【中文摘要】我国本轮公司法改革虽较此前历次改革，在“修法民主性”上有很大进步，但现行修订草案仍存在诸多关键缺失。这些关键缺失既涉及宏观篇章结构问题，也涉及微观规范设计、法规协同、文化约束等问题。首先，修订草案存在明显的宏观结构问题——篇章结构整体安排存在逻辑失衡，“总则”不“总”、基本原则设置不全面。其次，修订草案在微观规范设计方面，未能充分回应实践需求，缺乏对法院裁判实践、企业发展实践的因应。因此，此次修订既未能将成熟的司法解释及时转变成立法，也未能及时回应不同企业间的差异性竞争需求；未能解决公司治理的有效性问题，对企业全球发展合规需求的因应也不够。再次，修订草案的部分规范设计刻意追求制度创新，而规范协同不够。例如，过分看重授权资本制之价值，而未能充分考量其配套措施；再如，未能很好地协调法律与财务规则的关系，一些公司财务的核心范畴，例如资产、资本、收入、利润、费用等，无论是在会计法还是公司法中，均无直接规范，从而影响到公司以及公司法的基础运行。最后，修订草案中的部分规范设计缺乏足够的制度自信，例如，关于党组织的规定未能充分凸显中国政治制度的特色，不敢正视公司与政治权力的紧密关联；再如，有关公司治理等安排，未能充分凸显中国文化的影响，不敢正视中国特有的政经文化对公司治理的约束。
【全文】
（一）篇章结构整体安排逻辑失衡
（二）“总则”不“总”：基本原则设置不全面
二、微观结构缺失：规范设计未能充分回应实践需求
（一）缺乏对法院裁判实践的因应
（二）缺乏对企业发展实践的因应
三、刻意追求制度创新
（一）授权资本制未能充分考量配套措施
（二）公司资本/资产中的财务规则与法律规则未能充分协调
四、规范设计尚缺乏自信
（一）未能凸显中国政治制度的特色：不敢正视公司与政治权力的紧密关联
（二）未能凸显中国文化的特色：不敢正视中国特有的文化对公司治理的约束
五、结论
《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称修订草案）正式公布向社会征求意见，坊间即刻产生大量褒贬不一的评论，这意味着无论是理论界还是实践界都对这部酝酿一年有余的修订草案存在重大期待。第十三届全国人大以来，全国人大代表共有548人次提出过公司法修改的相关议案。尽管本次修订立法机关空前开明地让学术界密切参与其中，成立了专家小组，进行了先期研究，并召开了多次论证/讨论会，就争议问题展开过激烈辩论，但最终公布的修订草案仍未能充分回应实践关切，一些理论界长期争议的重大问题也未得到妥善解决，修订草案中也还缺失一些关键制度，一些修改方案的设计甚至可能属于“头痛医脚”。因此，本文拟从宏观结构和微观规范构造两个方面，揭示修订草案所存在的问题，希望对后续修法能有所助力。
一、宏观结构失调：篇章结构与总则设置不当
法律的宏观结构是指整体结构的主干部分，主要是指对立法调整主要事项的整体安排，一般体现在两方面：其一，篇章结构的整体设计；其二，规范总则与基本原则的安排。修订草案的宏观结构在以下两方面存在明显失调。
（一）篇章结构整体安排逻辑失衡
目前修订草案共设十五章九节，凡260条，条文数量比旧法增加了2章42条，实质新增和修改70条左右，本次立法修改应当属于近几年较大规模的修改。
修订草案关于篇章结构的安排，新增了“公司登记”和“国家出资公司的特别规定”两章，细分的九节内容主要体现在“股份有限公司的设立和组织机构”以及“股份有限公司的股份发行和转让”两章之中，在章节设计中虽未接受一些学者的主张，以股份公司为基础性规范，将股份公司与有限公司章节顺序互换，以彰显“大公司优先/重要”或者“促进有限公司股份化”的本旨、揭示公司的改革方向，但依然充分凸显了股份公司的重要地位。遗憾的是，修订草案整体篇章设计未充分考量内在关联，总体上仍缺乏逻辑。
公司法作为组织法，其条文的章节设计应凸显组织法的内在逻辑，而组织法的内在逻辑是以组织人格为中心的，主要涉及组织人格的形成、运营、变更和解散，相应地在立法逻辑上应整体凸显公司组织的设立、运营（组织机构或者公司治理）、变更（合并、分立、增资、减资及收购重整）、解散的全过程，并在此内在逻辑上调整相应章节结构。
例如，日本公司法典第1条明确规定：“公司的设立、组织、运营及管理，除其他法律另有特殊规定外，适用本法的规定。”而修订草案第1条维持了原公司法的规定，未能充分框定本法调整范围/事项的“组织性”。该条规定：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会主义经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”该条强调公司法要规范公司的组织和行为，具有双重的规整对象，而公司的行为何其之多，公司法如何能规范穷尽？因此，修订草案应当在组织与行为之间进行取舍，以组织规范为重心，即便需要规范公司行为，也仅以“组织性行为”为必要，即仅调整与组织设立、运营、变更、解散相关的行为。以此将组织行为与交易行为区分开来。
交易行为交给交易法调整，组织行为保留在公司法内部，“组织性交易行为”或者“交易性组织行为”亦可纳入其中（所谓组织性交易行为，比较典型的是公司合并、分立、股权收购，看似交易行为，但实质涉及组织调整；所谓交易性组织行为，例如，法定代表人权限安排，看似涉及交易权限，但实质与组织代理相关，属于交易性组织行为）。从而，适当限缩和优化公司法的调整范围，使其回到组织法的轨道上来，以此标准也可进一步区分公司法与证券法的调整分工。
由此，修订草案第四章“有限责任公司的股权转让”本质上属于组织变更的内容，可以调整至第十一章“公司合并、分立、增资、减资”一章中，同时相应修改第十一章的标题，增加“收购重整”的内容。
第六章“国家出资公司的特别规定”夹杂在第五章“股份有限公司的设立和组织机构”以及第七章“股份有限公司的股份发行和转让”之中并不合适，该章属于“特殊公司类型”的安排，应当设于第十三章“外国公司的分支机构”之前，作为与外国公司的分支机构一样的特殊公司类型，前后并列在一处。
第七章“股份有限公司的股份发行和转让”完全没有必要单列一章，其中关于股份发行的事项主要属于“设立发行”，完全可以安排在第五章第一节“设立”之中，若有增资发行部分的内容（目前基本没有），则可列入第十一章。
股份发行本质上属于公司融资事项，与财务会计制度密切联系，也可将第七章第一节“股份发行”和第九章“公司债券”合并在第十章“公司财务、会计”之中，相应将该章的标题修改为“公司融资与财务会计”，由此，该章可分设三节（第一节股份发行；第二节公司债券发行；第三节公司财务会计）。同时，第七章第二节关于“股份转让”的内容同样属于公司变更事项，应归并入目前第十一章中，如此安排，内在关联更为密切。
按照以上结构调整逻辑，修订草案在篇章结构上可以调整为十章，更为科学的安排具体罗列比较如下（见表1）。
表1 篇章结构之比较
（二）“总则”不“总”：基本原则设置不全面
在大陆法系国家法典设计中，比较重视“总则”的安排，“总则”一般采取“通则”或者“一般规定”的方式进行，虽然对于总则部分应设置何种规范，学界存在各种争议，但一般认为，总则部分宜安排贯穿于全局、适用于分则全部领域的内容，诸如立法目的、基本原则是其中最为核心、重要和几无争议的部分。
此外，一些本法规领域中极度重要、虽未必能贯穿于全局的问题，通常也会被置于总则之中，以确保其能得以全面执行，实现立法规整的目的。例如，日本公司法典专设总则部分，由四章组成，分别是通则（第1—5条）、公司的商号（第6—9条）、公司的使用人等［包括公司的使用人（第10—15条）与公司的代理商（第16—20条）］、转让事业时的竞业禁止等（第20—24条）。
修订草案虽亦设“总则”部分，但何种内容应进入“总则”之中，似缺乏精细考量，没有统一的指导思想。目前总则条文数量共计21条，相较于现行法（22条）在条文数量上变化不大，但在具体内容上有所调整。一些现行法已被正确安排于总则的内容反而被调整到分则之中了。例如，公司对外担保的规定、公司决议效力的规定，在公司法中均属于极为重要的内容，但却被调整到了分则中，淹没于“规范的丛林里”，淡化了其重要性。同时，修订草案还增加了关于公司名称的规定（第6条）、法定代表人越权行为的规制（第11条），分拆和细化了关于公司社会责任的条文（第18条、第19条），分拆了原公司法第20条的规定（第20条、第21条），等等。
这些改进，有些是明显的进步，例如，增加了关于公司名称的规定，将法定代表人越权行为放在总则中进行规范。但有些内容，则反而弱化了原有的设计，例如，关于公司社会责任以及法人格否认部分的设计，表述复杂而不便执行。修订草案总则部分现行规范安排给人的整体感受是——“总则不总”。尤其是，有关基本原则的安排不十分妥当。
