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范利亚 王泽钧 : 关联企业实质合并重整的实证研究——兼谈企业集团重整特殊行政规则
    【中文摘要】破产重整制度的规范意旨是纾解企业困境,追求社会整体利益价值、债权人公平价值、经济效率价值,我国现行的重整制度难以满足企业集团的纾困需要。通过对企业破产法实施至今160件关联企业实质合并重整案件的梳理,发现实质合并重整案件多以“企业集团重整”为形式出现、且存在“大合并”与“小合并”两类、单主业集团重整占比较多。经类型化分析,企业集团重整行政色彩强,存在“一案审理,整体化解”与“协调审理,风险缓释”两种风险化解思路,并存在单主业集团大规模实质合并、单主业集团小规模实质合并、多主业集团大规模实质合并、多主业集团小规模实质合并四种样态。本文认为企业集团重整对企业破产法律体系构成全方位挑战。短期内仅通过修改企业破产法难以解决多部门法协调问题。可以考虑借鉴法国重整制度上的“困境处理”和“困境预防”概念,通过行政法规制企业集团重整,并构建企业破产管理署、设立危机预警及程序启动规则,重整投资人市场化招募规则,重整后经营方案、维稳方案备案规则,逐步构建起由商法、经济法、行政法组成的多层次企业集团重整制度。
    【中文关键字】实质合并;企业集团;制度价值;类型化分析;规制
    【全文】


