【学科类别】公司法
【出处】本网首发
【写作时间】2022年
【中文摘要】本文从民法教义学的视角探讨法人本质问题。通过梳理了法人本质学说源流，引出修正拟制说的认识，并以修正拟制说对我国法人制度的内在规定性尝试检视，对公司治理的焦点问题进行解析。
【中文关键字】民法上的“人”；法人本质；公司治理
【全文】





　　从法教义学视角观察，法人本质，实究问的是法人何以得为享有权利负担义务之民事主体[1]，从而，包含着何为民法上的“人”，以及法人何以得为民法上的“人”的双重考问。而民法上的“人”，不仅支配着民法的基本价值，还决定了初看仅具有技术性的具体法律制度[2]，几乎是民法的“半部论语”。因此，法人本质理论，是附属于民法上的“人”的理论的重要基石理论之一。

　　法人本质之问，最早可追溯到中世纪教会法学[3]，但引起激烈争论是在19世纪《德国民法典》制定时[4]。整个19世纪没有一个问题像关于法人本质问题这样使德国民法界投入那么多的精力[5]。如今，争论虽未终结，可19世纪的激烈争论或许是早已定格的巅峰对决，因为这场争论的理论前设——何为民法上的“人”，被推到了理性思考的极致，而发生争论的两大学说——拟制说与实在说，仍是迄今最有影响力的假说，且其争论已使结论且近。

　　一、法人本质的理论前设——何为民法上的“人”

　　从历史与逻辑相统一的视角观察，民法上的“人”，虽被认为可溯源于罗马法古典启蒙时期的“自由的人”的形象[6]，却是人类渐次摆脱懵懂愚昧以及封建的、教会的、行会的和身份等级的压迫与束缚而浴火重生的艰辛画卷。这借用德国学者哈腾鲍尔的表达，可标志性地划分为“只有自然人才是人”——“一切自然人都是人”——“作为权利能力‘主体’的人”的重要里程[7]。

　　在19世纪激烈争论之前，民法上的“人”已走完前两里程，在法律上确立了近代史上“人”的两方面的完整意义[8]。首先是只有自然人才具有法律上的人格。这一点，按照哈腾鲍尔观察，实用了很长的历史才获成功，一直到15至16世纪交替时才肯定下来[9]。而为之提供理论基础的，是生活在13世纪的中世纪经院哲学代表人物托马斯·阿奎纳，按照他的理论，自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物[10]。这见之于法律的理解便是：“上帝的统治计划”乃为永恒法；人类通过上帝赐予的理性，所领悟的永恒法便是自然法。教主的神启（“神法”）以及当政者发布的法令（“人法”）都应合乎人的理性即自然法，否则，可以不被服从，因为“我们只服从上帝”[11]。很明显，这尽管充满了宗教色彩，却对人的主体性以较大的唤起和尊重。然而，这还不意味着“一切自然人都是人”。后一观念，是随着16至18世纪理性法的兴起才扩展开来。理性法学家以与奴隶制、异教徒法、等级制国家作斗争作为自己的基本信念，坚决反对对人的概念的限制和对自然人的分类，主张对任何一个自然人而言，成为法律上的“人”的前提条件只能有一个：他是自然人[12]。对此，不妨再作一点补充。理性法发轫于以科学概念取代基督教自然法中的“上帝的观点”的去神化努力，该努力始于格老秀斯，杰出代表包括了霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、沃尔夫、洛克、孟德斯鸠以及卢梭等一长串近代著名思想家[13]。理性法发展到18世纪，与当时达到顶峰的欧洲启蒙运动交织在一起，实现了从“自然法学说”到“自然权利理论”的过渡，主张：人生而自由和平等，一切人都具有追求生存与幸福的权利，不能被剥夺。这种思想成为了法国大革命的主题，并为著名的1804年《法国民法典》在理论上奠基[14]，后者明确宣示，一切法国人均享有平等的民事权利。这虽针对的是法国本国人，但其在法律上确立的自然人普遍自由与平等的人格，具有超民族的广泛吸引力，在19世纪的世界所向披靡。[15]

　　然而，这还没有达到民法上的“人”的认识高峰。因为理性法诉诸的自然权利，是以“人类本性”作为论证的出发点，不具逻辑的普遍性[16]。所以，民法上的“人”注定要迈向“作为权利能力‘主体’的人”的新里程，其即19世纪欧洲法史演变的理论谱系上存在的康德——萨维尼——《德国民法典》的历史脉络[17]，亦即引发法人本质激烈争论的前奏。对此，需要详加解读。

　　首先是康德——德国人常常会把他的哲学思想当作是启蒙理论的顶峰[18]，他称卢梭为“道德世界的牛顿”，亦即他认为卢梭把自由看作是人的主要构成，就如同万有引力之于物体，说出了法律和国家只有本着这个基本现实才能获得理解的观点[19]；但他又冲破了卢梭感叹的“人生而自由，却无往不在枷锁之中”的思想迷雾，基于一个人的自由不可能是另一个人的不自由的不矛盾律[20]，提出了可普遍化的实践理性法则。即他认为，人类拥有的自由意志及理性能力，能够也必须能够与每一个人的自由相一致，从而个体可以为自身行为立法[21]，亦即每个人会根据同时为普遍法则的格言行为，用他著名的话说，“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使……能够和所有其他人的自由并存”[22]。由此，康德洞察到了在他看来完全可知的真实规范世界[23]，在该世界：“（法律上的）人是指那些能够以自己的意志为某一行为的主体”[24]，而法律应是“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”[25]。总之，人类自身具有的普遍意志既是人之为“人”的本质规定性，又是国家和法律存在的目的和根据。至此，正如哈腾鲍尔的评价，关于法律上的人的理论探讨似乎就要结束了。[26]