相较于其他部门法，公司法似乎是最不讲基本原则的法律。一方面，在公司法理论上，对公司法基本原则的整理缺乏共识。不像民法及刑法学界，将基本原则视为法律部门中的帝王规则， 赋予其崇高地位。中国目前公司法学界，普遍存在一种“基本原则失语”现象，这可能与商法的实用主义品格、过分关注具体行为与微观规范构造的习惯有关。另一方面，在公司法条文设计上，公司法的基本原则也未得到凸显，只是在一些零星的制度中，存在“原则的影子”，立法机关并未有意识地设计和完善公司法的基本原则体系。这样的一种状况直接影响司法实践。
长期以来公司法案件的处理很容易陷入“具体规范的泥潭”，几乎在所有重要问题上，均存在立场相反的歧义判决，裁判缺乏一致性和弹性。面对法律条文缺失的疑难案件，法官往往束手无策，很难根据基本原则所构建的弹性空间进行补充解释，甚至不得不越过公司法直接援引民法的基本原则裁案——这是一种很不正常的现象。虽然，对于应当如何凝练公司法的基本原则，在理论上可能存在争议，但公司法总则部分应当主要设置公司法的基本原则、法律适用范围以及规制公司行为能力的重大事项应无争议。目前总则中的一些条款应当调整到分则之中，一些条款应当删除，同时，还应补充未能凸显的基本原则的内容。
首先，关于基本原则部分的设计与调整。个人认为，修订草案中关于公司法基本原则的安排可以包括以下内容：
其一，公司营业自由原则。修订草案总则部分，应明确规定公司营业自由原则，界定营业行为的概念。透过营业自由原则厘定企业与政府的边界，排除政府随意干预企业的经营自由。该部分在具体条文设计上可以与修订草案第9条关于公司经营范围的规定融合安排，新增一款规定公司营业自由原则。基于营业自由，方可体现/形成分则部分公司设立自由、法人治理自由，以及组织变更重组自由等系列规则的基础。正是因为缺乏营业自由的概念，我们无法保障实践中公司的自由发展，不当公共政策的拟定经常很容易凌驾于法人的发展之上。
其二，法人人格独立原则。目前修订草案第20条、第21条已有部分体现，但仍应予以优化。
其三，股东承担有限责任原则。目前，修订草案第4条部分地体现了这一原则，但也应予以优化，可将分则部分的加速到期规则在原则部分先予简单提示。
其四，合规经营与公共规制原则。本部分要凸显公司合规守法、承担社会责任、公司权利善意行使等具体内容。修订草案第3条、第18条、第19条部分地体现了本原则的内容，但行文表述分散、重复且欠缺规范性，应当予以合并规整。同时，还缺失普通企业合规经营的原则以及公司权利应当善意行使的表述。
其次，关于部分非属总则内容的调整。修订草案总则部分还存在一些非属总则规整的内容，应当予以删除或者移转到分则相应部分。例如，第15条、第16条有关劳动者保护的规定，大部分内容与劳动法重合，鉴于劳动法上已经做了更为详细、具体的安排，公司法上也有关于社会责任的一般规则，已经提示了利害相关人利益保护之必要，完全可以删除。
此种规范占用公司法的空间，且无任何实际意义——司法机关不会将其作为裁判规则，公司主体也不会将其作为行为规范。唯修订草案第16条第1款、第2款内容涉及公司治理中的职工参与，鉴于公司民主管理的需要，属于组织法范畴，但可移出总则，置于第三章公司组织机构之中。又如，修订草案第10条、第11条同样属于公司治理内容，按照上述逻辑亦可置于第三章公司组织机构之中。修订草案第12条属于公司组织变更的部分，可以置于第五章公司的变更与重组之中。
最后，应从修订草案分则回归总则的内容。例如，有关公司权利能力与行为能力限制的内容，鉴于其“极度重要性”，应当保留在总则之中，以此引起公司及其关系人足够重视。例如，有关公司对外担保的规定，应当保留在总则之中，同时，还应明确规定，公司或者其法定代表人、代理人对外实施违规担保，该担保行为对公司不生效，公司亦不承担该违规担保的法律责任，由行为人自己承担相应责任，以回应实践中长期争议的关于公司担保的效力问题。
又如，应当在总则中规定本法的适用范围，尤其是应当增补关于非营利组织法未予规范的部分，可以参照适用公司法的规定，以此解决实践中非营利组织形式能否适用公司法的争议。例如，民办学校、民办医疗机构等内部治理模式，能否参照公司法，或者在其内部治理决议发生争议时，其决议行为的效力是否可以参照公司法适用；以及该类组织解散的清算争议等问题，能否参照公司法，等等。
在以经济建设为中心，商事组织因而居于优越地位的当代，组织法家族中的营利性组织法及司法解释相对发达，而非营利组织法及司法解释相对贫弱，但实务中非营利机构的“组织性纠纷”并不少见，上述“参照适用”的安排，可以在非营利组织法未能及时跟进更新的背景下，解决该类纠纷无法可依或者少法可依的问题，形成组织治理的合力，也能适应中国社会发展必将逐步走向“重视非营利组织行为规整”的时代。
二、微观结构缺失：规范设计未能充分回应实践需求
法律修改必须回应实践需求，公司法尤其如此，因此，英国等国家明确设立公司法改革委员会，以便适时调整不合时宜的制度。中国公司法的改革同样应因应实践需求，解决实践问题。此处所谓实践需求基本有两个面向：其一，法院在司法实践中所发现并积累的问题；其二，企业发展实践中所发现并积累的问题。目前修订草案在这两方面均存在较大的“因应不足”的问题。
（一）缺乏对法院裁判实践的因应
近几年来，法院在司法实践中积累了大量公司法争议问题，这些问题仅仅依靠司法解释难以解决，需要以立法方式系统回应。
例如，股东资格的认定争议，在很大程度上是因为我国公司法并未对何谓“股东”有明确的界定；再如，“明股实债”或者“明债实股”等股债不分的问题，在很大程度上是因为公司法没有对“股权”予以明确界定。日本公司法典十分重视对基本概念的界定，除了法条中有关于概念界定的内容之外，还在总则部分专门设置了“定义条款”，对“公司”“外国公司”“子公司”“母公司”“公开公司”“大公司”等34个概念进行了定义，由此，可以避免实践争议。再比如，司法实践中长期对股东名册不太重视，这主要是因为法律上只规定了公司需要设置股东名册以及股东可以根据股东名册的记载向公司主张权利，股权转让若未变更登记不得对抗第三人，但对公司债权人能否查阅股东名册，尤其是未设置股东名册应承担何种法律责任，缺乏明确规定。
在日本公司法典中，专设股东名册一节，不仅明确、详细地规定了股东名册的设置方式、保管主体（股份公司可以在公司章程规定设置代替股份公司办理股东名册的制作及置备以及其他有关股东名册事务的股东名册管理人），而且允许公司股东及债权人在公司营业时间可随时提出查阅股东名册的请求，并对不置备股东名册或者对股东名册做虚假记载、不实记载的股东名册管理人等予以罚款甚至可能令其承担刑事责任。由此，不仅确定了股东名册的管理主体、扩大了股东名册的功能价值——债权人明确被纳入查阅主体范围，而且，亦可通过此种增强股东名册的有用性、强化股东名册管理人责任的方式，使股东名册成为“更有用之物”，使其置备在多方制度合力下成为现实。
再比如，依法制定的公司章程，修订草案仅维持原有规定，将其约束力受体限于公司内部（公司、股东、董事、监事、高管），公司章程对公司外部主体（如债权人、第三人）是否具有约束力的问题，在司法实践中也存在不同的见解，需要予以明确，以确立公司章程的外部权威。如日本公司法典明确规定，公司章程在股份公司成立后，股东及债权人在营业时间内可以随时提出查阅、交付副本或者抄本等请求。该股份公司之母公司的股东，为行使其权利所必要时，在得到法院许可后也可以就股份公司的章程提出上述请求。为此，应完善修订草案第34条，明确公司章程通过企业信息公示系统公示之后的法律效力，尤其应超越目前“内部效力的成规”，明确规定依法公开的公司章程可以对抗债权人等第三人，并赋予公司以及母公司之股东、公司之债权人以查阅权。
再比如，关于隐名持股情形下的股东认定规则，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）中存在不一致的安排，亟须根据“外观主义标志优先”的原则予以统一，以维护公司股东名册及公司登记对股东身份及权利确认的基本效力。但非常遗憾的是，对于以上公司法司法实践中长期争论的问题，本次修订草案均未予以回应。再比如，关于股东协议能否以及在何种情形下可以取代公司治理、产生组织法上的效力之问题，实践中产生了很多争议，学界也常有研究，但在现行立法中没有规定。修订草案第38条也只是对股东之间的设立协议予以明确，而对设立协议以外具有公司治理效果的股东协议如何成立，存在空间以及如何维持其效力等实践中普遍争议的问题，并未予以增补。