      一、问题提出
      随着我国中小企业重整案件的井喷式增加[1],以及方正集团、海航集团、华晨集团等大量企业集团重整案件的出现,为企业分类构建重整程序已成为各界的热议话题,对于小微企业的退出与纾困,各界在热议构建简易程序的制度设想[2];对于中小型企业的纾困,基本可以通过逐步发展的实质合并规则处理;但对于大型企业,尤其是企业集团的纾困[3],缺少足够的讨论和成型的制度设想。[4]所谓企业集团,是指以实力雄厚的企业为核心,通过相应的组织形式和经济活动中的责、权、利关系,把众多企业、事业单位联合在一起的多层次的法人联合体。
      企业集团重整案件涉及到的企业数量多、影响范围广、资产负债规模大,并且一旦企业集团母公司重整,会带动子公司、孙公司连带破产,通常需要适用实质合并程序、协调审理程序、程序合并程序等多种程序。这类案件在价值追求上与中小型的关联企业实质合并重整不同,其追求的价值更加多元,如社会稳定、金融稳定、经济发展、产业整合,这对企业破产法提出了更高要求,我国的《企业破产法》应当如何回应企业集团重整案件带来的价值挑战?
      在此背景下,本文通过重新检视我国企业破产重整制度,分析重整制度原型及规范意旨,研究重整制度在司法实践中的具体适用。通过梳理企业破产法实施以来出现的关联企业实质合并重整案件,类型化分析企业集团实质合并重整案例,讨论企业集团重整为《企业破产法》带来的挑战,分析我国如何解决企业集团重整带来的多部门法协调问题。
      二、对企业破产重整制度的检视
      (一)破产重整制度原型及规范意旨
      破产重整制度最早可以追溯到英国1867年铁路公司法,主要是为了规定管理人对濒临破产的铁路公司加以整理实现纾困。1949年,英国通过修改公司法,设立“整理与重建”制度,正式确立公司重整制度。至于美国的重整制度,可以追溯到其早期衡平法上的管理人制度,它是世界上最有效也最完备者之一,美国重整制度以衡平接管制度为基石,同样是为了解决困扰铁路运输行业的财务困局。[5]无论是《1867年破产法》、《1898年破产法》还是之后的《破产法典》,美国的重整制度始终是以企业“拯救与重生”为政策基础,始终遵循企业重生对债权人权利保护以及社会整体价值的理念。[6]需要注意的是,在美国,债权人在重整制度尽管不占优势,但是基于美国发达的破产市场体系,债权人也能获得相对均衡的地位。[7]
      法国的重整制度最早追溯到1985年《困境企业司法重整和司法清算法》,以维持企业、保障就业等社会需要为立法目标[8],以经济问题和社会问题放在首要地位,将法律因素放在次要地位。[9]这与其社会失业率长期处于发达国家前列的特殊国情有关。法国的重整制度中有一处值得借鉴,其提出困境预防的概念,将困境预防与困境处置二分,增强法官的权力,强化预警机制。[10]德国的重整制度出现较晚,1994年德国通过《德国破产法》并将重整制度和所有破产程序都纳入一部法律之中,相当强调债权人的意思自治,并且强调企业破产属于市场行为,属于私法自治,立法不该过多限制。德国对于债权人利益保护的倾向,主要背景是20世纪70年代以后经济政策向自由化偏转,德国考虑到如果国家对经营不善的企业过度倾斜可能不利于市场竞争。
      亚洲地区的重整制度与英美破产法有千丝万缕的关系。二战后,日本为了吸引美国资本,效仿美国的重整制度,制定了《企业更生法》,同样以挽救有价值的公司为立法宗旨,遵守纾困而非清算的价值理念。我国的台湾地区本没有重整制度,在日本的《企业更生法》出台以后,台湾地区当局便效仿该法和美国的商事重整制度,制定了台湾地区的重整制度。
      对比英、美、德、法、日、我国台湾地区关于破产重整制度的规定,不难得出如下结论,各个国家重整制度的规范意旨基本相同,只是在“债权人保护主义”和“债务人纾困主义”之间有所侧重:
      一方面,重整的本质上是企业拯救程序,但重整制度的价值目标可以有侧重,在我国,重整制度的首要价值是通过纾困有拯救价值的企业,实现社会整体利益。必须承认债权人争夺企业财产的冲突与债权人与债务人、投资人之间的合作是并存的,必须承认尽管市场要求优胜劣汰,但是对于一些被不完全市场竞争而淘汰的“好的企业”也需要施以援手。
      另一方面,重整制度的价值还要求各方利益的“公平”保护,法律必须通过制度设计对债权人、投资人等利益各方提供保护,包括公平清偿债权人、债权人利益整体最大化、债权人的均衡保护。
      (二)我国破产重整制度价值不明确
      我国的重整制度构想最早可以追溯到1986年其企业破产法草案。根据企业破产法草案规定,立法者认为对于可能挽救的企业,可以通过债务展期或者减免还债由法院监督进行整顿,使其重新恢复生机。[11]但是,由于当时我国处于计划经济的特殊时期,该草案并未最终落实。但是,这为我国后来重整制度的发展埋下了伏笔。在1992年至1994年期间,我国国务院出台了关于工厂及国有企业停业整顿的规定,试图初步搭起企业重整的规范框架。到2002年,最高人民法院首次出台破产审判的有关规定,对破产和解与整顿进行了规定。此后,到2006年,我国正式通过《企业破产法》,将企业重整作为纾解企业困境的重要程序。经过十年的实践与探索,破产重整程序不断成熟,最高人民法院又于2018年出台《全国法院破产审判工作会议纪要》,从实操层面对企业重整适用实质合并原则的标准进行规定,重整程序对纾困危困企业的制度价值被凸显。[12]
      目前,对于相对复杂的企业集团重整,主要法律依据是《企业破产法》关于破产重整的程序规定,实务中主要参考《全国法院破产审判工作会议纪要》以及地方各级法院关于关联企业实质合并破产规则的适用标准。[13]企业集团重整法律制度供给严重不足:
      第一、重整制度未独立,位阶低。《企业破产法》没有区分破产清算制度、破产和解制度、破产重整制度的制度价值。《企业破产法》规定,该法的立法目的是“规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序”根据文义解释,该法的首要价值是对企业破产进行程序指导,其次是债权人和债务人的公平保护,维持社会秩序。从立法目的上看,该法的工具主义色彩浓厚,立法时企业破产法被作为解决特定社会问题或经济问题的工具,主要是为了解决企业破产清算的问题,没有被赋予调整市场经济活动的价值[14]。企业破产法本质只是破产清算法。重整制度只是清算程序中的一个环节,未被置于与清算程序同样重要的地位。
      第二、重整制度价值目标不明确。《企业破产法》没有明确重整制度的价值和规模目标是什么。没有明确债权人权益的公平保护与债务人企业的困境纾解之间的关系是什么。难以回答效率价值和公平价值之间的侧重问题。对于我国目前情况,我国急需将重整制度“纾解企业困境”的制度价值予以明确。
      第三、《公司法》与《企业破产法》间的关系不明确。公司法作为调整企业设立、存续的商事法律规范,起到调节市场活动的作用,但是《企业破产法》浓厚的工具定位使得我国企业在退出阶段既没有针对不同主体对应的退出程序,也没有不同主体纾困的特殊制度安排。
      (三)现行的重整制度难以满足企业集团重整案件的高要求
      虽然最高人民法院通过出台会议纪要,弥补了破产重整程序的单一,为企业集团重整提供了实质合并重整的路径,但是该文件效力层级过低。并且现行的法律文件均无法回应《公司法》与《企业破产法》的关系问题,无法回答“法人人格混同”与“实质合并规则”之间到底是何种关系的问题。这就导致企业集团在重整时面临价值判断时,既无法直接在《企业破产法》上找到依据,也无法在《公司法》上找到依据,只能通过“府院联动”等行政手段,调整企业集团重整面临的价值衡量问题。
      在价值追求上,企业破产法在向行政法逃避。
      具体而言,当一家企业集团陷入财务困境时,按照法人人格独立的思路,对于集团内的企业,原则上应当分别清算或者重整,这就导致本是属于管理、控制、上下级关系的关联企业,被打散分别处理,有的单独破产清算、有的单独破产重整、还有的实质合并破产重整、还有的程序合并破产重整,这就导致了所有债权人,无法获得相同标准的清偿方案。按照实质合并重整的思路,多数案件中企业集团中的层级较多,管理平台和壳公司层层嵌套,在进行穿透时,到底穿透到什么为止?进一步而言,企业集团到底是应该全部实质合并重整还是小范围实质合并重整,尽管有判断标准,但是谁有权力在做这个价值判断?这个判断直接影响到一个地区的经济发展和社会稳定,实践中政府工作组会同中介机构论证实质合并范围,之后提交法院裁定,那么这是否意味着实质合并重整的价值判断权利应当由公权力把握?
      当越来越多的企业集团陷入财务危困,谁来解决大型企业集团风险化解的问题?谁来关注债权人信息获取权、公平受偿权?谁来约束大型企业集团重整的模式和进程?这个价值追求是否应当交由《企业破产法》确定?
      三、重整制度在企业集团重整案件中的适用
      (一)关联企业实质合并重整案件分布情况统计
      实务中,企业集团重整案件均以实质合并破产重整形式展开(后文详细解释),本文对北大法宝、威科先行以及全国企业破产重整案件信息网上公开披露的“实质合并破产重整案件”进行了梳理剔除重复项后,收集到160项实质合并重整案例[15]。
      1.160项实质合并重整案件的分类统计
      从检索结果上来看,从2007年企业破产法颁布以后至今,全国共发生了至少160项实质合并重整案件;2017年至2018年案件数量激增,这可与最高人民法院破产案件审判会议纪要的出台有关。2018年到2019年,实质合并破产重整案件的数量基本持平,2020年受到新冠疫情的影响以及经济下行的因素,实质合并重整案件再次激增。