　　前述康德哲学思想被认为深刻影响了萨维尼，又主要是萨维尼将其介绍到德国19世纪的普通法学当中，从而对《德国民法典》的制定者产生深刻影响[27]。萨维尼在他1840年出版的《当代罗马法体系》第2卷，对民法上的“人”提出了如下著名公式：“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在。因此，人格人或法律主体的源初概念必须与人的概念相一致，并且可以将这两种概念的源初同一性表述为：每个人，并且只有每个人，才具有权利能力”[28]。这显然是接受了康德的哲学信念，将道德自由和意志天赋的特征紧固在了“人”的概念上，并视法服务于人的自由的实现[29]。不仅如此，正如民法人熟知的，萨维尼还建构了以自律的意思为构成原理的法学体系，作为一种理念框架，萨维尼设定了法律关系，把法律关系本质定义为“私人意志独立统治的领域”，从形式上保障自由意思的活动空间；依据自由意思活动，他又将当时已经出现的法律行为理论与以康德的意思概念为基础的“选择自由”观念相互结合，形成了统合“法律关系的成立、变更及消灭”的理论框架即著名的“意思表示理论”[30]。这如同是对民法之皇冠——民法总则的预言。尔后，1900年的《德国民法典》就以前述“人”的观念为基础，在逻辑上构筑了整体。[31]

　　以上从康德到萨维尼，民法上的“人”，虽原型仍为自然人，而本质规定性，却从阿奎纳的“上帝赐予的理性”，理性法的“自然权利”，牢固扎根于人类具有的普遍意志——须认识，该普遍意志是涤除了个性、欲望和偏好的抽象无差别的意志，是人类自主选择与服从普遍法则的实践理性。自此，民法上的“人”之“自由的人”的形象，在极致抽象基础上塑造完成，与高耸的民法体系融为一体，如同“万有引力”一样支配着民法的基本价值，且始自《德国民法典》以权利能力转译表达。从而，原本肉眼一望便知的法人并非是自然人，也平添了一种法人可能是“人”的朦胧可能性。不得不说，这是引发19世纪法人本质激烈争论的主要诱因与逻辑起点。

　　二、法人本质的主要学说分歧——法人是否具有固有意志

　　当民法上的“人”变身为“权利能力”，法人似有了容身的可能性。但也很清楚，权利能力背后承载的是理性意志，所以，法人何以得为“人”，说到底就是回答法人是否具有固有意志，若没有，又从何而来。这正是始自19世纪法人本质激烈争论中的焦点问题。

　　（一）拟制说对法人意志的否认

　　拟制说是关于法人本质的最古说法，但因为萨维尼提出了前述民法上的“人”的著名公式，将法人明确排除在外，且其理论影响甚巨，他彷佛与拟制说划上了等号[32]。也因此之故，拟制说不言自明的立场是：唯有自然人是天生的且预设为法律秩序的法律主体，法人只是借助于法律创设使其与自然人享有同等地位，并不能取代人之固有属性[33]。这用萨维尼自己的表达，仅存在一个法人，其仿佛是人，但其实不是道德的、更不是一个神秘的超人，而是拟制的，一个能够拥有财产的、人为设定的主体，其天生无行为能力——行为以一个思想的、意愿的物体，一个单个的人为前提——由符合公司章程所确定的代理人加以补充[34]。一言以蔽之，法人是借助于法律创设才得为民法上的“人”，并无意思能力和行为能力，其行为必须由自然人代为实施。[35]

　　对于拟制说，即使它的批评者也承认，只有它是合乎主观权利的观念、意志的性质和能力的逻辑的。[36]但萨维尼视法人天生无行为能力，却被认为对于法人的社会实在性与精神实在性看得很不够[37]，明显有不接近事实的一面[38]。尤其现实世界里的公司，像长于变形的“物种”，不仅不会因年老而死亡，而且还可以随意创造“后代”，拥有“永生不灭”的特权[39]。没人会感觉，满世界里的法人都是没有行为意志的“稻草人”或“法律残疾”。此外，没有任何一种拟制说提出了拟制法人的条件，而只是确认了国家承认法人设立的权力[40]，这实未回答法人凭什么拟制及怎样拟制，若石头+代理人也可拟制为“人”显为悖论，还可能滑向法律专断主义。[41]

　　（二）有机体说对法人意志的求证

　　有机体说被认为是法人实在说分支之一。其是19世纪与拟制说针锋相对争论的另一德国本土学说，由基尔克所倡[42]。该说主张，于个人的意思、生活和自然有机体以外，亦有团体的意思、生活和社会有机体，法人之实体乃为具备团体意思之社会有机体[43]。并称，这从行军时吹响的号角、团体选举中的投票行为，团体对人类文明的创造，以及成员在团体生活中经常体会到的归属感、安全感、集体荣誉感等都能证明[44]。该说并以机关理论作补充来说明法人意志的实在性，把依照法人章程来表示自己的意志并行使自己的活动能力的个人或个人集团称为法人机关，又把法人机关说成是法人的“法律肉体”[45]，即特指法人机关不是法人的受委托人，仅与法人只有一个人格，一个有组织的集体的人格，即由它的机关来表达其意志和行为的人格。[46]

　　显然，以上有机体说，很能激起生活经验的共鸣，其亦因此在欧陆颇受重视，一度成为通说[47]。但它对法人固有意志的诠释被批评为过于先验[48]，主要的错误在于将社团的组成部分视为血肉之躯，这就产生了集体意志和集体自觉的幻觉错误，不仅在解释机构、基金会和一人公司时会产生困难，而且，还会对理解制造障碍，因为这样一来，集合体只能被理解为“超人”[49]。此外，如果出现法人机关或其成员的恣意妄为，按该说则是法人的“肉体”在动，只能让法人“顶雷”，却让妄为者逍遥法外，这显然也没道理。所以，有机体说只是一种期许，不能自圆其说。[50]

