《公司治理视域下公司表意机制之检讨》，载《中国政法大学学报》2021年第2期，第141页。

[78]参见叶林：《公司治理制度：理念、规则与实践》，中国人民大学出版社2021年版，第85页。

[79]叶林：《公司治理制度：理念、规则与实践》，中国人民大学出版社2021年版，第127～130页。

[80]仲继银：《董事会与公司治理》，企业管理出版社2018年第3版，第45页。

[81]黄辉：《现代公司法比较研究：国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2020年版，第176页。

[82]楼秋然：《股东至上主义批判——兼论控制权分享型公司法的构建》，社会科学文献出版社2020年版，第158页。

[83]楼秋然：《股东至上主义批判——兼论控制权分享型公司法的构建》，社会科学文献出版社2020年版，第158页。

[84][德]斯蒂芬?格伦德曼 《欧盟公司法 上册：基础、公司法理和会计法》，周万里主译，法律出版社2018年版，第251页。

[85]仲继银：《董事会与公司治理》，企业管理出版社2018年第3版，第120页。

[86]叶林：《公司治理制度：理念、规则与实践》，中国人民大学出版社2021年版，第220页。

[87]仲继银：《董事会与公司治理》，企业管理出版社2018年第3版，第94页。

[88]仲继银：《董事会与公司治理》，企业管理出版社2018年第3版，第115～116页。

[89]参见[德]马蒂亚斯?赖曼，[德]莱因哈德?齐默尔曼：《牛津比较法手册》，高鸿钩、韩世远、耿林、王洪亮、张芝梅、吕亚萍、鲁楠译，北京大学出版社2019年版，第1155页。

[90][美]莱纳?克拉克曼 [美]亨利?汉斯曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角（第2版）》，法律出版社2012年版，第183页。

[91]仲继银：《董事会与公司治理》，企业管理出版社2018年第3版，第50页。

[92]参见[美]安德鲁?S?戈尔德、[美]保罗?B?米勒编著：《信义法的法理基础》，林少伟、赵吟译，法律出版社2020年版，第354～357页。

[93][美]安德鲁·S·戈尔德、[美]保罗·B·米勒编著：《信义法的法理基础》，林少伟、赵吟译，法律出版社2020年版，第354页。

[94]朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社2019年第2版，第752页。

[95]参见黄辉：《现代公司法比较研究：国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2020年版，第150页。

[96]若该理解正确，则《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第24条，以提起股东代表诉讼的股东为原告，而将公司列为第三人，实值得商榷。或许司法解释的意图是让公司作为“麻木的旁观者”听讼，以便帮助在审理中参与审查认定事实。可是，既然代表已“坏死”，谁再来代表公司呢？同时，任何参加诉讼的第三人，不免会加入“两造”之中的一个阵营，这岂不是为被告增加了最可能争取的“同盟者”？所以，既然是股东代表诉讼，应列公司为原告，而列适格股东作为公司的诉讼代理人。如果提起的股东代表诉讼经审理未获支持，诉讼费则由提起诉讼的股东承担，因为根据法院审理认定的法律事实，提起诉讼的股东属于对公司的擅权或不当代理。