【中文摘要】书面作证是鉴定人出庭作证制度的一种有效方式，是保障诉讼公正、效率的模式。鉴于理论界和实务界对书面作证制度研究的薄弱，有必要对书面作证制度的概念、特征、理论和实践意义等内容进行界定。在此基础上，充分分析书面作证制度在现行司法体系下是否有存在的必要性和可行性。同时，书面作证制度的合理构建，除了要明确鉴定人出庭范围和程序等基本事项以外，还应当要对鉴定人拒绝书面作证的法律责任进行界定，并对保障鉴定人书面作证制度能切实执行的配套体系进行全面分析、厘定，最终建立完善的鉴定人书面作证体系。
【全文】
鉴定人出庭作证是司法鉴定制度中的一项重要内容，也是理论和实务界关注较多的一项重要课题。但是对于作证方式的研究，目前还比较少。笔者曾经就鉴定人隐蔽作证制度进行了讨论，但隐蔽作证制度对于法庭等硬件设施要求较高。对于在司法实践中，诉讼双方对鉴定意见有异议，但确实没必要出庭作证的，可以采取一种变通的作证方式——书面作证来进行补充。
1 鉴定人书面作证的基本范畴
鉴定人书面作证，是指鉴定人根据法律规定，不出庭参加庭审活动，而是通过书面方式以自己出具的鉴定意见向双方当事人作出说明，并以书面方式向审判人员作出解释或阐释的一种诉讼活动。那么，与此相对应的鉴定人书面作证制度就是围绕鉴定人不出庭作证，同时以保障案件审理公平公正，并切实按照“以事实为依据，以法律为准绳”的诉讼原则而设立的一系列相关法律规章和制度的总和。在这一制度下，是以鉴定人书面作证为核心，进而对案件相关事实进行解释判定的诉讼活动的规制。
1.1.鉴定人书面作证的特征
鉴定人书面作证与鉴定人当庭作证相比，主要有以下三个方面特征：
第一，鉴定人书面作证以法律规定为前提条件。根据《刑事诉讼法》相关规定，当控辩双方对鉴定意见有异议且法官认为有必要时，鉴定人必须出庭接受质证。这是直接言词证据的要求，也是为了保障当事人正当权利的举措，更是为了彰显程序的公平正义。世界各国均以鉴定人出庭作证为原则，我国立法也以此为基本原则，可见鉴定人书面作证的情况必须严格以法律规定为限，防止鉴定人滥用书面作证方式，来规避其应当履行的义务。
第二，鉴定人书面作证以法院通知为现实基础。从鉴定人书面作证法定的角度出发，鉴定人书面作证与出庭作证同样需要满足当事人有异议和法院通知这两个条件。因为只有当鉴定意见有必要进行进一步解释和阐释的情况下，才需要鉴定人对其作出的鉴定意见进行说理，而书面作证和出庭作证则是两种不同的作证方式，其主要的功能仍然是说明案件中的专门性问题，只不过出于法定的原因或情形，鉴定人可以通过书面方式进行说理。
第三，鉴定人书面作证以鉴定人申请为例外情况。在一般情况下，当事人如果对鉴定意见有异议，且法院认为有必要，鉴定人就必须出庭作证。若此时并不符合鉴定人书面作证的情形，而鉴定人向法院申请通过书面方式作证的，此时应当提供相应的理由，并由法院对其申请理由进行审查。因此，鉴定人出于对自己人身安全的考虑或其他正当理由，以书面方式向当事人及法庭作证，应当对其申请予以审查，并由法官作出决定。
1.2.理论意义
鉴定人书面作证的理论意义主要表现在以下三个方面：
第一，鉴定人书面作证制度有助于实现公正和效率的平衡。如果说鉴定人出庭作证制度是偏重公正原则而设置的话，鉴定人书面作证制度则是对公正和效率两者博弈后的折中选择。鉴定人所作的鉴定意见往往是具有科学性和准确性的，很多时候当事人提出的异议可能对鉴定人来说只是一个比较浅显的问题，而这时一律要求鉴定人必须出庭作证，当庭回答当事人的询问，可能会导致诉讼程序过分冗长。在面临程序公正和诉讼效率的博弈时，首先考虑的应当是保证程序的公正，因为权利一旦被侵犯，将会产生更为严重的后果，因而设置了鉴定人出庭作证制度。而效率在其中的作用几乎不可见，为防止权力的过分扩张而制定了鉴定人出庭作证制度，那么为了避免权利的过度滥用，则需要对鉴定人书面作证制度进行规制。
