经营性信托实务问题解析（十一）

　　【文接上期】

　　七、与信托投资相关的运营法律规则

　　根据信托投资法律制度的有关规定，信托公司可以运用债权、股权、物权及其他可行方式运用信托资金，但信托公司运用信托资金，应当与信托计划文件约定的投资方向和投资策略相一致。司法实践中应当注意审查与信托投资相关的运营规则及法律制度。

　　1，注意正确区分信托投资与隐名投资的关系

　　实践中，信托投资与隐名投资存在关联性，但二者的法律性质却截然不同。可以说，信托投资是法定的隐名投资形态之一，但隐名投资不一定是信托投资，且多数隐名投资存在于非上市公司中。

　　之所以说信托投资是法定的隐名投资，是因为根据信托法律制度受托人即信托公司在接受委托资产后是以自己的名义对外投资的，故在相对于第三方时委托人与信托公司之间必然存在隐名投资法律关系。此后，真实出资人即委托人与第三方并不发生直接投资法律关系，信托公司亦不负有向第三方披露委托人的法定义务，第三方亦不得跨越信托公司而直接与委托人发生法律关系。因此，委托人通过信托公司的信托投资法律关系与第三方之间必然形成法定的隐名投资关系。

　　隐名投资者的风险在于，在其回归显名股东的正常状态前其股东身份和权益并不能得到被投资公司的认可，更不得对抗善意第三人，故对隐名投资者权益最有可能实施侵害的就是其所“挂靠”或“信托”的名义股东。常见的侵害形态是“擅自处分”，即名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分。因此，隐名投资者维权存在两大风险，一是名义股东的否认；二是来自第三方的“善意取得”制度的抗辩。

　　经营性信托投资较之于普通信托投资而言法律风险相对较小，这是因为经营性信托的载体是信托公司，而信托公司本身受到监管部门的严格监管，加之有明确的信托协议作为保障，故其“侵吞”委托人资产的可能性极小。反之，普通的非经营性信托关系中，如果隐名投资者与名义股东之间的挂靠或信托关系的约定或依据不明确，则名义股东一般以“借贷”等理由对隐名投资性质进行抗辩。除此之外，来自第三方的抗辩将构成隐名投资的主要法律风险。因为公司法“解释三”中明确规定，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理，即必须受到“善意取得”制度的约束。

　　善意取得制度的本质是对无权处分行为的效力予以确认，由于处分行为人原本没有权利处分标的物，但又必须优先保护不知情的善意第三人的利益，所以才设立了善意取得制度。即第三人可以显名股东身份的登记状态来主张其不知道股权归属于实际出资人并进而可合法地取得该股权。此时，普通的隐名投资者必须通过“反证”第三人知道或应当知道该股权归属于实际出资人的方式来确保自身的投资权益。只有证明该第三人不构成善意取得，则显名股东处分股权行为的效力才可被否定。

　　经营性信托投资法律关系中，信托公司一般不存在资本补交法律风险。因为信托投资的最主要实务特色是信托公司必须在收到委托人的委托资产后才开始启动对该委托资产的运营，故一般应当为“实收资本”，除非信托公司违规经营实施诸如为客户垫资交易等行为的，否则信托公司在向第三方进行投资时不会发生资本补交法律风险。

　　在非经营性信托中，显名股东并非实际权利人，而且一旦隐名投资者存在资本欠缴情形的，则显名股东应当承担资本补缴责任。此时，如果公司债权人以名义股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的，则显名名股东是无法对之进行抗辩的。也即，显名股东得首先承担资本补足责任，然后才可向隐名投资者追偿。

　　经营性信托实务问题解析（十二）

　　2，信托投资与公司担保制度的关系

　　经营性信托中，信托公司对外提供担保分两种情形：一是信托公司以其固有资产对外提供普通公司担保；二是信托公司以其所管理的信托计划资产对外提供担保。第一种担保属于信托公司自主决策的范畴，不违反法律的禁止性规定，应当属于有效的担保行为。根据银监会的有关监管规定，信托公司可以开展对外担保业务，但对外担保余额不得超过其净资产的50%。第二种情形下的担保，因为其处置的资产实质上来源于委托人，故应当属于禁止担保的范畴，银监会在有关监管规定中亦明确要求“信托公司管理信托计划时不得向他人提供担保”，指的就是不得以信托计划财产对外提供担保，而非禁止信托公司自身的对外担保行为。

　　普通公司担保制度的立法态势经历了从“禁限”到“开放”的演变过程。2005年修订前的公司法禁止公司提供担保。也即，其时无论是普通公司担保或是信托公司对外提供担保均受到限制。自2006年1月1日起，公司法授权公司可以向其他企业投资或者为他人提供担保，但必须依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。其中的限制性规定有三项，一是公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，二是要求公司提供担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加担保决议事项的表决；三是该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。自2007年3月1日起，根据中国银行业监督管理委员会发布的[2007]第2号令《信托公司管理办法》的授权，信托公司可以对外提供担保。