      从地域分布来看,在160件实质合并重整案件中,相关案件主要发生在山东,高达49件;其次是江苏,高达18件;其次是重庆和浙江;再次是河南、四川、辽宁。重整案件的分布可以在一定程度上体现出该地区的经济情况。值得一提的是,本次统计相较于王静、蒋伟[16]于2019年的统计结果相比,存在明显对比,在其文章截至2018年,实质合并破产案件的分布排名第一位浙江,排名第三为山东。本文认为可能的原因是其统计口径包含了“实质合并破产清算”案件。

      从涉及到的产业领域来看,按照2019年国家标准化管理委员会批准修改的GB/T 4754-2017《国民经济行业分类》的划分,在160件实质合并重整案件中,制造业企业通过重整纾困的案例最多,占总案件的67%;其次是房地产业,涉及到房地产开发、商业地产运营等,占总案件的15%;主业涉及2种及以上的企业属于主业多元化企业,这部分企业合并重整案件总案件的5%。涉及能源生产与供应业(如天然气公司)、采矿业、零售业等重整案件较少。互联网领域的企业适用实质合并重整的也有发生。从图中可以看到,目前适用实质合并重整程序破产重整的企业主力仍是制造业企业。

      从进入实质合并破产重整程序的关联企业数量来看,绝大多数企业是5家以下实质合并重整,这类案件占92件,排名第二的是6家到10家实质合并重整,排名第三的是21-40家企业实质合并重整,值得特别注意的是有7家企业存在41家以上企业实质合并重整分别是海航集团、润东汽车集团、辉山乳业集团、山东大海集团、皓盛汽贸集团、南京雨润集团、西林钢铁集团,这些案件分布在2018年至2021年。

      从上述数据可以看出,随着司法实践中实质合并规则的逐渐成熟,越来越多的企业集团陷入困境时会因为财务上、法律上、管理上的人格混同,以及风险化解时涉及到的混同甄别成本因素、公平清偿因素、整体化解风险因素,而适用实质合并重整程序审理。
      无可否认,实质合并重整程序对于企业集团的纾困具有重要的制度意义:一方面,其能实现金融风险的整体化解、公平清偿各类债权人;另一方面,其能最大化程度保留某一产业或者某一产业环节的资产价值,实现资产处置收益最大化。
      但是,也需要注意,实质合并重整的范围越大,数量越多,强迫某一关联企业债权人与其他破产主体的债权人一同清偿的风险就越大,个案不公平问题就会越多。平衡整体公平与个案公平的难度越大,对行政配套制度需求也越高。
      2.11项企业集团重整的典型案例
      由于实质合并规则是在近几年才逐渐完善和相对成熟,为了进一步分析160件实质重整案件中有代表性的案件,笔者甄别出160件案件中在当年影响范围较广、涉及公司较多、债务规模较大、风险化解较难的案件。
      表:有代表性的大型企业集团重整案件统计表[17]

    年份

    案件名称

    负债规模

    2012

    湛江市嘉粤集团有限公司34家公司实质合并重整案

    71亿

    2013

    中达新材料集团股份有限公司等4家实质合并重整案

    不详[18]

    2015

    山西联盛能源有限公司等32家公司实质合并重整案

    581亿

    2016

    山东金顺达集团有限公司等25家公司实质合并重整案

    123亿

    2017

    山东齐星集团有限公司等27家公司实质合并重整案

    156亿

    2018

    西林钢铁集团有限公司等40家公司实质合并重整案

    291亿

    2018

    辉山乳业集团有限公司等83家公司实质合并重整案

    300亿

    2019

    山东大海集团有限公司等57家公司实质合并重整案

    300亿

    2020

    北大方正集团有限公司等6家公司实质合并重整案

    3000亿

    2020

    华晨汽车集团控股有限公司等12家公司实质合并重整案

    1000亿

    2021

    海航集团有限公司等321家公司实质合并重整案

    7000亿

      为了便于研究,本文统计了上述案件涉及到的企业总数量和企业实质合并时的数量,并计算了适用实质合并重整程序企业数占危困企业集团总数的比例,得到如下数据:
      表:实质合并企业数所占比例统计

    年份

    案件名称

    实质合并破产比例

    2012

    湛江市嘉粤集团有限公司34公司实质合并重整案

    100%

    2013

    中达新材料集团股份有限公司等4家实质合并重整案

    10%[19]