此外，一些已经通过司法解释予以明确的问题，在其成熟之后，应当植入公司法，本次修订草案对此也未充分关注。例如，发起人责任问题，在《公司法司法解释三》中已有明确规定，实践运行成熟，可以完全进入修订草案，但修订草案只是部分地吸纳了司法解释的规则。为此，应完善修订草案第39条，增补关于发起人责任的规定。再如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》有关公司非破产解散及清算的责任，规范明确，基本合理，修订草案也未完全采纳，只是部分地修正了相关解释，修正条文还没有解释条文合理。
司法解释或者法院裁判实践是立法的前奏。重视司法解释中成功经验的吸取，也是减少裁判负担，增加规则透明度，提升当事人预期稳定性的必然道路。一种观点认为，立法只应规定原则性问题，给法院保留适当的空间，将具体问题的规制留给司法解决。因此，修订草案没有必要将哪怕是已经十分成熟的公司法司法解释规则搬入立法大厦。此种观点是严重错误的，需要立法保有司法解释弹性空间的是那些“未定事项”，于此情形保有法院活动解释的空间，可以尊重商事实践的创造性，但对于那些已被司法解释证明多年且运用多年的规则，及时转为立法是成本最小的方式。司法解释是运用法律过程中迫不得已而为之之事，立法机关没有必要在其履职过程中，为司法解释有意“留白”，除非此种“留白”是因为社会关系具有不确定性，而需要立法保持弹性。
因此，虽然本人反对“立法万能论”，但在多数情形下，立法要尽可能细致可行，要尽快吸收司法中被认可的成熟规则，要尽量避免法院不进行“二次立法”就无法适用的问题，要解决当下形成的“等待解释的”的怪象——“新法出台，法院须马上解释，否则无法适用”。司法解释在多数情形下是被动实施的，是在司法过程中多次遇到歧义争议而必须进行被动回应的产物，不是在立法过程中有意为之安排的“二次立法”；它应是一种个别现象，而非“必需的常态”。修订草案只有充分回应了司法实践关切，才不会形成今天此种盛行的“司法解释一二三……”现象，法律才会被尊重而不是被搁置。
（二）缺乏对企业发展实践的因应
公司法是最须关注企业发展、确立企业发展权的基本法律。因此，公司法的修订需要特别关注和及时发现、回应企业发展实践中的各种需求，去除有碍企业发展的关键障碍。但遗憾的是，本次修订草案由于对企业实践调查不够——在整个修法过程中，未看到完整“企业调研资料”，因此，缺乏对企业发展需求的及时因应，一些在企业实践发展中长期被证明应在法律制度上予解决的问题并未得到妥善解决。兹举数例解释如下。
1.修订草案未能解决企业的差异性竞争需求问题
科学立法必须根据调整对象的差异而差别因应。因此，如何区分公司大小规模、公司的不同类型及其特定需求予以区分因应，是中国公司法立法中的难点问题。中国当下同时存在极为严重的“公司双峰问题”——“大公司”与“小公司”问题均十分突出。大公司专注于营利行为，对消费者保护、环境保护等社会责任的承担缺乏足够的热情和行动。又或者，在强规制逻辑下，大公司如上市公司在公司治理方面是否应当采取“统一规制”的方式，是否可以更自由？与此同时，小公司的发展也存在严重的问题，尤其是受到各种不平等规则（如融资规则）的制约，运营、管理成本高昂，难以生存或壮大。
此外，国有公司也存在诸多问题，例如，决策程序繁多、商业效率低下、合规经营表面化、不同类型国企投资主体的分类监管不足，等等，也需立法予以因应。因此，修订草案应针对大小公司问题予以特别规制，例如，设计第三方认证等规则让大企业为社会负责；细化对国企治理的规制；对小公司则应从设立、运营、会计制度、解散等诸多方面进行全方位松绑。很明显，现有修订草案未能针对这些问题，进行分类应对。
除了差别因应之外，大小企业还存在需要被同等对待的问题。中国当下企业所面临的问题中最大的问题是融资困难、融资权利不平等，各种金融风险也多与企业的融资权利相关。例如，互联网金融点对点借贷平台（P2P）的危机，将很多中小企业甚至上市公司卷入债务危机之中。
据2016年不完全统计，涉足国内P2P行业的境内外上市公司已有近100家，这些公司参股或控股了超过50家P2P平台。其实，早在2014年，P2P就已进军资本市场，拥抱上市公司“大腿”。从2014年至今，已有接近70家A股上市公司通过自建、入股、收购等方式参与到P2P行业中，投资金额从数百万元到数亿元不等。而2015年6月后，上市公司抢滩P2P的热情更是有增无减，大金重工、精达股份、盛达矿业、普汇中金等多家上市公司相继宣布重金涉足P2P行业。
因此，在立法上如何确立企业的平等融资权，端赖公司法的支持。公司法应当明确企业无论大小均有“平等的融资权”，从而解决实践中规模越大的、经济效益越好、越不需要融资的企业，越有融资优先权，而发展中的小企业、经济效益欠佳、特别需要融资的企业，却往往无法进行融资的困境。
此外，修订草案未能解决不同类型企业之间的升级转换程序效率问题。例如，从个人独资企业和合伙企业转换为公司，或者从公司转换为合伙企业；从分公司转换为子公司，或者从子公司转换为分公司等，这些不同类型企业之间的转换，主要涉及登记程序和债务承担问题，现行立法仅对有限公司和股份公司相互转换有明确规定，但在转换程序上缺乏规则，实践中多采取“注销+新设”两步法进行，极大影响了企业变更的效率，尤其是会导致企业已经获得的行政许可失效，直接影响组织转换的进行。因此，修订草案应将第12条调整到分则部分，同时，增加组织转换的类型，并采取一步法——“直接变更登记”的程序，促进组织类型转换效率的提升。
2.修订草案未能全力解决如何促进公司治理安排的有效性问题
首先，修订草案未能解决公司治理中的“底层治理”规制问题。企业发展的大部分问题都聚焦于公司治理，因此，如何建立有约束力的治理规则，是中国企业合规管理的巨大障碍。在中国企业治理实践中，存在一种极为怪异的现象——法律与实践的严重背离。也就是说，公司法所建立的治理规则与实践中企业盛行的治理规则，往往严重不一致。此种纸面规定与实践操作背离的问题，在很大程度上可能意味着公司法文本不能适应实践需要。例如，在法律上，公司治理的核心通常是如何协调股东会与董事会的职权与责任，公司法将大量的精力放在“董事行为规制”上。
但在实践中，却广泛存在“代理权下沉”的现象，真正行使权力的主体不是董事，而是公司内部各层级的经理。但在法律上，仅仅总经理（副总经理）才是各类信义义务的规制对象，而部门经理，甚至更下层、拥有实质管理权限的人员，却不受信义义务的约束，他们被视为劳动者，只受劳动合同的约束。而劳动法是基于个别劳动者利益保护的立场所做的基本设计，此与公司治理主要基于组织效率与安全而进行规范设计存在本质差异。
因此，劳动法对“底层代理”的个别约束，并不能满足公司治理的普遍需求。“底层代理”在法学领域顺其自然地就成为“爹娘都不管”的领域。在管理学上，也是严格区分“治理”与“管理”，治理被视为“更高级的管理”，旨在协调股东、董事、高管之间的关系；而管理，则被认为是“低级的治理”，旨在协调总经理等高管以下的企业管制的问题。这就直接导致“管理事项”不进入公司法（公司治理）似乎具有相当的理性，从而很容易形成“负责者不管理，管理者不负责”的现象。因此，修订草案有必要考虑如何将“更底层的代理人”纳入公司董事、高管等信义义务约束范围之内，从而形成对公司治理者/管理者一体约束的局面，解决中国企业发展中广泛存在而“爹娘都不管”的“底层代理”问题。
其次，修订草案未能解决法定代表人与普通董事外部责任均衡规制的问题。公司治理中另一个失衡的问题是，对法定代表人与普通董事的责任未进行均衡规定。比较修订草案第11条和第190条，其中第11条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”而第190条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”当法定代表人有过错损害他人利益时，是承担替代赔偿责任，先由公司担责，事后再对其追偿，而普通董事损害他人利益时，则须与公司对外承担连带责任，这意味着法定代表人对第三人的责任比普通董事更为宽松，至少其享有期限利益。
如此安排，虽乃基于代表说和代理说的不同，但在责权利均衡方面是否妥当，值得斟酌。此外，在第191条当中规定，控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高管从事损害公司或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高管人员承担连带责任。此处又未考虑公司、股东以外的第三人因此受损时，如何追责的问题。