第二，鉴定人书面作证制度有助于实现程序参与原则。一方面，对于鉴定人作证制度而言，无论是否出庭，都应当保证鉴定人对诉讼程序的参与。在其遭遇客观困难，或有合理的理由时，应当赋予其一定的申请权，请求以书面的方式作证。如果不顾鉴定人的意愿和其他客观因素影响，强制其出庭作证，那么鉴定人在诉讼中将永远处于一种被动的状态，无法主动选择。另一方面，对当事人来说，如果法官认为其对鉴定意见存在异议，但没有必要通知鉴定人出庭的，那么鉴定人一般就不需要出庭作证。此时通过书面方式作证有助于当事人了解情况，认可鉴定意见的内容，较大程度上化解矛盾，防止当事人对判决结果产生负面情绪。
第三，鉴定人书面作证制度有助于实现权利保障要求。三大诉讼法都明确将鉴定人规定为诉讼参与人，但在是否出庭作证的问题上，鉴定人没有任何选择权，也无法得到任何权利的保护。比如，当鉴定意见基本没有太大异议时，通过书面的说明即可达到解释的目的，而鉴定人由于担心打击报复而不敢出庭作证，却要强迫其出庭作证，无疑也是对人权的一种侵犯。当两种利益产生矛盾需要均衡时，总是会选择牺牲一方的利益，但鉴定人也是普通的民众，只是其职业的选择就要求其在道德等方面有超越常人的一面，难免会物极必反。鉴定人书面作证制度的构建，可以避免过分牺牲鉴定人的合法权益，在法律框架内设置较为平衡的制度。
1.3.实践意义
鉴定人书面作证制度的实践意义主要表现在以下三个方面：
第一，鉴定人书面作证制度有助于使鉴定人作证制度完整化。无论是理论界还是实务界，讨论次数最多、重视程度最高的都是鉴定人出庭作证制度，司法界大多呼吁强制鉴定人出庭作证。然则，鉴定人作证有出庭方式的作证，必然应有书面方式的作证，这样才构成鉴定人作证制度的整体。当然，为保障程序公正公开，保障当事人的诉讼权利，保障司法公正的实现，鉴定人出庭作证应当是原则。但是如果当事人对鉴定意见提出异议，而法院认为没有出庭必要，法院应当说明“不必要”的理由，实践中这种说明较少出现。如果设置完整的鉴定人作证制度，就可以避免这种尴尬的情形。鉴定人可以通过书面方式作证，来消除当事人对鉴定意见存有的疑惑。
第二，鉴定人书面作证制度有助于提高鉴定人鉴定水平。当今世界，社会的发展呈现日新月异的状态，社会公众对于自身应有权利的保护意识也越来越强，随着公众法律意识的增强，对专业鉴定人的需求量也不断增长，需要更多的专业鉴定人员参与到司法程序中。因此，专业鉴定人员的综合素质和专业技能的进一步提升是一个亟须解决的问题。出庭作证并接受当事人的质证可以帮助解决提高鉴定人素质和技能，因为要保证司法的公正性和高质量，鉴定人出庭作证可以保障鉴定人的权益和当事人的质证权，维护司法公正。而通过书面方式来作证的鉴定人，必须要保证其作出的鉴定意见有很高的质量，具备准确性，这就要求鉴定人本身具备的专业水平在其所处领域内有很高的层次，对其鉴定意见负责，对事实负责，对法律负责，进而维护司法公正。
第三，鉴定人书面作证制度有助于完善证据审查程序。证据必须经过查证属实后，才能作为定案的依据。根据《刑事诉讼法》的相关规定，鉴定意见是法定证据的一种，当然需要经过审查才能作为定案的根据。有些学者和实务界的人士认为，鉴定意见是重要的定案根据之一，证明力方面明显高于书证、视听资料和证人证言等，这种观点其实在理论和实践中都无法立足{1}。鉴定意见通过文字表达的方式，将科学的意见展示给当事人和法庭，而当事人或审判人员等往往由于缺乏相关专业知识而对鉴定意见心存疑惑，甚至无法理解。那么鉴定人通过书面方式对相关问题进行科学的解释，或者说明其采用的技术方法，或者回答相应的问题，消除当事人或法官的异议，以使审判人员更好地对鉴定意见的证明力作出正确的判断。
2 鉴定人书面作证的可行性和必要性
2.1.可行性
虽然就我国目前立法来看，尚未建立与我国审判实际相适应的鉴定人书面作证制度，但是可借鉴国外相关经验，并结合我国司法实践，以现有法律制度为框架，充分构建我国鉴定人书面作证制度。
2.1.1.我国现行法律规定为鉴定人书面作证制度设定基本框架