　　（三）组织体说对法人意志的另辟蹊径

　　组织体说被认为是实在说的另一分支。该说受德国学者耶林的受益人主体说和管理人主体说影响，为法国学者米休德、萨莱耶所倡，后来成为法国的通说[51]。就时代背景看，组织体说完善于20世纪初[52]，所以，并非是19世纪与拟制说在主场争论的一方；而且，该说认为的法人实在性，非直指法人固有意志，乃指法人具有其所定义的适于为权利主体所应当包含的两种构成要素，即“利益”和代表捍卫该利益的“意志”，且以利益为基本要素。这用米休德的话说：“承认一个团体为合法，这就是承认它所谋取的利益是有资格受到保护的；这也间接承认它的法律人格。但为此就需要有两种条件，这两种条件则符合于主观权利所包含的两种要素：一种是与个人利益不同的利益，另一种是有资格说明一种集体意志的组织，而这种组织则可以代表和捍卫这种利益。”[53]

　　照理，以上组织体说的“自话自说”，与另两说无直接对抗性。但该说对于法人意志的理解却不容忽视，实对另两说均具有瓦解性。依组织体说，成为权利主体必须具备的“利益”与“意志”要素，既可以具备于同一的实体，例如完全自知其行为的个人；也可以分离开来，立足于不同执掌者之上，例如无行为能力人或法人。就法人而言，其利益的执掌者是由成员组成的但又不是成员本身的集合体，实即以法人本体作为利益执掌者的化身；而意志的执掌者则是依法组织起来的代表机关，实赖代表机关中按照一定意志形成规则发挥作用的自然人——其却不可能是法人成员，否则就滑向了有机体说的先验的“集体意志”或“超人意志”。前述利益与意志要素乃因一种代表关系结于客观统一体，该代表关系是法律意识所理解的，并且是产生主体的公共意志或私人意志按照不同环境而创造出来的[54]。据此，组织体说眼中的法人意志，一方面与拟制说一样，认为只有个人的意志才是真实的意志，不存在基尔克所说的先验的团体意志[55]；另一方面又与拟制说相反且又与有机体说类而不同，即它认为，纵然代表利益的那个意志在形而上学的意义上不属于法人，只要在社会上和实践上能把这种意志归属于法人，则该种意志即是法人自己的意志[56]。这就好比说法人利益身躯外接了一个意志头颅，既肯认法人意志的实在性，又揭示了代表机关可能存在的外部性问题，这又无疑瓦解了有机体说的“法律肉体”之说，比有机体说更接近于实际。

　　三、呼之欲出的且近结论——兼容组织体说的修正拟制说

　　前述诸法人本质学说，虽无单一学说给出完满答案，但通透过其争论，似乎已使结论且近。这即：通过拟制说与有机体说的“正反方”对决，拟制说显然未被撼动，然而，其把法人看作是没有行为意志的“法律残疾”，却自绝于现实。于是，组织体说被凸显出来。组织体说虽然在逻辑路线是“另股道上跑的车”，却像是对另两说进行了“中和”。这表现在：组织体说虽被认为是实在说的立场，可它理解的法人意志，是将代表机关具体行动中的自然人的实在意志归属于法人，明显不同于有机体说主张的内在于法人的固有意志，这等于“藉着法来授与其组织法上的实在”，实“接近于在法以前唯有承认自然人的实在之拟制说的主张”[57]；而同时，组织体说又与拟制说的“法律残废”的观点截然不同，好比以“代表”技术置换了拟制说的“代理”技术，承认法人具有可归属于它的实在行为意志，进而也克服了拟制说对于法人的社会实在性与精神实在性看得很不够的缺陷，从而更契合法人的实在生活图景。纵观各国法律实践，事实上，也正是在拟制说与有机体说两种理论之间寻找解决办法，即：法人不能自己实施行为，只有当自然人的行为被归责于它时才承担责任，这一出发点是不变的[58]。因之，或许拟制说该当吸收组织体说，将委诸给法人的代理人变身为代表人，建构可归属于法人的实在行为意志，赋予法人“拟制生”与“实在活”的完美人生，建立修正的拟制说。

　　若建立以上修正拟制说，则法人无固有意志却有属于它的实在行为意志，这似乎违反了同一律，但细加分析，实可从抽象理性意志与具体行为意志的区别上得到合理解释。联系前文，被拟制说否认的法人固有意志，直言之，实是只有自然人才具有的实在意志，当然不为法人固有；而且，以之为构成原理建构的民法法学体系，如同“真空状态”下的基本关系模型，实是单一自然人的体系图景，且闭合于“永远把人作为目的”的至上逻辑。照此理解，理性意志若保持“原初同一性”，必然为法人所不具有。而当体系向着法人扩张，须时刻提防对自然人的价值侵蚀，法人定然不能如自然人一样进入体系的中心，而仅能是为了某一法律目的——按萨维尼理解限于财产权利的权利能力[59]，才如同人一样对待。因此，说法人无固有意志，几乎与说法人不是自然人是同义反复，碰巧有机体说也不能证明法人存在“集体意志”或“超人意志”，令法人向着并立于自然人翻盘。据此，法人被否认固有意志，并不应然地断定其是不会思考和行为的“法律残废”。事实上，萨维尼以代理技术来解决法人行为能力，亦是将法人与精神错乱者或儿童类比，而他所作类比恰表明，权利能力即使对于生物人也不与个体的具体行为意识与能力挂钩，恰如萨莱耶所言，如果法人是拟制的，则精神错乱者或儿童将是双倍的拟制[60]。所以，拟制说的“代理技术”只是一个选项，也完全可以采行组织体说的“代表技术”，为法人建构行为能力。而且，如前所述，就本质而言，组织体说认为的法人意志的实在性，实质仍接近于在法以前唯有承认自然人的实在之拟制说的主张，与拟制说没有根本的逻辑冲突。若拟制说作吸收组织体说的修正，则法人的行为意志，按照前文“外接意志头颅”的理解，既有实在性又有外部性，就如同生物人的器官移植必然会发生排斥与变异反应一样，代表机关中那些为法人思考和做决定的人的意志和行为，并非百分之百都归属于法人，实质仍保留拟制因素，进而揭示了法人内部潜在的利益冲突，可为完善法人治理提供正确指针。