    2015

    山西联盛能源有限公司等32家公司实质合并重整案

    100%

    2016

    山东金顺达集团有限公司等25家公司实质合并重整案

    100%

    2017

    山东齐星集团有限公司等27家公司实质合并重整案

    100%

    2018

    西林钢铁集团有限公司等40家公司实质合并重整案

    100%

    2018

    辉山乳业集团有限公司等83家公司实质合并重整案

    90%

    2019

    山东大海集团有限公司等57家公司实质合并重整案

    100%

    2020

    北大方正集团有限公司等6家公司实质合并重整案

    1%

    2020

    华晨汽车集团控股有限公司等12家公司实质合并重整案

    1%

    2021

    海航集团有限公司等321家公司实质合并重整案

    16%

      (二)案件特征分析
      对相关案件筛选后,发现这些企业重整案件有如下特征:
      1.实质合并重整案件的主要形式为“企业集团重整”
      数据显示,我国在2012年以前没有10家以上适用实质合并重整的案件,从2012年起,国内首次出现34家企业实质合并重整的案件:广东省湛江市嘉粤集团有限公司等34家公司实质合并重整案。此后,一次性实质合并10家以上企业的重整案件陆续发生,在这些案件中,负担主要债务的企业均为“母公司”,且这些公司大多使用了“某集团有限公司”的名称,其余被实质合并的企业多数为该公司的直接控股企业,以100%控股为常见,个别情况下也有51%以上持股的企业被实质合并破产。
      经过研究发现,“企业集团”重整案件每一年都有出现,且近年来呈现井喷状态。本文猜测这与企业集团的特定历史背景有关,企业集团的概念最早可以追溯到1987年,它是指“企业集团是以实力雄厚的企业为核心,通过相应的组织形式和经济活动中的责、权、利关系,把众多企业、事业单位联合在一起的多层次的法人联合体。”[20]企业集团概念的出现,最早是为了适应社会主义计划经济和社会化大生产而出现的一种新型经济组织形式。之后,国家通过各种部门规章明确这一概念的内涵,并为这类企业设置特殊的登记规则。 由于我国的企业早期大多是以企业集团的形式设立,或者为了实现特定业务目的,多设置了一系列关联企业进行项目运营,所以我国近年来的重整案件都是以“企业集团重整”案件的形式出现。
      至于企业集团实质合并重整依据的主要事实有三类:
      第一、收集到的案件中,有关集团母公司均起到融资、管理的功能,实体资产及项目放在子公司或者孙公司,“一套人马,多块牌子”,这就导致母子孙公司之间的财务、运营、人事(高管)、场所、资产、极其容易出现混同,难以区分财产,这也是法院判断公司是否需要适用实质合并程序的主要标准——“法人人格混同标准” [21]。第二、实务中,部分集团公司的持股平台、壳公司过多,核心资产被下沉在三级甚至四级公司,部分层级较高的持股平台、壳公司的设立纯粹是为了未来退出的方便,以及业务板块的分割,没有实际经营业务,在部分情况下,法院也会考虑甄别成本、清理成本的考虑将这些企业实质合并,从而形成了另外一项判断标准——债权人公平保护与经济效率标准;第三、还有一些案件中,集团公司对持股平台、项目公司进行互连互保,集团公司层面因为流动性危机或者资不抵债陷入破产程序,银行等债权人会向提供担保的关联企业求偿,集团公司对关联企业的应付账款难以还清,从而导致下属子公司或者孙公司一边面临“挤兑事件”,另一边面临其他应收账款的损失,也被连带破产。这种情况下,法院也会基于“司法效率和经济效率”标准通过程序合并或者协调审理,将企业纳入重整程序
      2.“混同规模”呈现出大合并和小合并的两种态势
      这些企业集团重整案件中,有的是集团体系内的全部企业均因为法人人格混同,需要实质合并;有的只是在控股平台层面存在法人人格混同,需要实质合并。具体而言,经过通过公开检索相关企业的关联企业数量发现,自2018年起关联企业实质合并重整案件发生井喷以后,这些企业集团重整案件几乎都是将100%持股或者同一实际控制人下的参股企业全部实质合并。当然也有小范围实质合并重整案件,比较有代表性的是2013中达新材料集团股份有限公司等4家实质合并重整案[22],和2020年方正集团有限公司等5家重整案。
      对于这一现象,本文认为这与我国法院对于关联企业合并重整的态度有关,从时间维度看,我国经历了2003年到2006年不允许关联企业合并破产重整,到2013年逐步放开,再到2018年起明确允许谨慎适用关联企业合并破产重整的三个阶段。在过去的二十年中,最高人民法院及省高院对实质合并破产的态度发生了巨大改变。[23]最高人民法院通过会议纪要的方式,对关联企业合并重整进行程序性指导,实务中由此产生了两种关联企业重整模式:一个是在法人人格混同情况下的实质合并破产重整,[24]一个是为了实现程序协调而进行的程序合并破产重整。[25]前者的应用较为广泛。这两种重整模式混合之后,在企业集团重整案件中的体现就表现为“大范围合并重整”和“小范围合并重整”
      3.单主业集团占比较多,多主业集团重整案件初现
      无论是在全部160项案例中,还是在11项典型案例中,单主业集团实质合并重整都占绝大多数,近年来逐步开始出现多主业集团陷入财务危困需要重整,例如方正集重整、海航集团重整、华伦集团重整、泉林集团重整等案件。尽管部分企业集团尚未进入重整程序,但是需要特别注意的是,随着由于经济下行等原因,多主业集团陷入财务危困的案件越来越多,这类案件在论证是否属于实质合并程序的适用范围时更加复杂,在资产处置时对投资人的要求也更高。这对我们的重整法律程序以及行政配套规则有更大要求:协调审理重整程序、程序合并重整程序…还有企业集团纾困所需要的行政部门的支持。这些问题都值得深思。
      (三)类型化分析
      承前所述,在企业集团重整案件,理论上应当遵守我国《公司法》企业应当遵守法人人格独立原则,司法机关非必要不得刺破法人面纱。但是,通过梳理11家企业集团重整的典型案件,本文总结出如下结论:企业集团重整涉及到风险处置,影响社会稳定和经济稳定,在启动重整之前,都会在政府金融风险处置部门的组织下,设计风险处置预案。在处置预案的设计上,我国危困大型企业集团的风险化解整体上离不开两个思路:一案处理并整体化解思路和协调审理并缓释风险思路。前者倾向于借助行政手段,通过大范围实质合并重整在一次案件处理解决全部风险问题;后者倾向于依靠市场化手段,谨慎适用实质合并规则,在控股平台层面实质合并,之后投资人接手核心资产另行处置,缓释风险。[26]
      表:企业集团重整案件背后的风险化解思路