就我国三大程序法及其相关司法解释，尤其是《刑事诉讼法》对鉴定人出庭作证有着明确的规范，并对应当出庭而不出庭的鉴定人作出的鉴定意见，予以从“认定案件的依据”中排除。这些法律条文的设置，都是针对鉴定人出庭作证制度的，但是与证人出庭制度相比，明显缺少了相当的“强制性”。证人在一定情况下，是会被“强制出庭”的，而鉴定人不出庭，只是对其鉴定意见“不得作为定案的依据”，这为鉴定人书面作证制度的构建留下了立法上的空间。比如，立法上将鉴定人是否应当出庭的“必要性”审查权赋予了法官，由法官进行鉴定人“出庭必要性”的判断。这在相当大的程度上给鉴定人书面作证制度的应用留下了可行性的探讨，因此，只要在现有立法框架下，对相应的规定加以细化和补充，在立法上构建适应我国司法实际的鉴定人书面作证制度是完全可行的。
2.1.2.理论界为鉴定人书面作证制度提供理论支撑
《刑事诉讼法》颁布实施以来，大多数学者对鉴定人出庭作证的关注度一直要高于鉴定人书面作证制度，比如陈卫东等{2}在其《刑事证据制度重点问题实施状况调研报告》中就鉴定人出庭作证制度作了相应的实证数据分析，陈龙业{3}在《鉴定人出庭作证若干适用问题探讨》中就鉴定人出庭的必要性等进行分析，并就鉴定人拒绝出庭作证后果进行规范。近年来，有不少学者开始逐渐反思，鉴定人出庭作证率是否真的有助于程序公正？实践中鉴定人出庭作证率是否畸低？有学者认为，应当从鉴定人“应出尽出”的角度考虑，一方面通过完善鉴定人选择和申请出庭规则的完善，赋予当事人更多参与权，另一方面更好地保障鉴定人合法的权益，不仅能减少鉴定人出庭作证的诉讼需要，而且在需要鉴定人出庭作证时，增强其出庭的自愿性{4}。可见，理论界对鉴定人出庭作证制度的理论分析，已从一个较为极端的“必须出庭”，逐渐转变为折中的“有必要出庭”，为构建我国鉴定人书面作证制度提供理论支持。
2.1.3.域外相关经验为我国鉴定人书面作证制度提供了制度参考
不管是英美法系国家的专家证人制度，还是大陆法系国家的司法鉴定人制度，都没有一味地认可专家证人证言或鉴定意见的有效性，各国均从其实际情况出发，构建了与该国实践相适应的作证制度。英美法系国家专家证人制度是与其当事人主义诉讼模式息息相关的，而大陆法系国家司法鉴定人制度则是职权主义诉讼模式下的产物，虽然专家证人制度有鉴定人制度所不具备的优势，但是从我国审判实践来看，仍然受职权主义诉讼模式影响较深。因此，在构建我国鉴定人书面作证制度时，可从诉讼模式出发，借鉴大陆法系国家鉴定人书面作证制度相关经验，并以我国“审判为中心制度改革”为契机，广泛吸收具有的制度规范，以更好地构建适应我国司法实践的鉴定人书面作证制度。
2.2.必要性
对鉴定人出庭作证必要性的界定，往往是在法官心证情况下形成的，这种评判标准既不会对外公开，也不会形成书面的文字。参考关于证人出庭制度的相关研究内容，有些学者是基于权利保障的角度来探讨如何完善证人出庭制度[1]，鉴定意见虽然在科学性、客观性上较证人证言有更大的优势，但是仍然需要充分考虑到当事人的质证权。目前从我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定来看，我国鉴定人出庭作证的启动程序采用了“当事人+法院”的模式，而《民事诉讼法》则采取了“当事人/法院”的模式。我国目前正在进行司法改革，当事人主义诉讼模式逐步与我国原有的职权主义模式相融合，刑事诉讼较民事诉讼而言则更为谨慎，为体现对当事人意愿的尊重，赋予民事诉讼当事人更多的启动权，以形成足够的对抗性。而在刑事诉讼中，为保障诉讼的顺畅进行，由法院对司法鉴定人出庭的活动进行整体的把控，一方面充分体现司法的民主性，尊重当事人诉讼权利，另一方面由法院整体把控，防止当事人滥用权利，适应我国现在改革的模式。但是为了防止公权力的肆意扩张，必须对法院认定“必要性”的情形进行界定。
2.2.1.鉴定意见真实性有疑问的