再次，与公司治理相关的第三个问题是，未能建立董事、高管承担勤勉义务的标准，也因此未能建立董事、高管对履职行为抗辩免责的法律标准。在中国企业实践中，因企业腐败问题丛生，坊间以及监管机构倾向于对董事、高管课以严格责任，甚至广泛追究刑事责任。事实上，中国恐怕也是全球对董事、高管设置了最多严格法律责任的国家——至少普遍要求董事、高管直接对第三人承担连带责任，这在世界各国并不多见。董事、高管一旦在实践中被追责，很难予以抗辩免责。这从上市公司董事、高管被追责的诉讼中可见一斑。
只要是被证监会予以行政处罚的，当事人向法院提起诉讼，几乎没有一例能推翻证监会的行政处罚。虽然我们能够理解“治乱世需用重典”，但此种“一边倒”的败诉现象，在法治领域中是极为罕见的，这毫无疑问意味着公司法关于董事、高管追责诉讼机制本身存在问题——裁判机构完全丧失了中立、纠偏的功能，或者说在这一领域丧失了其存在的价值。
修订草案第180条虽然引入了“商业判断原则”，强调“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司最大的利益尽到管理者通常应有的合理注意”，相较于此前的公司法条款，其有关勤勉义务的标准更加具体化，但虑及中国司法机关“追求规则具体”的裁判习惯，上述规则仍失之于弹性，有必要建立更为具体的勤勉义务规制标准，使董事、高管敢于从事冒险的商业经营，又能在无利益冲突而为公司最大利益善意决策时，可以寻求商业判断原则的保护。
而且，由于公司董事的构成存在多样性，既存在领取高薪或者不领薪的执行董事，也存在领取微薄津贴的非执行董事；既存在来自公司内部、表现积极的股东董事，也存在来自公司内部的职工董事，还存在源于公司外部的兼职的独立董事；既存在对决议事项有专门研究的专业董事，也存在对决议事项并不了解的非专业董事，甚至还存在从来不出席相关会议的挂名董事。
此外，在国有企业，还存在履行出资人职责的国资委委派的专职和兼职的外部董事。即便独立董事这个群体，就咨询决策事项而言，也可区分为专业的与不专业的、积极的与不积极的、负责的与不负责的不同群体。
可见，虽然董事的构成千差万别，但所有这些董事都要一体参与董事会、一体参与商事决策、一体承担董事义务、一体承担外部责任，这很显然是不公平的。修订草案并未基于此种董事身份、专业构成、是否专兼职、是否挂名等差别，而设立不同的责任规则。尤其是未对上市公司独立董事责任采取限制规则予以区分对待，不能解决证券法未作区分，实践中普遍反映上市公司独立董事责任过重的问题。
在修订草案形成过程中，一种来自立法部门的观点认为，上市公司董事的勤勉义务，以及独立董事因此应承担的责任等问题，应当交由交易所自律处理。在中国当下董事尤其是独立董事责任产生重大争议，证券司法裁判与证券立法产生直接、明显冲突的情形（例如，证券法规定了董事对虚假陈述行为应承担连带责任，但法院实践中多以补充责任、比例责任或者比例连带责任的方式限缩处理），对此须以立法方式予以解决，因为关乎董事勤勉义务之标准此类全局性/核心问题，是不宜授权给存在利益冲突的交易所行使的。
在国内交易所竞争之状况下，交易所基于吸引上市公司上市之商业需求，会对上市公司保持适度的友好，从而抵销交易所规制的效果。因此，此种授权交易所规制的理想往往难以取得最佳的效果，这就是为何交易所的一线监管经常且容易被上市公司捕获的重要原因。
最后，与公司治理相关第四个问题，是未能因应公众公司的发展需求，对上市公司等公众公司的组织治理作出回应实践的改进。本次修订未触及上市公司的组织机构，立法机构认为，上市公司组织机构主要由证监会和交易所具体规制，因此，并未对此进行特别改动。也正是因为公司法对上市公司组织机构等相关内容只有非常简略的规定，导致企业实践尤其是上市公司实践中普遍不重视公司法的运用。例如，在改制上市过程中，承销保荐机构主要关注证券法而非公司法的适用，这与公司法中有关上市公司的安排流于简略直接相关。在公司治理方面，承销保荐机构业务的开展必须依赖证监会和交易所发布的具体规则才可顺利进行，如果仅仅参考公司法的简略规定，则无法推进业务。
公司法与证监会及交易所在上市公司治理方面应如何分工，才能优化上市公司治理？
对此，个人认为，一方面公司法对上市公司治理结构的基本安排规制太多，上市公司治理缺乏足够的灵活性。普遍盛行的观点认为，上市公司作为公众公司，其治理方式以及治理机构的权限应当由法律强制安排，才能确保上市公司及中小股东的利益。正是在此种强规制思维的影响下，上市公司内部组织机构的设置是“缺乏商量余地”的强制领域。这其实忽略了上市公司治理本身的多样性，尤其是目前上市公司类型复杂多样，此种强制性的规制立场限缩了上市公司治理的灵活空间。
另一方面，一些本属于立法规制的内容，却未能在修订草案中得到体现。例如，公司法并未确立公开公司、非上市公众公司、挂牌公司等基本类型和概念，导致实践中相应公司类型在公司法中缺乏依据。尤其是，遏制上市公司财报虚假不实的最为重要的措施是让独立董事控制审计机构，让审计机构为独立董事负责。但目前审计机构的选聘虽然要独立董事发表事前认可意见，但审计机构的提名乃至最终通过，其实并不由独立董事控制，基本由控股股东、实际控制人，甚至董事长、总经理、财务总监等被监督者控制。外部审计表面独立，实际流于形式。审计机构很少对上市公司的财报发表不同意见，甚至在上市公司财报出现披露问题时，往往为了审计费用或者来年的审计合同而帮助上市公司调整财报。
因此，只有控制了上市公司的审计机构，才能控制不实财报的揭露。目前独立董事聘请审计机构或者会计师事务所等咨询机构非常困难，现有规则要求1/2以上独立董事同意，才能就聘请新的审计机构向董事会提议；必须全体独立董事一致同意，才能聘请咨询机构对专业问题进行协助。
事实上，独立董事中间可能就有会计人员，此时，请求新聘会计师事务所审阅财报，无疑是对其会计能力的不信任。因此，要全体独立董事一致同意才能聘请会计机构协助审阅财报，这事实上导致独立董事聘请会计机构进行咨询的此种极为重要的权利流于形式。在这一问题上，证监会的《上市公司独立董事规则》明显存在错位：一方面希望独立董事去监督上市公司，另一方面又似乎是在控制独立董事的监督权，以保护上市公司不受其他会计机构的干扰。
因此，修订草案应当将聘请（包括提名、推荐、最终决定）审计机构的权利完全交给独立董事决定，或者改变审计机构由上市公司决定的机制，改由证监会委派审计机构——只要将审计机构的聘请权和报酬决定权交给独立董事或者监管部门，独立董事或者监管部门根据审计机构的表现决定如何付费以及是否续聘，则上市公司财报不实的问题至少可以解决大半。同时，应当通过公司法明确规定，独立董事个人（而非集体）有权聘请会计机构提供咨询，改变目前聘请会计咨询机构需独立董事全体同意的制度安排。
3.修订草案缺乏对企业全球发展的合规需求的因应
最近几年以来，中国企业遭遇了以美国为代表的国家的合规围剿，华为、中兴通讯等纷纷中招。虽然在国资委的建议下，修订草案第154条补充了有关合规的内容，规定“国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理”。但该条未将合规作为一项基本原则，适用于所有公司企业，以应对企业发展全球合规的需求。而且，该条将合规理解为“内部合规管理”，范围过窄，未能涵摄企业外部合规治理的问题。
因此，一方面，应完善修订草案相关条款，在《公司法》总则中，设立公共规制原则，将合规经营作为公共规制原则的子条款/子原则，形成对所有公司的基本要求；另一方面，要在机构设置上，引导公司建立公司合规官或者首席合规官作为公司高管，以提升合规管理在公司治理中的地位；此外，还应当在公司法中针对类似于美国《外国公司问责法案》一样的“外国歧视政策”设计对策。
可以在公司法中设定“不友好外国规制应对条款”，一旦中国公司在其他国家遭到有损于公平竞争的“不友好规制”，则中国政府和有关部门可以针对该国公司采取“对等”或者“更为严厉”的“不友好规制”，并对中国政府和有关部门可以采取的“不友好规制措施”予以罗列，包括但不限于以下措施：取消特定资格；驱除相关董事及高管；没收相关公司及有责任的个人的财产；对有责任的个人采取出入境限制或者其他限制人身自由的措施；进行无上限的行政罚款；采取刑事制裁，等等。
此外，还应支持海南等自贸区的发展，在公司法中设立外国公司“开放认许”的一般条款，尝试建立“外国公司直接登记备案制”，解决目前外国公司在中国进行持续营业必须设立实体（子公司或分公司）所衍生的问题。一些外国公司为规避此种“实体管制”的要求，通过本不能从事营业经营的外国公司代表处在国内变相从事经营活动，从而直接搁置了公司法中有关外国公司分支机构的安排。通过此种“开放认许”，可以解决代表处非经合法升级登记而直接从事营业活动的问题，也可通过弱化实体管制，强化中国市场对全球知名公司的吸引力。