　　以上修正拟制说并非空穴来风。法人本质经过19世纪激烈争论过后便归于沉寂，德国与英美的主流学说均对法人性质存而不论，法律实践也改采实用主义态度[61]，这其实既是“中和”的表现。例如德国学者拉伦茨，其一方面认为，法人不是自然机体，没有自己的意识，也没有生理意义上的意思；但另一方面，又认为，由于法律可使法人通过它设置的个人（“机关”）而活动，它就能在社会现实中得到自己的有效活动范围。并且，他还特意提到与他意见接近的弗卢梅把被赋予权利能力的产物简称为“活动体”，表明他认同把“拟制”与“实在”的“理想人生”给予法人[62]。英国本为拟制立场，但为解决公司行为能力和侵权行为能力问题，英国枢密院发展了归属理论，其中基本归属规则，即按公司章程和公司法相关规定，董事会被作为公司行为来对待[63]，这实接近本文分析的组织体说。我国学者也有拟制说与实在说兼采的主张。如王涌教授主张经过拟制说改造的法人实在说，或者经过法人实在说改造过的法人拟制说，其核心观念是：法人是法律拟制或建构的，否则无法成为法律上的主体，但一经拟制或建构，法人就实在地存在着，其主体性质具有稳定性，即使超越目的范围，它的主体性质也依然存在。[64]

　　总之，沿着法人本质的学说源流观察，法人没有固有意志，其注定是法律拟制的产物，与自然人不是一个价值位阶——这一点非常重要——实系表明，自然人本身就是目的，而法人是法律基于特定的目的而建构的[65]，举例来说，一个具有反社会目标的黑社会组织也能够形成组织体的要素，法律却不能赋予其法律人格，而对于自然人，法律绝无限制其为民事主体的理由。[66]然而，法人既然能够拟制，就意味着可以为之建构合法代表它的代表机关，使之具有属于它的实在的行为意志，能够维系作为一个“人”的目的和利益的整体性。由之，就民法体系整体观之，最终因应的是：自然人的价值具有终极性，法人只是自然人的手足和工具。[67]

　　四、我国法人制度内在规定性的修正拟制说检视

　　我国《民法典》颁布前，基于《民法通则》第36条将法人定义为具有民事权利能力和行为能力的组织，通说认为法人本质采实在说中的组织体说。但正如对它的中肯批评，其实貌合神离，谈不上什么“指导思想”[69]。反观法律实践，学界和实务界未持定见，常在拟制说与实在说间飘忽不定[70]，缺乏统一的逻辑性。这种现象，若联系前文分析，不难认识，组织体说在我国通说未通，症结实在于其只取了组织体说的法人行为能力之实，而忽视了拟制说根植民法体系之基，失于片面，与民法体系欠缺融贯性。而若将组织体说按修正拟制说重新阐释，实可避免貌合神离的问题，并能为法人制度建构和运用提供贯通的法理解释论支持。以下试以法人能力的视角进行简析。

　　（一）法人权利能力

　　若按修正拟制说，法人由法律拟制，其权利能力只能由法律创设，包括取得和终止均实行法定主义。我国《民法典》颁布前，我国法人权利能力的规定，实为拟制说或特许说的管制思路。而《民法典》第58条和第68条仍延续了法人依法设立和终止的规定。这显然与组织体说之前站队的实在说立场恰恰相反。因此，采修正拟制说，无疑可正本清源，避免貌合神离。

　　不仅如此，若采修正拟制说，不应止步于拟制的结论，实还应吸收组织体说的“利益”与“意志”要素，诠释法人的拟制条件，避免陷入法律专断。其中，“意志”要素，可解读为法人设立应当依法建构其代表机关，相当于《民法典》第58条第2款要求的“组织机构”的条件；而“利益”要素，则既是法人设立和存续的必要性，又是立法须考量的法律目的。对立法者来说，拟制说最大的优点是可以依循其意图塑造法人，根据社会情势对法人进行或宽或严的调控[71]，这应从法律目的上寻求其正当性。就此理解，我国《民法典》将法人重新分类为营利法人、非营利法人和特别法人，实与实施法律目的之分类调控相合，颇具理论和实践价值。即营利法人，以准则主义为原则、许可主义为例外，强调设立自由，淡化控制；非营利法人，主要采许可主义或特许主义，注重公共管理政策考量，较多保留控制；至于特别法人，就其包含的机关法人、基础群众自治组织及合作经济组织来看，本质是公法人，是《民法典》直接承认其参与民事活动的法人资格，而不是依据民法特别设立的法人。

　　对于法人权利能力，还须认识和甄别的是否存在范围的限定。在萨维尼看来，有必要严格限定法人能力涉及的法律关系领域[72]，而传统民法理论或立法例，也存在法人权利能力范围的说法，即认为法人权利能力应受其性质、法令和目的（指法人章程限定的目的范围）之限制，并同步影响到其行为能力的范围[73]。我国《民法通则》曾规定，企业法人应在核准登记的经营范围内从事活动，司法实践据此也曾一度将超越经营范围的法律行为认定为无效，但后作纠正，原因是其不利于保障交易安全，不利于促进市场交易和激发市场活力[74]。此次《民法典》未再作类似的限定，《民法典》第505条反而规定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。据此，法人逾越经营范围，只要未违反效力性的强制法律规定，其法律行为有效[75]。这一变化的启示是，或许对于法人的法律目的控制，应更多地将视线从权利能力控制转移到具体权利及行为规定上。法人一般权利已由《民法典》作了规定；法人行为规范除了民法一般规范外，可通过公法的禁令来实现[76]，这样，使权利能力仅负载自由人格，应人人平等，无范围之说。