如果法官发现案件中所涉及的鉴定意见有可能存在一定的问题，如鉴定意见中有明显的不合常理之处，或者鉴定意见检材来源不清等[2]。当法官无法发现这些不合理之处时，当事人在对鉴定意见提出异议时，应当明确指出鉴定意见的不合理之处，或有疏漏之处，经法官审查后，确有一定问题的，那么该有问题的鉴定意见将会在很大程度上影响法官认定案件事实，此时鉴定人必须要出庭接受质证，向法庭和当事人说明相关问题。
2.2.2.鉴定意见专业性较强的
随着社会不断发展，诉讼内容也不断多元化、复杂化，不可避免地案件会涉及到一些专业性较强的领域，如金融、知识产权、期货、计算机等等。而法官在制作法律文书时，往往无法就这些鉴定意见一笔带过，当事人对专业性较强鉴定意见有异议，法官如何采信该鉴定意见，心证的过程需要在裁判文书中展现出来，而不能草率地以鉴定意见来认定专业性问题。因此，法官在考量鉴定人是否“有必要”出庭时，必须要考虑其所审理案件中的鉴定意见，专业性是否过强。因为法官并不是全能的，在有些专业知识方面依然是有所欠缺的，所以如果当事人对专业性较强的鉴定意见提出异议，而法官无法判断异议是否成立时，应当通知鉴定人出庭作证，接受当事人的质证和法官的询问，否则法官将无法正确判断鉴定意见的证明力。这样才能更好地保障当事人的质证权，有利于法官认定鉴定意见，并准确认识专业性问题，最终认定案件事实真相，作出使当事人信服的正确裁判。相反，如果鉴定人不出庭接受质证，并就相关专业问题向法官和当事人进行阐述说明，那么法官本身就难以认定鉴定意见的有效性，更无法将采信鉴定意见的理由在裁判文书中加以展示，这样的裁判文书是很难使当事人信服的。
2.2.3.鉴定意见系定案的关键证据的
证人出庭作证制度中有“关键证人强制出庭作证”，而对鉴定人来说，没有相应的规定。但是可以参考“关键证人”的认定，即当案涉鉴定意见是认定案件的关键证据时，就是“有必要”出庭的情形。具体来说，当事人对鉴定意见提出异议，而该鉴定意见又是定案的关键证据，尤其当案件系社会影响较大时，鉴定人是十分有必要出庭的。比如在柏景湾爆炸案中，一审法院未通知鉴定人出庭，媒体引导也不及时，导致舆论风口一致就辩护人对鉴定意见提出异议广泛进行报道，此时鉴定人既不出庭，也不接受媒体采访，使得整个案件“扑朔迷离”，甚至有民众认为一审判决不公正[3]。
2.2.4.案件可能判处被告人死刑的
生命权是至高无上的，一旦执行死刑，即使案件可以“平反”，但生命不能恢复，因此，在对待可能判处被告人死刑案件的态度上，需要十分审慎。据有关调查显示，在20起判处被告人死刑的冤案中，有75%的概率，即有15起案件是在司法鉴定方面出现问题。在这20起案件中，有7起案件虽然进行了鉴定程序，但办案人员在鉴定程序、鉴定意见的审查、鉴定意见的采信等方面存在各种问题，最终导致案件判决出现错误{5}。因此，在涉及到可能判处被告人死刑的案件中，鉴定人出庭作证是十分“有必要”的，既能防止出现冤假错案，又能全面认定案件事实，法官也能在此基础上作出准确的裁判结果。
3 我国鉴定人出面作证制度的构建
鉴定人书面作证制度要能充分发挥其应有效果，需要从以下几方面进行构建。
3.1.适用范围及程序
适用鉴定人书面作证，主要考虑的是鉴定意见对案件的“重要性”，一方面当事人对鉴定意见有异议，或者法官认为没有出庭作证的“必要性”；另一方面鉴定人主动要求通过书面方式作证的，或者鉴定人出于合理的原因无法出庭的。
（1）当事人对鉴定意见有异议而法官认为鉴定人没有出庭作证的“必要性”。当事人对鉴定意见有异议是鉴定人需要作证的前提条件，而鉴定人是否“有必要”出庭则由法官进行审查，并由法官作出决定。在这种情况下，由于决定权掌握在法官的手上，由法官通过审查，在内心形成确信，最终决定是否通知鉴定人出庭作证。第一，当事人对鉴定意见提出异议。当事人在诉讼过程中，认为鉴定意见有错误或者疏漏的，应当以书面形式向法庭提出异议，并附上相应的理由和证据材料。为了防止当事人随意对鉴定意见提出异议，要求书面方式的异议申请，是十分有必要的。申请必须载明申请理由，且有相应的支撑证据材料，以便于法官进行后续的审查。根据法律规定，对鉴定意见的异议可在庭前会议中提出，此时对书面材料的需求就更为重要了。