　　可见，信托公司以集合信托计划所代表的资产对外提供担保的，一律属于禁止性范畴；信托公司以其固有资产对外提供担保的，应当履行公司法关于公司担保的一般性规定及遵守相关的监管性规则。

　　应当注意的是，最高法院关于担保法的《解释》之相关规定已经出现了明显的滞后性，如其第四条关于“董事、经理违反《公司法》（旧法）第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经被2005版新公司法所实质性地废除，故在司法实践中不应当再具有适用效力。

　　3，信托投资与关联交易限制规则

　　信托公司的关联交易除受公司法有关制度的制约之外，还应当受到监管部门有关规范性文件的约束。根据银监会有关监管规定，信托公司开展固有业务及信托计划业务，应当遵从下列禁止性规定：

　　一是不得向关联方融出资金或转移财产。因为此举存在损害委托人及信托受益人合法权益的可能，将会导致信托公司资产范围减损，导致债权清偿失去资信实力的保障，从而产生损害债权人合法权益的风险。

　　二是不得为关联方提供担保。也即信托公司可以用固有资产为非关联方对外提供担保，对于关联方担保则即便履行了公司决议等程序，亦属于禁止的范畴。

　　三是不得以股东持有的本公司股权作为质押进行融资。公司实务中，股权质押亦系公司股权流转的一种特殊形态，其虽然以股东的股权为质押标的，但一旦涉及行使质押权的法律环节，则公司的治理结构将会发生改变，直接影响到有限责任公司股东结构的人和性，对于股份有限公司中记名股权的质押，亦会影响到其人和性。

　　四是在信托资产管理计划中，不得将信托资金直接或间接运用于信托公司的股东及其关联人，但信托资金全部来源于股东或其关联人的除外。可见，如果允许信托公司对信托资金进行关联交易，则等同于允许信托公司自行开展集资、融资业务，从而构成变相的资金存储营业模式，损害现行金融秩序。

　　经营性信托实务问题解析（十三）

　　五是不得以固有财产与信托财产进行交易，不得将不同信托财产进行相互交易。经营性信托中，以信托资产对外投资并发生交易时的名义主体是信托公司，如果允许信托公司以信托资产与其固有财产进行交易或者允许其受托管理的信托财产之间进行交易的话，则等同于信托公司的自我交易，此举显然违反信托法律制度的基本原理，亦会严重损及委托人及受益人的合法权益。而且，即便委托人授权信托公司有权进行自我交易，则等同于委托人与受托人信托公司发生了直接交易行为，则其显然已经不属于信托法律关系了。因此，即便信托协议对信托公司存在此类授权的，亦属应当禁止的范畴。

　　六是其他禁限经营行为。诸如，信托公司开展信托业务，不得利用受托人地位谋取不当利益；不得将信托财产挪用于非信托目的的用途；不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；限制信托资产投向的单一性，即信托公司不得将同一公司管理的不同信托计划投资于同一项目；法律法规和中国银行业监督管理委员会禁止的其他行为。

　　八、信托投资中不能援引资本来源的“断层保护机制”要求免责

　　所谓公司资本来源的“断层保护”机制，是指对公司法人财产权构成效力的一项确认规则。其核心机制在于：无论投资者的资本来源是否具有合法性或正当性，资本拥有者一旦通过正当程序将其投入公司并因该资本取得股权后，公司法人财产权的有效性与投资资本来源性质之间将因合法投资行为而形成“断层保护”关系。其重要价值在于，如果有关机关追究投资人的刑事责任及犯罪所得时，只能处分其资本投资所形成的公司股权，而不得对公司法人财产权的完整性构成损害或进行直接处分。最高法院关于公司法的《解释三》中对此有明确规定：即“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权”。

　　但是，根据有关信托制度，设立信托必须有确定的信托财产并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产及财产权利。同时规定，信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的，或委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托的，则该信托无效。

　　可见，在信托投资中，委托人与信托公司之间不能适用资本来源的“断层保护”原理。这是因为来源于委托人的信托资产并不进入信托公司的自有资产范畴，对信托公司法人财产权的直接构成没有法律价值。相反，如果允许任何信托资产进入信托投资领域且受到“断层保护机制”豁免的话，则等同于为“洗钱”行为提供了直接渠道。因此，信托资产不受公司法人财产权的完整性和独立性机制的保护。

　　很显然，司法权一方面要打击洗钱行为，另一方面要保护公司法人财产权。在普通公司投资中，适用资本来源的“断层保护机制”的合理性在于确保了两种法律价值的共同实现。因为以拍卖、变卖方式处置该类股权后的法律效果是，公司的法人财产权并未被触动，只是洗钱者的股东地位被其他合法投资者所取代。相反，在信托投资中，如果资产信托涉及洗钱行为的，则可以直接追及该信托资产，委托人及受益人和信托公司均不得援引资本来源的“断层保护机制”要求免责。