由此，符合一定条件（公司法将外国公司直接备案营业需要符合的条件予以概括规定，或者授权自贸区自行规定）的海外知名公司，只要在海南等自贸区直接登记备案，不需设立子公司或分公司此类实体，即可在自贸区范围内直接从事贸易等经营活动。这类似于欧盟范围内的公司，一旦在欧盟某国登记，即可在全欧盟范围内活动。由此，强化中国自贸区对全球公司的吸引力。修订草案在外国公司分支机构部分没有任何突破，仅仅依托《外商投资法》解决外国公司在中国经营的“组织性调整”问题，远远不能适应中国现代发展的需求。
三、刻意追求制度创新
（一）授权资本制未能充分考量配套措施
授权资本制被认为是本轮公司法改革过程中的重大创新，被认为是公司资本“基础性制度”完善的重要内容，并在坊间引发了巨大讨论，获得了很高评价。但法学理论上对于为何需要采纳授权资本制，缺乏足够理性的探讨，现行立法有关授权资本制的安排，也存在明显缺陷。
首先，为什么需要授权资本制？从以往的文献讨论来看，授权资本制最大的好处在于可以便利公司设立，比较灵活，不会导致公司资本的闲置和浪费。本次修订的官方说明也认为，“在股份有限公司中引入授权资本制……这样既方便股份有限公司设立，又给予了公司发行新股筹集资本的灵活性，并且能够减少公司注册资本虚化等问题的发生”。
实际上，在实行法定的资本认缴制后，授权资本制上述所谓便利公司设立、发行灵活、不会导致资本虚化等功能已经极度弱化，尤其是，基于“便利公司设立”而采行授权资本制的意义有限。即便对股份公司而言，若要便利公司设立，分期认缴制比授权资本制可能更具吸引力。
因此，修订草案完全可以进一步扩大资本认缴制的适用范围，将其一体适用于股份公司，从而解决股份公司设立便利的问题。“是进行授权资本制的引入，还是进行分期缴纳制的扩张”，这本身就是一个问题。目前直接采取授权资本制的决策，缺乏充分全面的制度效果预测评估。
特别是，在授权资本制与分期认缴制并存之情形，还可能产生新的“竞争—协同”问题。另一种意见认为，授权资本制的功能价值在于可以便利公司收购的进行。公司董事会通过授权资本制可以抵御外部收购，展开控制权争夺。事实上日本等国家实行授权资本制，在实践中也引发了公司收购过程中的适用争议。
就此而言，立法在设计授权资本制时，应关注其可能对公平的损害，但修订草案并未对授权资本制运行过程中可能存在的“不公平发行应如何救济的问题”作出明确规范。例如，在日本，如果新股预约权的发行违反法令或者公司章程，或者公司以显著不公正的方法发行新股预约权，则受到不利影响的股东可以向公司请求停止发行相关的新股预约权。
其次，修订草案中的授权资本制有效吗？个人认为，无论何种资本制度，都是一系列规范群组合而成的配套体系，修订草案中的授权资本制缺乏证券法配套制度的支持，效用有限。虽然授权资本制被立法机关赋予了很高地位，甚至可能一些人会认为其是本次公司法修订中最大的创新。但我个人认为，在现行证券法制度体系下，授权资本制的价值被人为夸大了。换言之，如果没有证券法关于证券公开发行制度的进一步松绑，授权资本制将是“高射炮打蚊子——大材小用”。或者说，没有证券法上关于公开发行制度的配套改革，授权资本制根本无法发挥出其价值。
中国目前公司资本增加或者发行的主要问题，不在于决定权是由公司内部哪一机构行使——无论是公司股东会行使，还是董事会行使资本发行决定权，都没有太大的不便。鉴于股东会的现场出席率并不高，加之网络投票制度的推行，即便由股东会行使公司资本的发行决定权，也不会给公司制造太大困难。尤其对于公司资本的私募发行而言，更是没什么障碍——无论是否实行授权资本制，对公司资本私募的价值意义均不明显。对投资人而言，私募发行的难点是如何准确确定标的公司的价值，以及如何有效管理标的公司，在约定时机及时退出公司。对标的公司而言，则是如何顺利找到合适的投资人，并突破公司法关于优先认购权或者优先认缴权对私募发行所构成的限制。
这些显然并非授权资本制所能解决的问题。一些问题源于私募本身的局限，一些问题则是公司法关于人合性的管制过于严格，未充分考虑战略投资者需求所造成的。对公司资本的公募发行来说，股份发行的障碍同样不在由何种公司内部机构决定是否发行以及发行多少，而在于证券法本身对公开发行的各种限制。即便实行注册制，此种限制仍因交易所及证监会双重审核机制的存在而未完全消除。无论是交易所还是证监会，都在采取某种方式，事实上控制着公开发行的节奏。
因此，在我国，公司资本私募与公募发行的难点均不在是否授权董事会决定发行，而是其他配套制度影响了企业资本的筹集。我国公司资本制度改革的难点不是是否实行授权资本制。简单来说，是公司资本市场的私人控制与公共规制之间的平衡关系，而非公司内部股东会与董事会决定权之间的平衡关系。
即便在实行授权资本制的国家，如日本，特定情形的股份发行也是由股东会决定的，并非公司成立以后所有公司资本的发行权均授权给董事会。日本公司法典规定，有关发行新股预约权的募集事项的决定，须经股东大会决议。股东大会可以以其决议委任董事决定募集事项。但如果是发行种类股的股份公司，有关募集新股预约权的募集事项的委任，除章程另有规定外，需经种类股股东大会决议，否则不发生效力。公开公司决定发行新股预约权，由董事会决定。无偿分配新股预约权时，原则上应经股东会（设董事会的公司为董事会）决议。因此，认为授权资本制与法定资本制的差别在于决定股份发行的公司机关不同，这样的认识可能并不全面。
最后，按照目前的制度安排，可能诱致股份公司向有限公司逃遁。修订草案区分股份公司和有限公司，分别实行不同的资本制度，有限公司实行法定的资本认缴制，而股份公司可由公司章程决定实行授权资本制。此种区分式的公司资本制度规则，可能会引发股份公司向有限公司逃跑的现象。对当事人来说，实缴的授权资本制度可能没有认缴的法定资本制更有诱惑力。如果公司章程规定不实行授权资本制，是否股份公司可以采取分期缴纳制；如果不允许，股份公司和有限公司，谁更优越？在融资难问题突出的中国，则很难判断——其中会存在一种资本制度的实践竞争。我预测，认缴制的公司，也许会战胜授权资本制。
实际上，授权资本制更大的价值在公司收购时，对改变公司控制权有非常重大的意义。其意义主要不在于如何便利公司设立，而在于如何有利于收购开展或者防御。但修订草案并未围绕这一核心价值设计配套规则。
（二）公司资本/资产中的财务规则与法律规则未能充分协调
另一个非常重要的问题是，公司资本中的财务规则与法律规则之间如何协调，并未得到足够重视。财务规则虽可能表现为法律/规范形式，但在公司法实践中，核心的财务规则一直游离在公司法之外而独立存在。一些财务规则中非常重要的概念，在公司法中均未得到重视，也缺乏与其对应的基础范畴及解释准据，这将直接影响公司法的基础运行。例如，资产、资本、收入、利润、费用，以及如何、何时进行减值计提，等等，这些都是企业财务处理实践中非常重要的基础概念。
而且，这些基础概念直接影响公司法上相关制度之运行。例如，收入确认会影响利润构成，进而影响股利分配基数、分配方案合法性之判断。再如，资产与资本之间存在何种关联，这会直接影响增资方案的确定。例如，在公司增资实践中，可否不变动注册资本数额，直接将全部增资作为股本溢价（资本公积）列入公司资产，从而免除公司资本收缴及资本变更之程序？这些企业会计实务中热议的问题，在法律界讨论资本与资产之关系时，并未十分关注。
1.公司资产：会计与法律表现形式差异的影响
法律关于公司资产的表现形式并无特别安排，但这在会计上却有不同处理，会直接影响公司净利润的构成。以生物资产为例（生物资产，是指有生命的动物和植物），在会计处理上，公司的生物性资产可以区分为生产性生物资产、消耗性生物资产和公益性生物资产，不同的分类将直接影响其会计处理。生产性生物资产，是指为产出农产品、提供劳务或出租等目的而持有的生物资产，包括经济林、薪炭林、产畜和役畜等。消耗性生物资产，是指为出售而持有的，或在将来收获为农产品的生物资产，包括生长中的大田作物、蔬菜、用材林以及存栏待售的牲畜等。公益性生物资产，是指以防护、环境保护为主要目的的生物资产，包括防风固沙林、水土保持林和水源涵养林等。
可见，生产性生物资产是指那些具备自我生长性，能够在持续基础上予以消耗并在未来一段时间内保持其服务能力或经济利益的资产，此类资产属于劳动手段或者能带来剩余价值的资本性资产。与消耗性生物资产不同，生产性生物资产具有能够在生产经营中长期、反复使用，从而不断产出农产品或可被企业长期役用的特征。而消耗性生物资产则相反，例如，农产品在收割后，该资产即不复存在；而生产性生物资产在产出产品后，该资产仍然保留存在，并可在未来期间继续产出类似产品。因此，通常认为生产性生物资产在一定程度上具有固定资产特性，例如，果树每年产水果、作为生产资料的母猪每年产子，等等。