第二，法院审查鉴定人出庭“必要性”。当事人向法庭提交书面的异议申请后，法官应当及时就异议申请进行审查。首先是要进行形式审查，即异议申请材料是否齐全等，这是为了防止当事人滥用对鉴定意见的异议权，为法官进行后续审查提供便利。其次是对申请理由进行审查，即异议申请的理由是否具备明显的不合理性，证据材料是否具有明显的瑕疵等。有时鉴定意见中存在的错漏法官会有所遗漏，此时通过审查当事人的书面材料，可以进一步发现鉴定意见中的疑点，从而更好地保障当事人的权益。第三，法院通知鉴定人以书面方式作证。当法官经过审查认为鉴定人没有出庭“必要性”的，在实践中，大多数的做法就是驳回当事人的异议申请。然而这样无疑是无法打消当事人对鉴定意见存在的疑虑，反而会导致当事人更加怀疑鉴定意见的真实性和可靠性，影响案件的判决效果。因此，为保障案件的公平公正和当事人的知情权，法院可以通知鉴定人以书面的方式就鉴定意见的相关存疑内容进行解释和说明，当然这份“书面证言”是对鉴定意见的一种补充，而不是新的鉴定意见，不需要具备鉴定意见的形式或内容。
（2）鉴定人出于合理原因而无法出庭。鉴定人在因患病或意外等无法参加庭审、因不可抗力或意外事件无法参加庭审、因诸如路途遥远或交通不便等客观原因无法参加庭审、其他合理原因无法参加庭审等情形下，可以不出庭作证，但是需要通过书面作证的方式进行作证，以保障案件的公平公正。虽然现在我国司法实践中，各地市级法院为配合死刑案件的审判改革，已经完成了法院信息化建设。就上海地区来说，可视化和信息化标准是衡量一个法院改革成效的标尺，均可提供远程视讯工作。虽然可以利用远程网络视频等成熟的技术手段进行作证，但是为防止极端情况的出现，在无法进行视频作证的情形下，鉴定人应当通过提供相关书面证言，就当事人和法官提出的异议问题进行解释和答复，以此来为法官和当事人解决其对鉴定意见所存有的困惑和质疑。
（3）鉴定人申请通过书面方式作证的。第一，经法院通知出庭作证后，鉴定人申请以书面方式作证。当法院认为鉴定人有出庭作证的“必要性”时，应当通知鉴定人准时出庭参加庭审，接受质证。而此时，鉴定人可能由于各种各样的原因，无法或不愿出庭作证。无法出庭的情形上文已经论述过，而鉴定人不愿出庭作证的情形，比如一些有组织犯罪案件，该类犯罪往往都是有计划性、组织性的，纪律性也较强，一般实施的犯罪行为也会涉及到严重的暴力犯罪，这样的有管理性质的犯罪组织，完全有能力也有足够的影响力来威胁鉴定人，左右鉴定人的立场和想法，甚至通过恐吓等手段来对鉴定人的人身财产安全产生极大的安全隐患。美国学者希利就指出此类恐吓主要是在特定的社区制造一种普遍的恐惧气氛，以达到阻止他人向司法机关提供信息的目的……这种类型的恐吓通常与有组织犯罪有着密切的联系{6}。同时，由于有组织犯罪团伙具有较强的组织性，对鉴定人的威胁可能会一直持续，该团伙可能有众多的人员，有不同的分工，即使其中一个或几个受到追诉，剩下的成员对鉴定人的威胁仍将持续，给鉴定人出庭作证带来了极大的挑战。再比如职务犯罪、严重的伤害案件、性犯罪案件等，往往在很大程度上都可能会对鉴定人的人身和财产安全带来巨大的隐患。为此，允许鉴定人以书面方式作证是一种可行的替代方式。鉴定人应当向法院提出申请，并附相应的理由，法官经过审查并判断其受到威胁的可能性和程度，最终作出决定。第二，鉴定人主动申请以书面方式作证。司法实践中，鉴定人一般不会主动参与到庭审中来，而是由法院通知才参与庭审。但是在一些案件中，比如社会影响较大的“雷洋案”对其死因鉴定，当事人及公众对其有一定的怀疑，此时为体现一名专业鉴定人对其职业的尊重和热爱，完全有可能也有必要站出来，就鉴定意见作出说明和解释。那么鉴定人可以向法院提出申请，要求以书面方式就其所作鉴定意见中的某些存疑事项进行说明和解释，以打消公众的疑虑。法院在审查后，衡量社会影响等综合因素，作出是否允许的决定。当然，这样的做法可能并不是常态，但是不可因噎废食，在大力推行鉴定人出庭作证制度以消除鉴定人出庭率低的同时，磨灭了一些积极和热爱自身司法鉴定工作的鉴定人。因此，此条的设置，是为了鼓励更多的鉴定人能以其自身具备的专业知识，来就专业问题进行解释说明，即使不出庭，也可以捍卫其鉴定人身份和尊严。