　　经营性信托实务问题解析（十四）

　　九、信托投资与实际经营权的关系问题

　　经营性信托中，信托公司如在不参与对被投资公司实际经营的情形下是否构成对商业风险的不合理规避，这是司法实践中争议较大的一项问题。

　　信托实务中，信托公司将信托资产投向第三方时，往往采取以“注资”方式取得该公司的股权，此种投资行为是一种常见的投资形态。同时，在与第三方的投资协议中一般约定有信托资本的退出时间及在退出前后的利益保障机制。

　　前文论及，信托投资法律关系在实际经营中较为常见的司法纠纷是，接受信托公司注资的第三方往往以信托公司退出投资即构成“抽逃资本”或者信托公司享有固定收益则构成“名为投资，实为借贷”的法律关系，因此要求确认该类投资行为无效。

　　笔者认为，被投资方的上述抗辩在信托投资法律制度体系下不能成立。因为信托投资具有特殊性，其不但受公司法一般制度的约束，也受信托法这一特别法的保障。从立法法的角度而言，信托法中的有关法律制度同时属于合同法和公司法的特别法，在与一般合同制度和公司法制度冲突时，应当优先适用信托法律制度。根据信托法的规定，信托资产在对外投资时可以设定退出机制及退出时间。因此，只要信托公司与第三方的投资协议中有明确约定的，则信托公司的资本退出不构成“资本抽逃”行为。

　　同样，信托公司作为第三方的投资者，其无需直接参与被投资公司的实际经营且有权根据协议安排获得相关利益，此类投资机制在公司法及信托法体系下均为合法有效。事实上，要求投资者参与被投资方的实际经营的制度被规定在合伙企业中，包括广义上的合伙型联营体和自然人合伙组织。由于合伙经营机制要求合伙人承担无限责任，而此类责任形态又与信托投资制度相冲突，故信托公司以信托资产投资于承担无限责任的合伙经营主体的情形几乎不可能存在。即便有此类情形，委托人或受益人有权解任信托法律关系，等同于可以解除该类投资行为，故有限责任公司或股份有限公司作为信托资产的被投资方时，不得以信托公司未参与实际经营而行使合同效力方面的抗辩权。

　　十、信托投资中的复合法律关系

　　信托实务中，存在信托公司将贷款行为“包装”成股权投资的方式而要求被投资的第三方支付固定收益的情形。同时，在信托公司退出该第三方后但有关资本本息尚未清结前，信托公司一般要求该第三方将其股权转让给信托公司，在信托公司的资本本息完全回收后则按照约定将其股权转回给该第三方。一般而言，该类双重法律关系的设置，主要目的在于用股权转让的方式为被投资方的资本返还行为承担担保责任，司法实践对此争议的主要情形是该类投资行为的效力问题。

　　笔者认为，不能按照通常思维界别信托投资的效力状态，不得仅以存在“固定收益”即判定该项信托投资系规避有关金融法规的无效行为。事实上，信托投资实务中完全可以设定股权投资和股权转让这一复合法律关系，实质上涉及的就是以转让股权等形式提供担保的效力问题。因此，应当从法律关系的独立性、牵连性与复合性等多重角度对此类信托投资行为之效力作出准确认定。

　　一是民商事主体之间有权按照现行法律制度在同一交易环节中设定资本返还和股权转让两种不同的合同权利类型，此即为“复合法律关系”。其固然存在一定程度的对现行法律制度的“规避性”，但这并不影响两种不同合同权利的并行存续。

　　二是此类复合法律关系中，信托投资者之间的真实意思并不具有唯一性和绝对性，而是具有递进性、可选择性及可变更性。信托公司完全有权根据被投资主体的不同履行状态而选择行使资本追索权或股权受让权。

　　三是对复合法律关系效力的确认也存在特殊情形。通常而言，其虽可避开司法权对“流质条款”抗辩的审查，但不能排除来自“显失公平”制度与“债的保全”制度的抗辩。且该两项抗辩权只能由当事人自主行使，法官不得以履行释明职责的方式提示有关诉讼主体行使此类抗辩权。

　　总之，信托是一项重要的投资法律制度，其运营的前提是必须遵守合法性与合规性，否则将会涉及严重的法律责任，甚至导致诸如洗钱罪、背信运用受托财产罪等刑事法律责任，故必须引起投资者及实务工作者的高度重视。

　　结 语

　　本文仅系对经营性信托法律体系的一个解析，但是，在我国的财产法制度中，不动产信托是一个值得重点研究的问题。

　　中共中央、国务院于2022年 4月10日发布《关于加快建设全国统一大市场的意见》，其中在“完善统一的产权保护制度”一节中明确，要完善依法平等保护各种所有制经济产权的制度体系，依法保护企业产权及企业家人身财产安全。不动产“信托”，是调整不动产财产管理权的一种特殊法律制度，是市场经济建设中的特殊资源要素形态。

　　因此，要从建设全国统一大市场的高度来重视对不动产信托实务问题的研究。