正是因为生物性资产的不同类型差异，会计处理上有不同的规则。例如，企业应当根据生产性生物资产的性质、使用情况和有关经济利益的预期实现方式，合理确定其使用寿命、预计净残值和折旧方法。可选用的折旧方法包括年限平均法、工作量法、产量法等；企业对达到预定生产经营目的的生产性生物资产，应当按期计提折旧，并根据用途分别计入相关资产的成本或当期损益；企业至少应当于每年年度终了对生产性生物资产的使用寿命、预计净残值和折旧方法进行复核；企业至少应当于每年年度终了对消耗性生物资产和生产性生物资产进行检查，有确凿证据表明由于遭受自然灾害、病虫害、动物疫病侵袭或市场需求变化等原因，使消耗性生物资产的可变现净值或生产性生物资产的可收回金额低于其账面价值的，应当按照可变现净值或可收回金额低于账面价值的差额，计提生物资产跌价准备或减值准备，并计入当期损益。
消耗性生物资产减值的影响因素已经消失的，减记金额应当予以恢复，并在原已计提的跌价准备金额内转回，转回的金额计入当期损益。生产性生物资产减值准备一经计提，不得转回。公益性生物资产不计提减值准备。生物资产出售、盘亏或死亡、毁损时，应当将处置收入扣除其账面价值和相关税费后的余额计入当期损益。
2021年，大连圣亚卖企鹅事件即涉及生产性生物资产与消耗性生物资产的区分。该年5月中下旬，大连圣亚卖企鹅登上热搜，起因是该公司在回复上交所问询函时提到：“公司2020年处置的生产性生物资产（展示之用）企鹅8只，列报相关资产处置收益336万元；销售了作为消耗性生物资产的企鹅44只，列报营业收入1876万元。”由于出售的部分企鹅单价达到42万元，该交易的真实性遭到质疑。但大连圣亚表示，公司于2000年自国外引进企鹅以来，一直注重企鹅繁育技术的研发，曾多次获得政府资金扶持。2008年，国家林业局授予公司为国内唯一的“国家级南极企鹅种源繁育基地”，且公司在当年出售了自行繁育的10只企鹅，之后陆续向海洋馆通过出租、出售等方式输出企鹅资产，不断为公司创造效益。2016年以来，受益于公司孵化技术的不断成熟和动物保有量的不断增加，公司连续多年对外输出海洋生物。
上交所对大连圣亚企鹅交易的真实性提出质疑。相关监管部门对大连圣亚进行了现场检查发现，大连圣亚未能提供企鹅臂环编码管理办法、销售合同对应的企鹅编码及生物档案等充分、合理的关键材料，并且部分重要会计凭证存在更改，部分重要审计底稿前后不一致，公司和年审会计师均未能提供相关合理说明。但大连圣亚认为，提供的资料已能证明企鹅交易的真实性，而公司内部的企鹅生物档案存在商业敏感信息，公司请求豁免提供。
从大连圣亚企鹅事件中不难看出，企业资产的会计表现形式，将直接影响公司的净资产、利润等核心财务指标，但在法律上，我们并不是十分关注企业生物资产的此种细致分类，从而很容易产生对大连圣亚企鹅销售事件的争议看法。从法律界的角度来看，大连圣亚出售企鹅的行为，区分为生产性或消耗性生物资产的意义并不大，对于卖方而言，关键在于出售该类资产所取得的收益，如果生产性生物资产和消耗性生物资产的出售价格没有差别，则该出售行为对公司权益的影响没有什么不同，区分生产性或销售性生物资产的意义不大。如果大连圣亚对出售的企鹅进行明确分类，则生产性生物资产因为能带来剩余利益，其出售价格应当高于消耗性生物资产，这类似于种猪价格高于普通猪肉价格；作为种子的玉米、花生因为其品质更好，通常价格会高于作为消费品的玉米、花生一样。
所以，大连圣亚要能说明自身的企鹅销售及管理没有问题，就应当对其企鹅进行编码分类，明确区分生产性生物资产与消耗性生物资产，并分别定价，让生产性生物资产的价格高于消耗性生物资产的价格，以此证明其对企鹅资产的管理符合商业理性。
2.资本与资本溢价：能否将全部增资计入公司资本溢价
在实践中，经常遇到企业投资者同比例增资时，为避免调整注册资本的麻烦，将全部出资计入资本溢价，从而不改变投资者所占出资/股权比例的情形，此种增资是否符合法律规定？公司法修订草案是否应当明确认可此种“全部计入资本溢价”的增资方式？实务中，在会计处理上往往认同此种操作。因为投资者为单一股东，或者各投资者均同比例增资，不会改变其在标的公司的占股比例，也不需要调整原有的股东权利。从而，盛行将全体股东增资均做资本溢价计入资本公积，单独增加股东权益的会计处理惯例。
这样的会计处理是不符合公司法规定的。因为资本溢价源于公司注册资本的增加，若无注册资本数额的增加，则无增资行为发生的可能，更无因增资而导致资本溢价增加资本公积的可能。而注册资本，是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额或者全体股东实际缴纳的出资额之和。在有限公司，注册资本是在公司登记机关登记的全体股东认购的出资额；在发起设立的股份公司，注册资本是在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额；在募集设立的股份公司，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。按照公司法修订草案，统一了股份公司注册资本的概念，将其界定为在公司登记机关登记的已发行股份的股本总额。
无论何种情形，公司注册资本增加均涉及股份发行（或者认购），若无新的股份发行（或者认购）行为，则无资本溢价之可能。因此，实务中普遍流行的此种“简化程序”的做法是不合法的。在同比例增资的情况下，注册资本的绝对数量要发生改变，如果注册资本的绝对数量不发生改变，不能认为发生了增资行为。鉴于其非增资行为，对于此种会计处理惯例上的资本溢价计算方式，在公司法修订草案中似也不应予以认可。
3.不宜过分看重偿债能力测试标准之价值
美国法上的偿债能力测试标准被我国公司法学者神化了。其实，偿债能力测试标准与我国目前盛行的盈余分配标准并不存在太大的实质差别，或者说，二者之间的差别被人为扩大了。
以美国法为例，美国《示范商事公司法》第6.40条（c）、（d）节被视为偿债能力标准的蓝本，相关规范内容如下：（c）如果分配会造成以下效果，就不得作出分配：（1）公司不能清偿日常经营中的到期债务（此即“衡平偿债能力标准”（equityinsolvencytest），或者现金流偿债能力标准、支付能力标准）；（2）公司的总资产少于总负债加上（除非公司资产另有规定）以下数额——若公司在作出分配时解散清算，用于满足拥有比获得分配的股东更高级的优先权，需要支付的数额（此即“资产负债表标准”，balancesheettest）。（d）董事会应当为分配不被禁止这一判断提供基础，依据第6.40（c）节，这一基础建立在依据具体情况下合理的会计实践和准则制作的财务报表，或者具体情况下合理的公平估值或者其他方法之上。
此外，在实践中，还建立了资本充足测试标准，要求公司具有足以支撑公司运营的资本。这一测试可以参考美国统一欺诈转让法和破产法关于公司资本不充足的定义：公司具有不合理少的资本即意味着其无法根据现有的资本组织生产，以维持运营。
可见，偿债能力标准的关键在于通过控制公司对股东的分配行为，以确保债权人和非股东优先权能得到偿还——或者说，公司分配不能影响公司日常经营中的债务清偿；也不能让股东的分配权优先于其他优先权，至少在资产负债表上，盈余分配权要劣后于其他优先权。但上述关于偿债能力测试的诸多标准其实是模糊的，例如，资本充足测试标准与衡平偿债能力测试标准之间就很难做明确区分，上述两种测试标准事实上也不太可能完全脱离资产负债表标准，从而成为超越于其外的独立标准。因此，偿债能力测试标准并不是我们想象的那么清晰可用。虽然在实践中其依托董事的信义义务予以完成，但众所周知，董事的信义义务是公司法中经常发生重大争议的领域，其本身也带有一定的模糊性。
在中国公司法上的盈余分配制度中，虽无类似偿债能力标准的直接表述，但却存在功能等值的类似制度。例如，公司在进行盈余分配之前，需要弥补当年及以前年度的亏损；在公司资产不足以清偿公司债务时，股东未到期出资应加速到期，此时自然不可能再进行利润分配。如果此种不能清偿达到破产界限，则公司应进入破产程序进行处理，自然也不可能再向股东进行分配。在支付能力出现问题时，非股东优先权比股东优先权能得到更充分的保护。中国公司法非常看重从资产负债表判断企业的偿债能力，几乎所有尽职调查首先都要关注资产负债表。