3.2.鉴定人拒绝以书面方式作证的法律后果
“没有责任就没有法律”{7}，如果说鉴定人拒绝出庭作证可能是出于一些客观的理由，那么鉴定人拒绝以书面方式作证，就显得较为不合理，鉴定人出庭作证率是否过低的问题暂且不论，但是我国现行法律规范对鉴定人拒绝承担作证义务应负责任的规定并不够完善，因此当鉴定人经法院通知，因非法定事由或情形而拒绝以书面方式就其所作鉴定意见进行解释说明的，应当承担相应的法律责任。具体来说，鉴定人拒绝以书面方式作证应当承担的责任包括证据法层面的责任和程序法层面的责任。法院在通知鉴定人以书面方式进行作证时，应当同时告知其若无正当理由而拒绝作证的，应当承担相应的责任，以督促鉴定人就其鉴定意见作出解释说明，消除法官和当事人的疑虑。
3.2.1.证据法层面的责任
根据《刑事诉讼法》规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据[4]。鉴定人作证是保障当事人质证权的必然条件，法官只是法律专业方面的专家，而并非无所不知的，其他诉讼参与人、当事人也非万能的，如果对鉴定意见的相关内容产生了疑惑，仅通过阅读鉴定意见本身，并不能很好地得出清晰的结果，而鉴定意见本身就是专业性和科学性很强的证据，上述做法无疑是架空了当事人理应享有的质证权。虽然鉴定人出于法定的原因不出庭作证，但是通过书面方式作证，也能避免当事人的质证权完全流于形式。举重以明轻，应当出庭而不出庭作证的鉴定人所作的鉴定意见不得作为定案的根据，那么应当以书面方式作证的鉴定人而不作证的鉴定人所作的鉴定意见，自然也不应当作为定案的根据。因此，参照不出庭作证鉴定人所作鉴定意见的“排除规则”，经法院通知，如果没有患病、意外、不可抗力、意外事件或其他合理原因无法作出书面鉴定意见的，鉴定人应当以书面方式作出解释说明，鉴定人如果不作出书面解释说明的，其所作鉴定意见就不得作为定案的根据。另外，如果鉴定人具备回避情形而没有回避的，该鉴定人作出的鉴定意见将不具备证明能力，那么鉴定人无论出庭还是以书面方式作证都没有必要。因此，在诉讼过程中，当出现鉴定人存在应当回避或可能回避的情形时，应当立即中止其作证程序。
3.2.2.程序法层面的责任
经法院通知后，鉴定人无正当理由拒绝以书面方式作证的，应当承担相应的程序法责任。对于拒绝出庭作证的鉴定人，《刑事诉讼法》并未规定相应的程序法责任，公检法三机关有其各自的规定，如公安部的规定，鉴定人不出庭作证将直接注销其鉴定资格；检察机关规定了对不出庭鉴定人适用警告、通报批评等措施。因此，笔者认为，若鉴定人拒绝以书面方式作证的，法院应当根据其情节，对鉴定人苛以警告、罚款等不同的措施。如果鉴定人拒绝书面作证导致诉讼程序过分拖延，应当赋予当事人向鉴定人另行提起民事诉讼，要求赔偿损失的权利。对拒绝书面作证的鉴定人，还应当承担一定的行政处罚，包括停止执业一段时间，甚至注销其鉴定人执业资格。对于情节特别严重的，如恶意拒绝书面作证，导致重要证据灭失等，应当对鉴定人苛以刑事责任[5]。鉴定人区别于普通证人之处在于证人是案件的亲历者，具有不可替代性，而鉴定人则是可以替代的，因此，对于需要鉴定的事项或者特定问题，即使是必须通过鉴定程序来解释查明的，就算鉴定人拒绝以书面方式作证，法院也可以通过重新鉴定或者补充鉴定，并通知新的鉴定人出庭作证或以书面方式作证来保障当事人的质证权。同时，对鉴定人所在的鉴定机构，也应当苛以相应的惩罚性措施，就同一个司法鉴定机构，鉴定人如果无法定理由拒绝以书面方式作证的，可向其所在司法鉴定机构发出司法建议，甚至对其处以一定数额的罚款。如果同一司法鉴定机构的鉴定人多次拒绝以书面方式作证的，当达到一定次数时，应当通知其主管机关对其进行审查，甚至暂停或取消该机构的从业资格，进一步确保司法鉴定机构对其鉴定人的良性管理，鉴定人能为其鉴定意见负责并作证。另外，鉴定人在具有应当回避的情形却不回避时，区别于证据法层面的处理方式，应当根据鉴定人的主观情况区别对待。即若鉴定人对其具备应当回避的情形并不知情的，由于其主观上并不具备恶意，不应当对其苛以程序法层面的责任，如鉴定人明知其具备应当回避的情形而故意隐瞒、不主动回避的，这时鉴定人主观上具备恶意，应当对其苛以程序法上的责任。