　　总之，法人权利能力即法人的民事主体资格，其是由法律创设的，该创设服务于一定的法律目的，该法律目的体现为预设为民事主体的法人所承载的并为法律所认许的利益。

　　（二）法人行为能力

　　若采修正拟制说，法人有无行为能力，并非拟制说与实在说的分水分水岭。拟制说完全可以组织体说的“代表技术”置换传统拟制说的“代理技术”，依法建构法人代表机关，将代表机关中按照一定的意志形成规则发挥作用的具体自然人的实在意志归属于法人，即承认法人具有外在的实在行为意志。也就是说，在并不转换拟制的立场之前提下，承认法人行为的实在性。

　　我国《民法典》第57条延续了《民法通则》第36条第1款对法人的定义；同时将该条第2款关于法人权利能力和行为能力始于成立止于消灭的规定，单立为第59条。这些规定，以住被认为是我国采行法人实在说的实证法基础。如按修正拟制说，它只是规定了法人有行为能力，并不有失法人为拟制的立场，且如前文分析，不应忽略该行为意志的外部性问题。

　　这尤其需要结合我国《民法典》关于法人越权代表的效力规定展开分析。我国《民法典》第61条第3款新增规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人；同时第504条延续了原《合同法》第50条规定，即法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人发生效力。对于前述这些规定，依传统拟制说，法人代表为法人的代理人，越权代表行为按照无权代理规则，对法人不发生效力；依有机体说，法人代表为法人的“法律肉体”，为法人人格所吸收，即使越权代表的场合亦复如此，仍对法人发生效力。两说对于上述规定，都不能提供贯通的解释。然而，以往学理却忽视了组织体说的“中和”立场。如前文分析，在组织体说看来，虽然法人代表行为通常归属于法人，但法人代表不是法人的“法律肉体”，发生越权代表行为，则是法人代表发生了外部性问题，此时，应全然无法人行为之存在，其权利义务属于代表人个人。由此，拟制说吸收组织体说之后，可以对越权代表行为后果提供贯通合理的解释。这对照前述《民法典》的相关规定，可理解为：越权代表行为本该不属于法人行为，不对法人发生效力，但因涉及交易相对方，为优先保护交易安全，当法人不能够举证证明相对人非为善意时，也对法人发生效力。可见，如此理解，可省却很多思想回路。回顾《公司法》第16条规定的越权担保问题，司法实践出现过管理性规定说（不影响担保合同的效力）、效力性规定说（担保合同无效），2017年前后最高院又转向了代表权限限制说（适用表见代表规则）[77]，绕了一圈大大的弯路。如按前述修正拟制说解析，可化繁为简为两句话，即：《公司法》第16条规定，在性质上属于对代表权的法定限制；发生越权担保行为，本质不认为是公司行为，不对公司产生效力，但为优先保护交易安全，不得对抗善意相对人。

　　总之，法人有行为能力，但法人实系通过代表机关中的自然人而行为，其行为意志具有外部性，当出现越权代表行为时，并不当然归属于法人，为优先保护交易安全，应叠加适用表见代表规则。

　　（三）法人侵权行为能力

　　按修正拟制说，既然法人有行为的意志和能力，也合乎逻辑地有侵权行为能力。我国《民法典》第62条规定，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”该规定吻合修正拟制说，且该规定中“可以向有过错的法定代表人追偿”，实可由法人代表的外部性予以合理解释。即法人代表存在过错，即表明其发生了外部性问题且是据此向其追偿的根据。

　　还应当看到，修正拟制说为法人代表与法人向被侵权人承担连带责任提供了解释空间。以法人形式表现的侵权行为，必然是逾越了法人目的范围的行为，法谚有云“团体无过错”[78]，此时法人代表所作所为，根据组织体说的外部性原理，非归属于法人，法人不可能是侵权责任人。但是，如果涉及的侵权行为外溢危害较大，基于降低救济不能风险的出发点，为了加强对受害人的保护，法律可能规定法人承担严格责任，在此情况下，法人代表与法人就有了承担连带责任的场景。我国《民法典》对此虽未作规定，但我国《证券法》第85条却规定，不能证明自己没有过错的董事、控股股东和实际控制人，应当对发行人虚假陈述承担连带赔偿责任。这按前述理解，发行人承担的是严格责任，而有过错的董事，以及控股股东和实际控制人（容后文所述，其责任地位相当于“影子董事”或“事实董事”），实是直接责任人，或根据外部性原理应认定的真正侵权责任人，所以后者人格并不为发行人的法人人格所吸收，应与发行人承担连带责任，且如果该等人员过错状态为故意，其无疑是虚假陈述的始作俑者，是侵权行为的终局责任人，与发行人是不真正的连带责任关系，若发行人先行承担了赔偿责任，则有权向该等终局责任者追偿。

　　综上，修正拟制说是最符合民法上的“人”的逻辑，更贴近法人实际的假说，而以之检视我国《民法典》法人制度的相关条文规定，显然能为我国法人制度提供表里如一的理论支撑，宜重塑为我国法人本质的假说。

　　五、公司治理问题的修正拟制说特别检视

　　以往，法人本质理论多集中于法人能力的讨论，但法人本质无疑也是解读法人治理的“基因密码”，可为公司治理问题提供解释论的支撑。尤其修正拟制说，可为现实中的公司治理的一些焦点问题，破除一定的思想迷雾。

　　（一）公司之为“人”的意志形成与决定

　　这承接前文分析，若拟制说兼容组织体说，公司之为“人”的“意志”要素，实出自于董事，董事乃是公司的“五大书记”，就公司一切之事务代表公司并为其执行，应当拥有不依赖于股东会[79]授予的广泛的经营权利。这就如通识认为的，唯董事会决定公司之意思，代表公司及执行其事务，是公司的意思机关、代表机关和执行机关[80]。还需认识的是，虽然按多数立法例，董事被要求以董事会集体行动，按照“一人一票”的意思形成规则，作出集体决策，但在组织体说看来，董事会集体决策，是在运用思想的交流与说服机制——现代公司还存在董事尤其是独立董事对其他董事的监督机制，立足点仍是董事个人，并不失意志的实在性[81]。就如纯粹法学家凯尔森所说，“作为共同体的社团只是在个人，即作为其机关的那些人的行为中，才体现出它的存在。”[82]因此，尽管归属公司的代表意志，多以董事会决议的方式作出，仍毋宁看作是参与决策的董事们为公司“思考”和“做出决定”。这实为董事对于董事会决议承担个别和连带责任提供了合理解释。