    企业集团重整案件背后的风险化解思路

    特点

    一案处理、整体化解

    协调审理、缓释风险

    政策倾向

    行政调控

    市场化

    实质合并规则的适用

    大范围

    小范围

    风险化解

    一次性处置资产,债务一次性化解

    投资人收购后逐步市场化解决

      当实体法、程序法和法政策三种规范交叉,企业集团重整模式逐渐类型化:小范围实质合并重整和大范围实质合并重整。
      小范围实质合并重整是指,企业集团母公司与二级子公司因为法人人格混同适用实质合并重整程序整体重整。对于二级子公司控制或者持有的三级到十级孙公司,如涉及破产的,则要么由投资人收购后另外破产重整,要么由管理人作为风险资产承接另外单独适用破产重整程序。(如方正集团等五家公司实质合并重整案[27])或者,企业集团母公司适用单独破产程序进行破产重整;同时,母公司的个别二级子公司也适用单独破产程序进行破产重整,两程序进行整体协调,如由同一法院审理,或者由最高人民法院指定某一家法院同时审理。(如深泰集团协同重整[28])
      大范围实质合并重整是指:企业集团母公司以及子公司、孙公司、重孙公司在法人人格混同或者高度疑似混同的基础上,考虑“单独破产不利于公平保护债权人利益因素”,“短期甄别成本过高因素”,而全部适用实质合并重整程序,进行整体实质合并重整,一次性化解全部重大风险。部分企业单独适用破产程序。(如海航集团等321家公司实质合并重整案[29])
      经过统计发现,近年来随着多主业集团陷入财务危困案件的出现,企业集团实质合并重整案件又可以被划分为四类:
      表:不同主业类型的企业集团合并重整类型化研究

    单主业企业集团

    多主业企业集团

    控股平台“小合并”

    江苏中达重整案(4家)

    方正集团重整案(5家)

    集团整体“大合并”

    辉山乳业重整案(83家)

    海航集团重整案(321家)

      对于企业集团重整实践中存在的多种类型,本文认为原因如下:
      第一、在立法层面,《企业破产法》没有规定独立的重整程序,没有规定实质合并规则的适用标准,没有针对资产负债规模大、企业数量多的企业集团重整程序设计配套规则,如什么情况下可以程序合并审理,什么情况下和程序合并与实质合并同时适用,留给法院过大的自由裁量权。此外,现行的《企业破产法》没有解决该法同时具备程序法、商事法甚至是经济法多元特性情况下的权力分配问题,什么情况下向行政法规范寻求支持,什么情况下与公司法协调,什么情况下指导企业重整程序,缺乏理论供给。
      第二、司法层面,最高人民法院出台的会议纪要仅对实质合并规则进行了重点规定,缺乏对程序合并、协调审理规则的明确,导致部分法院在审理企业集团重整案件时,缺乏规则依据只能通过构建“府院联动机制”向行政法规范寻求支撑,但有的地区没有明确出台对应的政策文件,存在法政策的缺失。
      第三、行政法规制层面,企业集团重整涉及到一个地区的经济资源再分配,影响社会公共利益,行政机关在企业集团重整中起到一定的主导地位,但是目前通过行政法手段规制企业集团重整的理论供给不足,法律政策缺失,这就导致实务中企业集团重整存在一个商法、行政法、经济法、程序法四种法律交叉[30]但却立法缺失的模糊地带。
      四、通过行政法规制企业集团重整
      承前所述,企业集团重整对现有企业破产法以及整个法律体系的挑战是全方位。短期内直接通过修改企业破产法,仍难以解决企业集团重整中存在的多部门法协调问题。对此,本文认为,可以考虑借鉴法国重整制度上的“困境处理”和“困境预防”概念[31],一方面,将实质合并破产规则、程序合并破产规则、协调审理规则纳入企业破产法;另一方面,围绕“纾解企业困境”、“实现资源优化”、“公平保护”[32]与“效率价值”的价值目标,设计一套行政规范,解决企业集团重整面临的难题:
      (一)重整前危机预警及程序启动规则
      1.危机预警汇报规则
      危机预警汇报规则,是建立在企业危困预测模型和企业危困生命周期上的特殊规则。如果以时间和企业估值为坐标轴,企业陷入财务危机的进程有困境点、重整点、纾困点三个节点,四个阶段。