3.3.鉴定人书面作证的配套措施
鉴定人在原则上必须出庭作证，接受询问，这不仅是保障当事人应该享有质证权的要求，也是保证经质证后的鉴定意见的真实性、客观性，并以此来确保案件审理质量的必要条件。因此，建立多样化的鉴定人作证方式，从微观角度改进鉴定人保护机制，较之整个体系的大变动，国家司法体系更能接受，契合庭审模式改革的要求，也能在一定程度上推进我国司法改革进程。
3.3.1.完善鉴定人书面作证的保护制度
从理论上来说，鉴定人以书面方式作证可能遭受的人身威胁相较以出庭方式作证将会遭遇的人身威胁要小一些，相对而言暴露身份等各项信息的可能性也较小，但是鉴定人在作出鉴定意见后，即使不出庭作证，而是通过书面方式作证，其也应当在书面说明上签字并加盖鉴定机构的公章，现在网络资讯十分发达，想要在网络上找到该鉴定人是易如反掌的。现今法律规定并未有相关保护鉴定人的具体细化规定，虽然说理想的状态是将全部的鉴定人及其近亲属都纳入保护范围，但是从我国目前的司法资源来看，显然不具有现实可行性。第一，应当通过立法明确规定保护鉴定人及其近亲属人身安全的起始时间，笔者认为就刑事诉讼而言，应当从侦查阶段开始就应当对鉴定人及其近亲属人身安全进行保护，从刑事诉讼的开端就遏制非法势力对鉴定人的不良影响。第二，应当通过立法明确规定保护鉴定人及其近亲属人身安全的行为主体。为避免鉴定人及其近亲属遭遇人身危险时出现求助无门的情形，应当将保护行为主体统一归于公安机关，一来公安机关警力充足，且训练有素，二来刑事诉讼侦查主体一般是公安机关，对案件情况较为了解，可对鉴定人进行“从一而终”的保护方式和手段，保证对其保护行为的连贯性[6]。第三，应当通过立法明确规定需要保护鉴定人及其近亲属人身安全的案件范围。对于一些特殊性质的案件，如危害国家安全犯罪、黑社会性质犯罪、涉恐怖主义犯罪案件等，不需要鉴定人进行预先申请，就应当由办案机关决定对鉴定人及其近亲属人身安全进行保护，这是因为上述类型案件中的犯罪行为人往往十分凶狠、毒辣，手段也较为残忍，对鉴定人的影响将是很大的，对鉴定人进行全面的保护，是为了体现法律对其人身安全的偏重，更好地促进鉴定人作证。对于其他一般的案件，应当由鉴定人自己提出保护申请，由当时的办案机关进行审查决定，及时采取保护措施。
3.3.2.完善鉴定人作证方式
鉴定意见对案件的审理结果往往有实质的意义，对犯罪嫌疑人、被告人将接受的实体上的判决结果有着较为直接的影响。因此，鉴定人对其所作鉴定意见进行解释说明，解释鉴定意见作出的依据、过程和结论，揭示鉴定意见的客观性、合法性和科学性，有理有据，有利于案件事实的查清并彰显司法公正。
我国刑事诉讼庭审模式正从“纠问式”逐步转向“对抗式”，在这样的转型形势要求下，法官在庭审中，更多的应该依靠法庭调查和质证结果来发现真实性，注重证据的审查，进而作出裁决。鉴定意见与证人证言不同，因其具有科学性和客观性的属性，然而鉴定意见的作出却掺杂了鉴定人的主观因素，因此，具有科学性的鉴定意见不具有天然的科学和客观中立的地位。虽然我国关于鉴定人作证制度的法律规定还很不完善，但是在法理上，法律较现实往往是有滞后性的，生活是千变万化的，法律并不能预见未来的事，这也就意味着，在对鉴定人的保护措施方面，要注重全面性和创新性，从法治理念出发，以保障权利为基点，去构建多元化的鉴定人作证制度。因为隐蔽作证制度投入小，“只需要在修建法庭时设计一个封闭的证人通道和配备必要的仪器装置即可，投入的成本较之于24小时全天候贴身保护或者彻底改换证人身份的花销，要低得多，而且可以重复适用于所有证人的出庭”{8}。同样，鉴定人隐蔽作证制度并不需要耗费大量的人力，并不会加重我国司法资源的负担，在我国现有的鉴定人保护框架下，利用经济发达地区作为试点，循序渐进地引入并发展完善隐蔽作证制度，具有现实意义，也具有相当大的可行性。