此外，公司法还通过禁止股东抽逃出资、禁止违规担保、限制关联交易、限制企业借贷、限制公司回购股东出资、限制随意减资等诸多关联制度，维持公司资本以及资产的充实，等等。另外，合同法以及破产法上还存在撤销权等保护债权人利益的配套制度，共同形成对股东分配的规制之网，凡此种种，均在实质层面、从不同方向限制偿债能力出现困境的公司向股东进行分配、无对价转移资产或者让股东之分配优先于债权人。
因此，中国公司法虽无明确偿债能力标准，但实质上也采纳了与偿债能力类似的控制标准，更不用说会计领域有大量对偿债能力标准的运用与研究，这些研究一般将偿债能力区分为短期偿债能力与长期偿债能力，而且多从速动比率、流动比率、现金流、资产负债表等角度，分析、判断企业的偿债能力。
因此，公司资本制度之核心在于妥当处理股东与公司之间的关系，从而确保公司成立时，股东的出资或者承诺是真实可信的；公司成立后，尽量避免股东没有合法根据而随意分配/支配公司资产（财产），确保公司依托自身财产形成法人独立人格，进而对债权人利益进行间接保护。因此，公司资本制度不仅仅会关注公司设立阶段的资本规制问题，也会关注公司成立后的资本变化问题，这一点无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，其实都是同样重视的，只是不同国家采取的因应策略是否完全/全部反映在公司法上存在差别——大多数国家都是通过公司法以及公司法以外的合同法、破产法、会计法等配套法律制度来完成共同规制的任务。
这些法律制度对公司资本的规制是一种协同关系，呈现此消彼长的关联规制的特点——有些国家偏重前端规制，则适当地会弱化后端制约；有些国家偏重后端规制，则会适当放宽前端制约，但几乎没有国家会完全放弃后端规制，中国也如此。因此，英美法上的偿债能力测试与中国法上的盈余分配标准二者在功能上其实都具有“家族相似性”——均属避免公司成立后公司财产不当流入股东的规整机制。
最近几年，中国学术界有意无意地神化偿债能力测试标准，仿佛不引入偿债能力测试标准，就无法对公司及债权人利益予以充分保护，这样的逻辑可能过分夸大了偿债能力测试与盈余分配规则之间的区别。因此，在本次修订草案关于分配规则的部分，我们其实仍然需要进一步反思，是引入全新的偿债能力测试标准，还是完善传统的盈余分配标准？
四、规范设计尚缺乏自信
法律都是地方性知识，即便具有更广泛的全球性的商法，最近几年在很大程度上不断地走向趋同，但商法的独立性并没有死亡，公司法仍是各国主权范围内的事项，区域性的欧盟公司法的统一也一直障碍重重。这也意味着公司法的修订必须考虑不同国家政治、经济、文化的差异性。科学的公司法修订一定是能够体现出差异性的修订，公司法的改革不能仅仅是一种对发达/先进国家规则的借鉴。若以此标准衡量中国公司法的改革，则修订草案还存在比较突出的问题——不能完全正视“中国特色”。
在当下中国的知识界，流行着一种观点——不喜谈论中国特色，仿佛/认为一旦谈论中国特色，就丧失了知识界的独立性。这样的认识，使上层建筑体系对公司法的诸多影响很难进入立法之中，或者一旦进入立法，就会引发巨大争议。例如，政治权力与企业的关系，在中国一直是非常敏感的话题，公司法学界有观点认为，公司法应当对抗政治权力对企业的干预，公司法应当离开政治权力的约束，发展成为一种自洽的系统。这在关于公司法应如何规制国有企业，党的领导如何嵌入公司治理，以及公司章程如何体现党组织关系等问题上，体现得尤为突出。
立法机关的修订说明，强调了“修改公司法，是深化国有企业改革、完善中国特色现代企业制度的需要”，同时认为在具体修订过程中，已经做到“贯彻落实党中央关于完善中国特色现代企业制度的要求，深入总结我国公司制度创新实践经验，在组织机构设置方面赋予了公司更大自主权。一是突出董事会在公司治理中的地位，并根据民法典的有关规定，明确董事会是公司的执行机构（修订草案第62条、第124条）。二是根据国有独资公司、国有资本投资运营公司董事会建设实践，并为我国企业”走出去“及外商到我国投资提供便利，允许公司选择单层制治理模式（只设董事会、不设监事会）。公司选择只设董事会的，应当在董事会中设置由董事组成的审计委员会负责监督；其中，股份有限公司审计委员会的成员应过半数为非执行董事（修订草案第64条、第125条）。三是进一步简化公司组织机构设置，对于规模较小的公司，可以不设董事会，股份有限公司设一至二名董事，有限责任公司设一名董事或者经理（修订草案第70条、第130条）；规模较小的公司还可以不设监事会，设一至二名监事（修订草案第84条、第137条）。同时，现行公司在职工董事的设置方面，只对国有独资公司和国有全资的有限责任公司提出了要求。为更好保障职工参与公司民主管理、民主监督，修订草案扩大设置职工董事的公司范围，并不再按公司所有制类型对职工董事的设置提出要求（修订草案第63条、第124条）”，等等。
上述修订虽然在一定程度上考量了中国特色，但考量很不彻底。修订草案之规范设计在未能凸显中国特色方面，主要存在以下不足。
（一）未能凸显中国政治制度的特色：不敢正视公司与政治权力的紧密关联
修订草案未能正视公司与政治权力紧密关联的现实，既未能在全部公司中凸显党组织的治理参与权，也未能正面界定国家出资公司事实上存在的“超出商业范畴”的多重目的，对国家出资公司之改革，依然是“犹抱琵琶半遮面”。
实际上，在任何国家中，公司与政治权力均存在密切联系，公司制度都会在一定程度上折射出政治制度的影子，只是这种折射的方式、强度、领域可能存在一定的差别。因此，全球（包括美国）广泛存在的“政治联系企业”，就是此种现实的生动写照。所以，任何国家在其公司或者宪法性立法中均无法回避这一“政治制度对企业制度的影响力”问题，有关政治联系企业的研究文献即便在美国也是汗牛充栋。修订草案在总则部分第17条保留了《公司法》第19条之规定，明确规定“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件”。上述所谓“党的活动”与“公司治理活动”之间是何种关系？
公司如何“合规地”提供必要条件，并不十分清楚，实践中也无法操作，有必要在修订草案的总则或者分则部分予以明确。但修订草案仅在第145条规定了国家出资公司中中国共产党的组织如何按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持股东会、董事会、监事会、高级管理人员依法行使职权的问题，对非国家出资公司如何贯彻总则第17条之精神，则缺乏明确规定。这会直接影响非国家出资公司（例如，广泛存在的非国家控股之上市公司）如何具体贯彻党组织的领导问题。这些非国家出资公司若在海外上市，又如何遵守国内公司法之相关规定？
这些问题，用回避或者模糊处理的方式是解决不了的。尤其是美国制定《外国公司问责法案》专门针对中国赴美上市企业中的党组织或者党员参与治理的问题，修订草案应当旗帜鲜明地以立法方式进行强力回应，而非采取今天此种“退避三舍、模糊处理”的思路。尽管可能有观点认为，此种安排或许可能有利于相关公司在实践中采取更为灵活的方式践行党的领导，从而减少来自域外尤其是美国等实行不同政治制度国家的政治性攻击，从而或许可能有利于非国家出资企业进行海外扩张，但此种想法在实践中未必行得通。在全球竞争时代，域外国家对中国企业的诸多限制，无论是假政治之名，抑或是合规之名，其本质不完全是因为“中国企业的特定政治性”，而是因为“特定企业的中国性”。因此，修订草案没有必要对非国家出资企业中党的领导采取回避或者模糊处理的方式应对。
不敢正视公司与政治权力的紧密关联，还体现在修订草案对国有企业的调整上。在理论上，对公司法应当如何调整国有企业，向来存在两种观点：一种是主张公司法应全面包容对国企的调整，取消关于国企的特殊性规则，全面实行各类经济组织平等原则；另一种则是主张公司法应放弃对国企的调整，国企改由专门的公共企业法予以调整。
修订草案实质上采取了折中的立场，并未完全取消关于国企的特殊规则，也未将国企完全撤出公司法另行立法调整，而是扩张了对国企的调整范围，以“国家出资公司”取代“国有独资公司”的概念，从而将国有独资公司、国有资本控股公司（包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司）均纳入了立法特别调整的范围，从而解决了国有资本控股公司能否适用公司法中有关国企的特别规定的问题。将国家参股公司排除在适用相关特别规定之外，此为应褒扬之处。但修订草案在关于国家出资公司的定义中，没有采取“实质界定”的方式。