　　在此，需要破除的思想迷雾是，人们习惯以有机体说笼统认识法人实在性，把股东会理解为公司的“最高意思机关”，把董事会看成是“股东会的执行机构”，这实质滑向了有机体说的先验的“集体意志”或“超人意志”的幻觉错误。从股东集合体掌控公司之为“人”的利益要素理解，虽然是股东向公司输入资本使公司成立，有权决定选择公司所要从事的特定目的事业，选举和更换董事会成员，以及对其他影响公司目的实现的重大结构事项行使表决权等，但这实质是股东决定公司设立及存续的必要性及其目的，一言以蔽之，是对公司目的实施控制，而股东会也是“目的”控制“经营”的场所，股东会决议虽对公司意思或意志的形成起支配作用，但并非是公司的意思机关。从股东会是非常设机构、采用资本多数决的决议规则[83]、股东的信息不对称、股东搭便行为以及决策效率等多方面考量，其也不适合作为意思形成机关[84]。股东会不过是一个消极批准机关，没有理论假定股东会需要有争论、辩驳和合议以形成共同意志的过程[85]。因此，唯董事会为公司的意思机关、代表机关和执行机关。我国《民法典》第81条关于董事会执行机构的定位，亦应作公司事务的执行机构的扩大解释[86]。同时，董事会也非对股东会决议言听计从，这正像各国立法例所认为的，董事对公司负有义务而不是对股东负有义务，股东对公司享有权利而不是对董事享有权利[87]，董事有权利和义务对于股东会决议不成立、可撤销和无效情形进行甄别。董事的忠实勤勉义务始终是面向公司而非股东会的，只有合法有效的股东会决议才能归属于公司意思从而对董事会产生拘束力[88]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第1条，也明确赋予董事对于无效和不成立决议的诉权。总之，股东会虽决定和控制公司的目的，也握有董事会成员的任免和更换大权，但这体现“目的”支配“经营”，并非是公司意思决定或对公司意思的最后权。我国现行《公司法》将股东会明确为权力机构，应从该目的控制理解。

　　综上，唯有董事会是公司的“意志头颅”，独立为公司决定意思，表达意志，实施行为，履行着指挥、管理、执行，或授权指导和监督经理层执行公司事务的职能。股东会的权力是规定或决定公司之“目的前设”，对执行进行监督，并非是参与公司意志的形成或有权对公司意思作最后的决定。这就如同一艘满载股东意愿的航船，股东确定的航向故然重要，但能否安全顺畅地抵达目的彼岸，真正考验是驾驶舱内的船长和舵手。董事会就是公司的船长和舵手，是公司的“意志中枢”。

　　（二）公司权力配置的董事会中心主义亦或股东会中心主义

　　比较法上，董事会中心主义，主要指董事会是公司权力的核心，拥有公司的实质权力，自行决定是否将公司经营权授予给以经理为代表的公司管理层[89]。基于本文前述分析，显然，修正拟制说更倾向支持董事会中心主义。基于股东集合体和董事会分掌公司“利益”与“意志”要素的组织体原理，必然支持公司权力分配的核心原则为：公司日常经营属于公司董事会职权范围，公司结构性变更和公司章程的一般性修改，则属于股东大会职权范围[90]。 除结构事项外，董事会应有不依赖于股东会授权的广泛经营权。

　　或许与我国大型企业股权过于集中，以及大部分民营公司往往由带有个人独资或合伙烙印的业主型企业发展而来的现实背景有关，我国董事会中心主义观念相对较为缺失，控股股东和实际控制人（“两控人”）直接控制公司现象异常突出，董事会的作用被遮蔽，这还把人们注意力引向了对“两控人”的规制。这种习惯性的后果是，把本该董事会发挥的代表机关作用，挪移给了“两控人”，公司丧失应有的组织性，实质上更近似于中国传统的东家与掌柜的关系[91]，原本董事该承担的义务被高高挂起，公司治理机制形成“空心”。现代公司制企业始于股东的有限责任，经由董事会的集中管理，走向企业的永续生命[92]。如何把“股东之手”限制在股东会的边界之内，如何让董事会真正独立和有效，以及进一步地实现经理层人员的完全职业化和市场化，是摆在绝大多数中国公司面前的一个尚待完成的艰巨任务[93]。就此而言，促使公司机构按组织体人格回归其本质，按董事会中心主义配置公司中权利义务关系的基本方式，意义重大。

　　（三）公司治理的核心义务规范

　　既然董事会为公司代表机关，且应享有广泛的经营权，很显然，公司治理需要时刻防范的问题便是，董事既是公司机关或其成员，也是自身利益追求者，他们未必只在追求公司或股东的利益[94]，这亦即组织体说所揭示的公司代表机关不免会发生的外部性问题。由此，公司法的大部分原则，都集中在确保董事和经理层诚实守信，切实为股东利益服务的问题上，从而，公司法首要的和根本的义务规范，即董事对公司忠实与勤勉义务，亦即学理所称的信义义务。忠实义务要求董事站在公司利益立场履行职责，不得谋取私人利益，不得与公司有任何“利益冲突”或“义务冲突”；勤勉义务要求董事履职时做到必要的“善意”、“注意”和“合理相信”，并因时循势不断提高履职的水准。不难想见，该等义务规则，无疑是捍卫公司利益的压舱石。公司制企业中，法律上“董事”的引入，就是为了在提供有限责任的同时，设立一个追究“无限”责任的通道[95]。董事信义义务是公司法恰当且亘古不变的核心主题，也是保护小股东和其他公司利益相关者的一种机制[96]。