一是审前程序中隐蔽方式。审前程序包括侦查和审查起诉两个阶段，在侦查和起诉阶段，主要是为了查明犯罪事实，也是确定鉴定人、保护鉴定人、鼓励鉴定人出庭作证的阶段。因此，在审前程序中，积极主动地做好准备工作，有利于减轻鉴定人的心理压力并减少顾虑，为鉴定人出庭作证提供了保障。另外，我国的审前程序相较而言有一定的封闭性，尤其是侦查阶段，在此期间侦查人员的侦查方向、侦查内容等信息基本上处于保密状态。因此，要结合我国国情来构建我国审前程序中的鉴定人隐蔽作证制度。首先，应该是查证并确认鉴定人的相关身份信息。无论是依申请还是依职权，都必须对鉴定人的身份信息、基本情况、危险系数等情况进行详尽的调查，并在核实上述情况的基础上，再依法对鉴定人隐蔽作证权利进行确认，否则盲目适用隐蔽措施，不但会耗费大量的人力物力，还会对诉讼进程的顺利发展以及审判质量产生不利影响。其次，在审查起诉阶段应对辩护律师阅卷权有所限制。《刑事诉讼法》第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”为此，检察机关对与被授予隐蔽作证权利的鉴定人有关的文书及案卷材料进行技术手段的保密，防止辩护律师阅卷后泄露相关鉴定人的身份信息，以保障隐蔽作证措施的有效进行。再次，公安机关、检察机关应当建立隐蔽鉴定人专门档案，并由与案件侦查、审查起诉无关的专职部门负责，防止信息泄露。最后，要严防无关的侦查等人员传递相关鉴定人的身份信息，并对信息泄露情况设置救济措施，及时有效地保护鉴定人，将可能发生的危险和损害降到最低。
二是审判程序中隐蔽方式。法庭审理阶段对鉴定人隐蔽作证制度落实的重点，法院应当为鉴定人能安全出庭作证提供保障。与相对封闭的审前程序相比，庭审阶段更具有开放性，因而对隐蔽作证措施的采用提出了更高的要求。法院需要将法庭按照特殊格局进行设置，并将相关的仪器及设备安装在法庭，同时安排相关的技术人员，区分个案适用相应的隐蔽作证措施。第一，采用诸如屏风、布帘、磨砂玻璃等物件，直接在法庭上用物理措施将鉴定人隔离开来，使鉴定人和被告人及法庭上的旁听人员在空间上有一定的遮蔽效果，鉴定人不直接与被告人及旁听人员有眼神等的接触，仅有法官及陪审员可以看见鉴定人，这样的措施有助于缓解鉴定人的作证压力，防止鉴定人因容貌被公开而遭到不必要的打击报复和伤害。第二，如果采用简单的物理遮蔽措施无法保证鉴定人的安全，那么就有必要利用技术手段，使鉴定人不显示真正的容貌、体态及声音作证。比如，在树立屏风、磨砂玻璃的同时，采用面部马赛克、变像或变声等手段对鉴定人的形象及声音加以改变，使其容貌、体态及声音都不暴露给除法官和陪审员以外的人员。为鉴定人开辟进出法庭的专门通道，严格保密出庭作证鉴定人的身份信息，有利于缓解作证鉴定人的恐惧心理。第三，若一些鉴定人需要适用隐蔽作证措施，却因不可抗力等原因无法到场作证的，经过法官同意，可以在法院外采取实时网络作证。这种方式可以结合变像与变声方式，通过技术手段将未经处理的视音频传送给法官，而将处理过的视音频传送给被告人及其辩护人等，这种隐蔽措施可打消鉴定人出庭作证的顾虑。当然在庭审程序中，被告人仍享有完全充分的质证权，能够直接和鉴定人进行质证，在质证或者询问过程中，法官应尽到注意义务，防止提出将有可能使鉴定人身份信息暴露的问题，鉴定人也可以当庭拒绝回答涉及其身份信息的问题。因此，笔者认为，法院最终在制作判决文书时应当制作两个版本，一份保密鉴定人的真实姓名、住址、工作单位等情况正常公开，另一份则归入隐蔽作证鉴定人的档案中以作存档。鉴定人身份的保密与相关的案件承办经手人脱离不了关系，还有后续必要的保护措施等，这就要求建立与鉴定人隐蔽作证制度相关的配套措施。