      如上图,第一阶段为从企业正常持续经营到出现困境阶段;第二阶段为从企业出现困境到企业陷入危机阶段;第三阶段为从企业陷入困境到企业结束拯救程序的纾困阶段;第四阶段为企业重整程序结束后,企业重新恢复持续经营能力的重生阶段,或者走向清算的死亡阶段。
      而危机预警规则是指未来我国可以通过“企业破产局或者企业拯救局”,针对大型企业集团建立起危机预警备案规则。在该规则下,具体包括大型企业集团识别标准、困境节点认定标准、危机节点认定标准以及备案程序及规范。
      实际上,我国已经针对国有企业集团出具了《关于加强国有企业资产负债约束的指导意见》,以防范化解重大风险。该意见要求“所有行业、所有类型国有企业均纳入资产负债约束管理体制。同时,根据不同行业资产负债特征,分行业设置国有企业资产负债约束指标标准。”在国外,企业危困预测已经有几十年的历史,著名财务专家阿尔特曼财务最早提出的“Z-Score”模型经过不同学者的十几次迭代,已经逐步发展成为成熟模型,并且被各个国家的信用评级系统所采用。[33]
      因此,未来我国完全也可以适当探索对于企业集团建立起危机预警汇报规则。在大型企业集团认定上,将企业资产负债规模、合并报表企业数量、职工规模、主营业务种类、覆盖省份数量、融资渠道等因素纳入到判断体系内;在关键时间点的识别上,将资产负债率、社会负面舆论情况、企业融资结构、企业偿债能力、企业成长性、企业效益等作为考核指标;在主管部门上,细化分工,借鉴深圳破产管理署模式,探索企业拯救署或者有关部门专门负责此类工作。
      2.纾困程序启动规则
      在纾困程序的启动上,未来可以探索将纾困程序的论证及启动之内,部分赋予企业拯救署或者有关部门,如果企业集团被认定为需要启动纾困程序,则可申请由行政部门牵头,聘请专业的律师事务所等中介机构,根据企业多元化经营程度,确定企业纾困整体方案,根据风险是否集中在母公司、风险规模、关联公司数量、负债规模、影响省份、是否涉及上市公司,确定企业不同阶段的纾困模式,灵活使用多种方式推动企业脱困。
      (二)重整中投资人市场化招募规则
      企业集团重整往往会涉及到“多主业”的问题,为了实现不同行业的优化组合,最大化并购效益。[34]对于这类企业集团重整案件,最适合的方式就是通过市场化的公开竞任,选拔有产业实力、资金实力能够担负社会使命、经济发展使命的企业集团进行投资并购。
      此外,重整中的投资并购存在五大类利益博弈[35],这些利益博弈会发生在重整投资的整个阶段,需要投资人会同专业的中介机构实时做出判断,并与各方进行谈判博弈。不采用市场化的重整投资人招募方式,很难实现“各方利益的最大化”,由于在重整管理人与投资人之间、投资人与债权人之间、投资人与投资人之间、投资人与媒体之间,都存在利益的角逐,单单依靠行政强制力或者投资人的预先安排,甚至不引进产业投资人,直接粗暴的债转股,不利于企业的重生,甚至有可能导致企业的二次破产。[36]在市场化招募投资人的规则下,通过多轮竞争与评选,最后确定的投资人既能提供最优的清偿方案,又能充分挖掘方正集团与其自身产业规划、战略布局高度契合的战略资源,最大化发挥困境企业集团的价值。
      (三)重整后的经营及维稳方案备案规则
      1.重整经营方案备案规则
      对企业集团的拯救,不能只是账面偿债行为。实践中大量的企业集团重整都是依靠债转股进行清偿,然而转股后的金融机构债权人以及普通债权人,大多不具有专业的企业治理能力[37],这就导致企业集团可能存在二次破产的可能。
      企业拯救应当“标本兼治”,因此对于大型企业集团的重整规则,必须要建立重整经营方案备案规则,大型企业集团的风险化解是长期的,可能持续三五年,那么重整投资人在投资前、投资后的各阶段,都应当确定明确的重整经营方案,该方案不仅应该被写入重整投资方案以及重整计划,也应该依法向有关机关备案。既然政府等有关部门在签订重整投资协议时,是作为清算组或者重整管理人,与重整投资人作为对手方,那么之后也应当监督重整投资人,适当履行经营方案,防止出现重整投机行为。
      2.重整维稳方案备案规则
      承前所述,大型企业集团重整的首要目标是维护社会稳定,其次是优化产业结构,再次才是估值高低。因此,在企业拯救的所有阶段,重整投资人、管理人都应当制定相关重整维稳方案,并且向政府定期备案。
      这包括企业进入破产程序以前的困境及危机阶段,定期向政府汇报的机制;也包括企业在重整程序中,以及重整投资人收购成功之后的定期汇报机制。在没有实现危困企业集团风险的最终化解,维稳一直都应当是重要的重整目标。因此,我国也可以考虑在构建“企业破产管理署”的情况下,设计重整维稳方案的备案规则,维护社会稳定。