明确国家出资公司的多重目的（公共目的与商业目的），才能够清晰地解释为何需对其进行特别规制的问题。试图淡化国家出资公司的“政治性”，认为这样有助于国家出资公司进行海外投资或者经营——这也是长期以来不敢公开面对国企的政治性的重要原因。如前所述，中国企业今天面临美西方国家的集体“围剿”，不仅仅是因为被“围剿”的企业属于国家出资企业，更主要的原因是其“来自中国”。换言之，无论是国有企业，还是非国有企业，只要你来自中国、发展足够好，就可能受到海外反华势力的歧视或者打击。
因此，尽管我们多年以来一直向西方解释，中国的国企是依照公司法设立的独立的市场主体，按照“政企分开原则”，国企与政府是分离的，但美西方出于遏制打压的目的一直不承认中国国企是独立的市场主体。所以，即便在公司法中我们不明确宣称国企的公共性与政治性，在实践中，因为国家作为国企的投资者事实上拥有股东权力，无论该种权力是直接行使还是代理行使，均无法否认国家对国企的事实控制权，也无法改变西方国家对我们的国企“另眼相看”的现实。华为被制裁案也从另一个角度证明，发展好的民企也会受到西方的围剿。因此，这不是国企本身的特殊性问题，而是中国与全球竞争中必然遭遇的挑战。
所以，修订草案应当要敢于宣称国企的公共性，敢于将其作为特殊主体予以认可。以此解决实践中的背反困境——一方面国企被视为纯粹的商事公司，要求其与商事企业一样平等竞争，不敢承认其竞争优位的权力；另一方面，国企作为事实上的公共企业，又必然受到来自政府的诸多控制，需要承担更多的社会义务，无法像普通市场主体一样，与商事主体进行平等竞争。
（二）未能凸显中国文化的特色：不敢正视中国特有的文化对公司治理的约束
未能正视中国特色还体现在修订草案未能充分考量中国特有文化对公司治理形态、治理方式之约束。此种约束至少体现在以下诸方面：
首先，应当改革公司治理中的“集体会议决定制”。中国数千年儒家传统无不暗示着适合我国的有效率的公司治理不是集体会议决议制。因此，适应中国传统文化的公司治理安排应当是“取消一切强制设立集体董事会的规定”，让各类公司（包括公开型的上市公司）按照各自需求自行决定公司治理的基本模式，这可能会被认为是一种过于激进的建议，但却符合中国公司治理文化和治理实践之需求。在保留董事会之情形，应减缩或取消董事会的日常经营决策权，让其回归“民主讨论机构”之本质，以此解决实践中董事会形式化、经理层事实上控制公司的问题。
修订草案虽然取消了关于董事会职权的“强制安排”，几乎完全将其交由公司章程自治，扩大了企业在公司治理权利配置上的自主权，但其第62条、第142条原则上对有限公司与股份公司仍采“强制设立董事会”的模式，尤其是在所谓公众利益保护的考量下，上市公司董事会之设置并无缓和措施，不利于在该类公司视情形实行符合自身特点的高效公司治理模式。
其次，应进一步简化有限公司的机构设置。中国大多数有限公司的股东人数不多，结构简单，盛行直接控制。因此，应推行机构设置自由，采行简化的公司治理形式。修订草案未能充分凸显这一需求：一方面，修订草案第62条、第69条虽取消了原公司法第46条、第49条关于有限公司董事会、经理职权之强制规定，明确“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人”。
从而似乎拟采董事会中心主义，将股东会的剩余职权全部交由董事会行使，但这一安排仅将董事会定义为“执行机构”似乎并不完整——在股东会职权之外的事项，是否需要董事会“决策”，从而董事会也是某些事项的决策机构？而且，此条完全否认对董事会职权限制的外部效力，却并未对经理之越权行为的外部效力予以规制，规制逻辑并不一致，此种“原则否定内部行为之外部效力”的规制立场，不利于形成正常的交易秩序，也不利于促使交易相对方对公司章程的尊重。
此外，修订草案第64条还规定，有限责任公司可以按照公司章程的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事。虽然修订草案在第70条同时规定，“规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事或者经理，行使本法规定的董事会的职权”，照顾到了小规模公司治理简化的需要，但以立法方式引导大规模有限公司采取“美式的复杂治理”，以排除监事会之模式，并不符合中国实际。
若该条系针对一些大型国有有限公司而设，则应在国家出资企业部分予以规范。因此，有限公司董事会之设置及其内设何种机构，应完全交由公司自行决定，没有必要引导采取“美式模式”。而且，有限公司董事会规模通常较小，再引导内设审计委员会，不仅叠床架屋，且与中国熟人社会之文化传统不符——在中国这样的熟人文化社会，将监督机制“外部化”，远比将监督机制“内部化”更有效率。
再次，应当改革关于法人格否认之规则，限制公司集团/关联企业内部之法人格否认。由于中国现代企业发展历史短，法人格不独立之现象在现实生活中比较常见，如果广泛适用法人格否认，将对中国企业基本秩序造成毁灭性打击。因此，中国公司实践中“法人格否认之泛化”，可能激发股东无限责任之危机，引发资本集体外逃，最终冲击公司法人制度。尤其是，虑及中国特有的家族经济/家族企业传统，特定的关系企业内部相互支持符合交易理性，因此，应适当缓和公司集团内部以及关联企业之间的法人格否认之运用，限制法人格否认无限扩大化，特别是企业破产过程中，滥用法人格否认、随意进行实质合并破产或者重整的问题较为突出，应当明确予以限制。
借此，应当在修订草案中补充相关条款，严格限制在一般个案处理中，对公司集团及关联企业进行法人格否认。同时，应特别限制企业破产重整过程中，实质合并破产或重整之适用范围——建议将实质合并或者重整限制于公司集团内部“核心企业”破产或重整之情形，唯公司集团内部核心企业进入破产或者重整程序，剩余企业多为持股平台且已无核心生产或者经营实体时，方可采取实质合并破产或者重整解决所谓“一体破产”/“一体重整”之问题，以实现对公司法人人格或者公司法基本原则之尊重。
复次，应当简化公司法中有关规范的效力安排。在我国目前公司法文本中，基本未对违反强制性规则的民事行为之效力予以规定，实践中经常发生违规交易/违规行为是否有效的争议，法院立场也很不一致，直接影响了法律的实施。因此，为避免上述争议，修订草案应简化公司法中强制性规范的效力识别规则，对违规担保、违规关联交易等可能影响公司基本生存秩序的“关键/特定违法行为”，以“违反即无效/不生效”取代“违反可能无效/生效”的裁判理路，从而对公司失范行为予以强力规制，维护公司社会的基本生存秩序——这可能是交易成本最小、最尊重法律的方式，也更符合我国民众“简化责任规则”的心理需求。赵旭东教授也认为：“组织机构规范属强制性规范还是任意性规范，公司法未予明确规定，《草案》也未予回应，公司立法对此不应再漠视闪避和忽略模糊，应对此给予直接回应并作出明确区分。”
最后，应因应中国文化的需求，设计妥当/高效的控制权争夺私人解决机制。目前，寄望于通过司法解决所有公司纠纷，不仅不切实际，而且大大增加了企业运营成本。因此，应当遵循熟人文化对纠纷解决的特殊需求，以私人商谈和公司内部治理为原则，重设公司内部纠纷解决机制。
例如，建立股东会对公司内部纠纷之预先裁决权，明确对公司内部治理纠纷遵循股东会决议裁决机制，不要将全部的公司治理纠纷送进法院。再如，应明确法院对特定公司治理事项的司法命令权，例如，明确规定法院可以任命特别管理人管理公司公章、文件；可以发布禁止令，禁止产生治理纠纷的公司当事人随意改变公司现状，损害他人利益等，从而可以在冻结相关经营事项的前提下，促进公司内部和平解决纠纷，避免大股东或者控制权拥有者运用控制权，采取改选董事、修改章程等方式，将生米做成熟饭，取得纠纷解决之特别利益。
五、结论
在以经济建设为中心的国家，公司法改革是一件非常重大的事情。我国本轮公司法改革虽然相较于此前的历次改革，在“修法民主性”上有了非常大的进步，例如，较早就组成专家团队参与具体问题研讨和规范设计，但目前呈现的修订草案仍存在诸多关键缺失。这些关键缺失既涉及宏观篇章结构问题，也涉及微观规范设计问题。
主要体现在以下诸方面：首先，修订草案存在明显的宏观结构问题，篇章结构整体安排存在逻辑失衡、“总则”不“总”——基本原则设置不全面的情况。其次，修订草案在微观规范设计方面，也存在明显的问题，例如，规范设计未能充分回应实践需求，缺乏对法院裁判实践、企业发展实践、企业全球发展的合规需求的因应。再次，修订草案的一些规范设计刻意追求制度创新，未能做好规范协调和配套措施。最后，修订草案中的部分规范设计缺乏足够自信，不敢正视中国特色。以上种种问题表明，修订草案尚存在较大的修订空间，需要进行全盘检视，从而形成更科学的立法文本。