　　我国公司实践，尤其上市公司实践中，两控人滥用控制权问题突出，出现把“两控人”作为重点规制对象，对之单独建构义务规范的呼声[97]。但这按照“利益”与“意志”要素分开执掌的原理，以及通识的公司法规则，股东除出资义务外，无涉其他义务和责任，而且股东在有权决定和控制的目的和结构性事项上，只遵循资本多数决原则，无义务无私地行动，包括控股股东，他们买卖股份都是为了掌握权力，他们应当能够运用这一权力[98]。因此，股东在实际执掌公司“利益”之界域内只有权利并无义务。而现实中出现的“两控人”滥用控制权问题，究其要害，是“两控人”直接凌驾或架空董事会，将公司沦为“东家与掌柜”的关系，使公司丧失了应有的组织性。因此，针对“两控人”滥权问题，完全不必另起炉灶，而应借鉴实施英法等国“事实董事”或“影子董事”的立法例，把董事负有的忠实与勤勉义务加诸于滥权的“两控人”。即对于那些事实上以董事会成员行事或者控制董事会的“两控人”，要求其和董事一样承担对公司的忠实勤勉义务，使之面临和董事一样的民事责任甚至刑事处罚[99]。这样，既不放纵“两控人”的滥权行为，又促使关口前移，把董事会的防线做实。

　　六、结语

　　法人本质学说虽尚无定论，却大义已明。沿着民法教义学的逻辑路线，从民法上的“人”中汲取养分，拟制说最符合民法体系的逻辑和民法所追求的价值，但传统拟制说把理性意识与“人”的具体行为意志等同处理，实有失偏颇，明显有偏离生活事实的一面。而若吸收组织体说，将委诸给法人的代理人变身为代表人，建构可归属于法人的实在行为意志，可使理论至臻圆满，于解决具体法律问题，提供法理前提的解释论支撑。我国《民法典》的实施，为追寻法人本质提供了契机。若将我国法人本质假说重塑为修正拟制说，可消除之前所采组织体通说的貌合神离问题，建立与《民法典》条文体系融贯的法人本质理论，并为完善公司治理提供资源，形成有效的价值引领。




【作者简介】
潘克三，北京德和衡律师事务所执业律师、法学硕士。
【注释】
[1] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第140页。
[2] 参见[德]奥科·贝伦茨 ：《〈德国民法典〉中的私法》，吴香香译，田士永校，商务印书馆2021年版，第14页。
[3] 根据学者考证，法人本质的最古说法是拟制说，可追溯到中世纪教会法学。教皇英诺森四世（Pope Innocent IV）在教会法中援引罗马法时，首先提出了拟制说，理由是团体没有灵魂，没有原罪，不受惩罚也不被救赎。参见刘得宽：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第495页；谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1511页。
[4] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第822页；[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔 、邵建东、程建贡、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第179页。
[5] [德]托马斯·莱赛尔：《德国民法中的法人制度》，张双根译，《中外法学》2001年第1期，第27页。
[6] 参见[德]奥科·贝伦茨 ：《〈德国民法典〉中的私法》，吴香香译，田士永校，商务印书馆2021年版，第14页。
[7] 参见[德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第101——114页。