    【作者简介】
    范利亚,北京德恒律师事务所高级合伙人,北京德恒律师事务所企业拯救与破产专业委员会主任,硕士学历,研究方向:破产经济学、破产法。 王泽钧,北京德恒律师事务所专职律师,北京市破产法学会会员,硕士学历。曾在《中国审判》、《人民法治》、《商法界论集》等国家级刊物发表十余篇专业文章。
    【注释】
    [1] 参见河北山东两省企业破产情况调查,2015-2020年全国破产案件受理、审结数据,《经济日报》2021年8月3日第9版。 访问日期:2021年8月2日。
    [2] 参见徐阳光,殷华:《论简易破产程序的现实需求与制度设计》,载《法律适用》,2015年07期。
    [3] 如无特别说明,下文提到的企业集团重整案件均特指大型企业的重整案件。关于是否属于大型企业重整案件的主要判断依据如下,根据《企业集团登记管理暂行规定》、《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》 、《关于印发中小企业划型标准规定的通知》、《中小企业划型标准规定(修订)》(征求意见稿) 以及企业集团破产重整实践 ,借鉴欧盟双指标交集模式,即双指标同时低于微型、小型、中型企业的阈值标准,才能划入相应规模类型。根据《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》规定,工业行业大型企业需要满足从业人员在1000人以上,营业收入在40000万元以上;房地产开发经营行业的大型企业需要满足营业收入在200000万以上,资产总额在10000万元以上。工业包括采矿业,制造业,电力、热力、燃气及水生产和供应业。根据《中小企业划型标准规定(修订)(2021年4月征求意见稿)》,中小企业划分为中型、小型、微型三种类型,具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标以及企业控股等情况,结合行业特点制定,分九类明确了各行业中小企业划型定量的标准。制造业的划型标准为:从业人员1000人以下且营业收入20亿元以下的为中小微型企业。其中:从业人员20人以下且营业收入2000万元以下的为微型企业;从业人员300人以下且营业收入2亿元以下的为小型企业;从业人员1000人以下且营业收入20亿元以下的为中型企业。(八)房地产开发经营。营业收入10亿元以下且资产总额50亿元以下的为中小微型企业。其中:营业收入1000万元以下且资产总额5000万元以下的为微型企业;营业收入1亿元以下且资产总额5亿元以下的为小型企业;营业收入10亿元以下且资产总额50亿元以下的为中型企业。
    [4] 范利亚:《困境企业拯救与制度供给》,载北大法宝·实务专栏,
    [5] 韩长印主编:《美国破产法协会:美国破产重整制度改革调研报告》,中国政法大学出版社2016年版,第6-10页。
    [6] 参见韩长印:《美国破产立法的历史变革及现实走向》,载《上海交通大学学报 (哲社版 ) 》, 2006年第 6期。
    [7] 参见陈英:《破产重整立法利益倾向之比较——以美 、德 、法为例》,载《云南大学学报法学版》,2009年 7月,第 22卷 第 4期。
    [8] 参见陈英:《破产重整立法利益倾向之比较——以美 、德 、法为例》,载《云南大学学报法学版》,2009年 7月,第 22卷 第 4期。
    [9] 参见沈达明, 郑淑君:《比较破产法初论》, 对外贸易教育出版社, 1993年版, 第 220-221页。
    [10] 参见王玉梅:《法国困境企业重整制度的改革及启示》,载《法商研究》,2004年第5期。
    [11] 参见王卫国:《论重整制度》,载《法学研究》,1996年第3期。
    [12] 李曙光:《我所经历的破产法立法过程》,载《民主与科学》,2016年第2期
    [13] 王欣新:《全国法院破产审判工作会议纪要》要点解读》,载《法治研究》,2019年05期。
    [14] 赵万一:《我国市场要素型破产法的立法目标及其制度构造》,载《浙江工商大学学报》,2018年11月第6期。
    [15] 检索方法为2021年7月30日在全国企业破产重整案件信息网高级检索,关键词“合并重整”、“发布人身份:法院”、“内容类别:裁判文书”、“发布开始日期:2007年6月1日”“发布结束日期:2021年7月30日”、共有2195条记录,逐个梳理统计。之后,为了全面,又进行补充检索,并以“实质合并”、“发布人身份:法院”、“内容类别:裁判文书”为检索条件,在全国企业破产重整案件检索,共有1330条记录,对1330条记录逐项筛选之后新增32件实质合并重整案例。最后,在通过检索最高人民法院、各省份高级人民法院典型案例,交叉比对查验是否有缺漏。
    [16] 王静,蒋伟:《实质合并破产制度适用实证研究》,载《法律适用》,2019年12期。
    [17] 出于“债务规模”、“案件代表性”、“材料公开性”、“社会争议性”等因素的考虑,部分大型企业集团重整案件没有列入该表中进行分析。比如2016年法院受理重整的东北特殊钢集团有限公司企业重整案虽然涉及750亿负债,但是通过公开途径没有检索到信息无法查证。其他总体负债规模在10亿以下的单独企业重整不在本次研究范围内,不予列示。
    [18] 通过公开检索仅能获悉债务清偿方案以及现金清偿率,负债规模不详。