[8] 参见 [德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第101——102页。
[9] [德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第101页。
[10] [德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第101页。
[11] 参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第28——29页；[德]卡尔·乔基姆·弗里德里希：《历史视域下的法哲学》，张超译，商务印书馆2020年版，第48——49页。
[12] 参见[德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第102——103页。
[13] 参见[德]卡尔·乔基姆·弗里德里希：《历史视域下的法哲学》，张超译，商务印书馆2020年版，第122页；[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第41——42页。
[14] 参见舒国滢：《17、18世纪欧洲自然法学说：方法、知识谱系与作用》，载《比较法研究》2014年第5期，第6页、18页。
[15] 参见[德]卡尔·乔基姆·弗里德里希：《历史视域下的法哲学》，张超译，商务印书馆2020年版，第134页。
[16] 顾祝轩：《体系概念史：欧陆民法典编纂何以可能》，法律出版社2019年版，第69页。
[17] 参见顾祝轩：《体系概念史：欧陆民法典编纂何以可能》，法律出版社2019年版，第120页。
[18] [美]詹姆斯·E·赫格特：《当代德语法哲学》，宁旭光译，中国政法大学出版社2019年版，第101页。
[19] 参见[德]卡尔·乔基姆·弗里德里希：《历史视域下的法哲学》，张超译，商务印书馆2020年版，第136页。
[20] 参见[加拿大]Peter Benson :《合同法理论》，易继明译，北京大学出版社2004年版，第306页。
[21] 参见[美]詹姆斯·E·赫格特：《当代德语法哲学》，宁旭光译，中国政法大学出版社2019年版，第101——102页。
[22] [德] 康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2002年版，第41页。
[23] 康德认为，我们经验的自然世界，受因果律支配，是虚幻世界，它们是我们通过有色的、有缺陷的眼镜看到的现象世界；而我们超经验的道德和法律世界，则是一个本体世界，真实的世界，其受不同法则支配，该法则乃基于人类理性中的“实践理性”作用而建立，它的纯粹形式便是意志自由的原理。参见韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第242——243页；[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第76页。
[24] 转引[德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第108页。
[25] 转引[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第77页。
[26] [德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，载孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版，第109页。
[27] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔 、邵建东、程建贡、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第46页及该页注[1]。
[28] 转引[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第62——63页。
[29] 参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第63-64页。
[30] 参见顾祝轩：《体系概念史：欧陆民法典编纂何以可能》，法律出版社2019年版，第141页；[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第64页。
[31] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔 、邵建东、程建贡、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第45——47页。
[32] 参见唐晓晴、鲍衍亨、马哲：《法人是怎样炼成的》，载《澳门法学》2018年第3期，第20页。
[33] [德]托马斯·莱赛尔：《德国民法中的法人制度》，张双根译，载《中外法学》2001年第1期，第28页。
[34] 转引 [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第67——68页。
[35] 参见谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1512页。
[36] [法]莱翁·狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第346页。
[37] 参见[德]托马斯·莱赛尔：《德国民法中的法人制度》，张双根译，载《中外法学》2001年第1期，第30页。
[38] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔 、邵建东、程建贡、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第180页。
[39] 参见[英]约翰·米克尔思韦特，[英]阿德里安·伍尔德里奇：《公司简史》，朱元庆译，北京大学出版社2021年版，第4页。
[40] 谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1513页。
[41] 参见[法]莱翁·狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第346页。
[42] 刘得宽：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第497页。
[43] 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第140页。
[44] 参见仲崇玉：《法人本质学说的法律技术和价值理念》，载《现代法学》2021年第1期，第56——57页。
[45] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第70页。
[46] [法]莱翁·狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第348页。
[47] 谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1516页。
[48] 参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史：论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第70页。
[49] 参见[德]贡塔·托伊布纳：《企业社团主义：新工业政策与法人的“本质”》，仲崇玉译，载《南京大学法律评论》2006年春季号，第26页。
[50] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔 、邵建东、程建贡、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第180页。
[51] 仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第1页。
[52] 仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第9页。
[53] 转引[法]莱翁·狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第354页。
[54] 参见[法]莱翁·狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第351页。
[55] 仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第17页。
[56] 参见[法]莱翁·狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第352页。
[57] 刘得宽：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第500页。
[58] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译（下卷），张新宝审校，法律出版社2001年版，第254页。
[59] [德]奥科·贝伦茨 ：《〈德国民法典〉中的私法》，吴香香译，田士永校，商务印书馆2021年版，第116页。
[60] 参见[法]莱翁·狄冀：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第344页。
[61] 谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1509页。
[62] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔 、邵建东、程建贡、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第181页。
[63] 参见黄辉：《现代公司法比较研究：国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2020年第2版，第130页；[英]保罗·戴维斯：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第43——48页。
[64] 王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第157页。
[65] 王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第156页。
[66] 参见仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第21页。
[67] 张俊浩主编：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社 2000年版，第173页。
[68] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第142页。
[69] 仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第3页。
[70] 例如黄薇主编的《中华人民共和国民法典总则编解读》，对于法人定义解读未提及组织体说，对第59条解读时写道：“作为法律上具有拟制人格的主体，法人的民事权利能力和民事行为能力与自然人有所不同”；而在解读61条时又写道：“法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不需要有法人的授权委托书”。拟制说与实在说来回转换。见黄薇主编的《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，第166、183页。
[71] 谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1514页。
[72] [德]费里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《萨维尼论法人的概念》，田士永译，载张谷等主编：《中德私法研究》总第9卷，北京大学出版社2013年版，第38页。
[73] 参见史尚宽：《民法总论》，法律出版社2000年版，第153——158页。
[74] 黄薇主编的《中华人民共和国民法典合同编解读》，中国法制出版社2020年版，第151页。
[75] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第505页。
[76] 谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1527页。
[77] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第181页。
[78] 转引谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位》，载《中外法学》2015年第6期，第1514页。
[79] 为行文简练，本文行文均以股东会指代有限公司的股东会及股份公司的股东大会。
[80] 参见史尚宽：《民法总论》，法律出版社2000年版，第172页。
[81] 参见仲崇玉：《法人组织体说的内涵、旨趣及其启示》，载《民商法论丛》第63卷，法律出版社2017年版，第18——19页。
[82] [美]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第112页。
[83] 股东会作为“目的”支配“经营”的场所，体现的是股东之间对于投资风险偏好的博弈，而其采行的资本多数决原则，契合风险与利益对等的机制，即越是出资多的股东越有资格选择风险偏好，包括目的事业范围、长期与短期利益平衡，甚至公司声誉或社会责任等。这也能用以解释公司控制权争夺、公司自愿选择表决差异化的双层结构，以及部分股东为增大表决权而与其他股东“结盟”，签署表决权委托协议或一致行动协议等现象。由此，也反证股东会不适合作为公司行为的决策机构。
[84] 叶林：《公司治理制度：理念、规则与实践》，中国人民大学出版社2021年版，第130页。
[85] 邓峰：《中国法上董事会的角色、职能及思想渊源：实证法的考察》，载《中国法学》2013年第3期，第105页。
[86] 参见叶林：《公司治理制度：理念、规则与实践》，中国人民大学出版社2021年版，第119页。
[87] 参见[英]保罗·戴维斯：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第11——12页。
[88] 丁勇《董事执行股东会决议可免责性研究》，载《法学》2020年第5期，第155页。
[89] 叶林：《公司治理制度：理念、规则与实践》，中国人民大学出版社2021年版，第85页。
[90] [德]斯蒂芬·格伦德曼 《欧盟公司法 上册：基础、公司法理和会计法》，周万里主译，法律出版社2018年版，第251页。
[91] 仲继银：《董事会与公司治理》，企业管理出版社2018年第3版，第120页。
[92] 仲继银：《董事会与公司治理》，企业管理出版社2018年第3版，第94页。
[93] 仲继银：《董事会与公司治理》，企业管理出版社2018年第3版，第115——116页。
[94] 叶林：《公司治理制度：理念、规则与实践》，中国人民大学出版社2021年版，第174页。
[95] 仲继银：《董事会与公司治理》，企业管理出版社2018年第3版，第50页。
[96] 参见[美]莱纳·克拉克曼 [美]亨利·汉斯曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角（第2版）》，法律出版社2012年版，第14页。
[97] 赵旭东：《中国公司治理制度的困境与出路》，载《现代法学》2021年第2期，第100页。
[98]  [美]拉里·E. 利伯斯坦（Larry E.Ribstein）著：《非公司制组织的兴起》，罗培新译，法律出版社2018年版，第220页。
[99] [美]莱纳·克拉克曼 [美]亨利·汉斯曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角（第2版）》，法律出版社2012年版，第183页。

稿件来源：北大法律信息网法学在线

原发布时间：2022/11/11 8:57:10