    [19] “中达股份及其30余家关联企业隶属于申达企业集团,该企业集团呈三层架构,包括1家母公司申达集团,旗下4个板块4家子公司分别是中达股份、江苏瀛寰实业集团有限公司、江苏申达置业投资有限公司和江苏申龙创业集团有限公司,4家子公司旗下再延伸出20余家孙子公司。此项破产重整,实质是申达企业集团全部关联企业的整体重整。但部分关联企业在成都、南京、常州、靖江等地,无锡中院对这部分企业重整不具备管辖权。无锡中院决定选择程序内重整对象,带动关联企业程序外重整。” ,访问日期:2021年8月2日。
    [20]详见《商业部关于发展商业企业集团的意见》(1991年10月10日)
    [21] 参见徐阳光:《论关联企业实质合并破产》,载《中外法学》,2017年29期。
    [22] 参见王欣新《关联企业实质合并破产标准研究》,载《法律适用(司法案例) 》2017年08期。
    [23] 参见徐阳光:《论关联企业实质合并破产》,载《中外法学》,2017年29期。
    [24] 实质合并的概念源于美国破产法上“实质合并规则”,实质合并重整是实质合并规则在中国破产法领域的体现,即指不同实体的财产和债务在破产程序中被合并为一个破产案件,被当做一个破产债务人对待,上述实体的财产经过合并后只作为一项独立的破产财产存在,对合并后的债务享有债权的主体将从这项独立破产财产中获得分配。从财务上说,将母子孙以及兄弟公司实质合并,类似于将资产归集、将负债归集,抵销掉关联企业之间的业务往来,然后资产整体处置,用来整体偿还债务。学界对此已经有了成熟讨论,不再展开。
    [25] 程序合并重整又可以进一步分为案件合并模式及协调审理模式。案件合并模式只在程序上对破产企业进行并案处理,当数个破产企业提起不同的破产申请时,法院在受理后将多个破产案件进行合并。在处理过程中,各个破产企业的财产相互独立,仍由单独的破产程序来偿还各自债权人,合并审理案件的各债权人也只能从各自的债务人财产中获得清偿。协调审理模式是指破产企业及其关联企业在提起破产申请但又不符合启动实质合并重整要件时,法院可根据实际状况将关联企业的破产程序与破产企业合并协调处理。在协调审理模式下,各个关联企业的财产仍然相互独立,各个债权人也只能从各自的债务人财产中获得清偿。但是,针对破产企业和关联企业间因相互担保、资金拆借等产生的内部债务,法院可在评估之后裁定是否将其清偿顺序劣后于普通债权处理。在我国司法实践中,程序合并重整模式以无锡天然纺织实业有限公司等企业程序合并重整案为代表,该案件中三家破产纺织企业虽然在业务中存在一定关联,但是并没有充分证明三家企业为关联公司,因此无法启动实质合并重整程序。在此情况下,无锡中院将三个破产案件进行程序合并,并且认定三家企业间利用关联关系等形成的债权劣后于普通债权人清偿,平衡了债权人之间的清偿比例,最终招募投资人一并受让了三家破产公司的股权。参见杨文珺、刘海川,“实质合并重整与程序合并重整的选择与考量”, 访问日期:2021年8月2日。
    [26] 参见李曙光,《宪法中的“破产观”与破产法的“宪法性》,载《中国法律评论》,2020年第6期。。
    [27]2021年7月5日,北大方正等五家公司实质合并重整《重整计划》通过债权人会议,法院批准终结重整程序。 年8月1日
    [28] ”深泰集团下属共有泰丰科技、西部公司、华宝饲料、华宝实业等8 家子公司。集团公司由于陷入债务危机而濒临破产,综合考察后发现:深泰集团子公司资产状况及经营状况,其主营业务仍能继续开展,部分困境业务仍有盘活可能,深圳市中级人民法院开始探索真正实现破产重整立法精神的“再生型重整”模式,选择泰丰科技、西部公司、华宝饲料、华宝实业4 家主要子公司重整,将子公司重整与母公司重整结合起来,创造性地形成集团公司整体重整(1+4)模式。…各子公司分别立案合并审理。各子公司相对独立并协调一致。重整计划草案紧密结合、分别制作。彻底改善公司基本面并实现持续发展。“ 王春超,曹阳,张小立,《集团上市公司整体破产重整模式研究》,载《经济纵横》,2011 年第4 期。
    [29] 参见海南省高级人民法院(2021)琼民破1号之一民事裁定书http://pccz.court.gov.cn/pcajxxw/pcws/wsxq?id=A8BB6CEF29E9E7C7DAD7F77F1820E635,访问日期:2021年8月1日
    [30]  参见李曙光:《破产法的宪法性及市场经济价值》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》,2019年。
    [31] 参见王玉梅:《法国困境企业重整制度的改革及启示》,载《法商研究》,2004年第5期。
    [32] 参见王欣新:《积极维护企业营运价值 实现债权人、债务人和社会防控工作多方共赢示》,载《 人民法院报》,2020年04期。
    [33] 爱德华·阿尔特曼、伊迪丝·霍奇基斯著,《公司财务危困与不良债权投资》,《中信出版社》,2019年版,第279、335页。
    [34] 王欣新:《论破产法的市场化实施》,载《人民法院报》,2017年12期。
    [35] 王泽钧:《破产受理后保证债权停止计息的原则及例外》,载《商法界论集(第七卷)》,2021年7月。
    [36](美)爱德华·阿尔特曼//伊迪丝·霍奇基斯//(加)王炜|责编:魏文//白泽琼|译者:王勇//段炼//李琳|校注:陈忠阳,《拯救危困企业》(第4版),中国人民大学出版社,2020年12月。第22-50页。


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