【中文摘要】对《刑事诉讼法》第237条“上诉不加刑”的解释，不能仅仅停留在法条的字面含义上，必须以法条背后蕴含的规范目的、法条保护的法律利益为标准进行实质解释，使法条在实务当中的运用达到限制国家刑罚权，保障公民合法权利的规范目的。在遵循刑事诉讼程序法定原则的前提下，对于法条可以做出扩大解释、限缩解释以使得法律解释达到符合规范目的要求。基于对上诉不加刑规范目的以及该法条所保护法益的考量，应当将《刑事诉讼法》第237条第2款规定作限缩解释，即人民检察院提出不利于被告人的抗诉或者自诉人提出不利于被告人的上诉的，不受前款规定的限制。
【全文】
一、问题的提出
法律的生命在于解释。任何一个用语都可能有两种以上的含义，对任何一个法条都可能作两种以上的解释。 [1]无论是法律研究者对法律条文进行法学理论上的研究，还是法律工作者对法律条文进行实务上的适用都必然会涉及对法律条文的解释。然而，对不同的、具体的法律条文是进行目的解释、文义解释还是体系解释，是进行扩大解释、缩小解释还是类推解释，是进行实质解释还是形式解释等，是值得我们关注和探讨的。遗憾的是，相较于民法学、刑法学等部门法学对于法律解释研究所呈现的欣欣向荣的情景，刑事诉讼法学对于法律解释的研究就显得略微“单薄”。这种“单薄”不仅体现在刑事诉讼法学解释理论和研究上的“寂寞”，更体现在对刑事诉讼法中具体条文和法律原则论证上的缺失。
近期发生的“余金平案” [2]引发了人们对于“上诉不加刑”原则的热议，有观点认为二审法院的行为是对“控审分离”与“不告不理”原则的违反，二审法院的行为已经超出了职权主义的范畴。 [3]有观点认为二审法院的行为是对“上诉不加刑”原则的理论基础“不利益禁止变更”原则的打破。 [4]但也有观点支持二审法院的做法，认为二审法院是对检察院监督职能和自身纠错职能的回应。 [5]还有观点认为对“上诉不加刑”条文的解释应当遵循严格解释的方法进行文义解释。 [6]
在笔者看来，对于检察院为了被告人利益的抗诉是否适用“上诉不加刑”原则的争议，本质上是对《刑事诉讼法》第237条第2款应当进行实质解释还是形式解释的问题。有鉴于此，笔者欲以“余金平案”作为切入点，旨在从实质解释论角度对《刑事诉讼法》第237条所规定的“上诉不加刑”原则进行论证，探讨实质解释论在刑事诉讼法中的适用与限制，以期抛砖引玉。
二、“余金平案”的重新审视
（一）案件基本情况
2019年6月5日21时许，被告人余金平酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余金平驾车逃逸。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋某为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。2019年6月6日5时许，被告人余金平到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人余金平的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。本案适用了认罪认罚从宽制度并签署了具结书，检察院建议对被告人判处三年有期徒刑缓刑四年，一审法院判处被告人两年有期徒刑。后检察院以原判量刑错误为由提起抗诉，被告人也以量刑过重为由提起上诉。最终，二审法院作出了判处被告人三年六个月有期徒刑的终审判决。
（二）案件讼争
本案涉及的实体法与程序法问题较多，包括自首的认定、量刑建议的采纳、刑罚轻重等问题。其中争议最大、学者讨论最为激烈的争点在于，检察院为了被告人利益进行抗诉的案件，二审法院能否以检察院抗诉为由加重被告人的刑罚。易言之，《刑事诉讼法》第237条第2款关于“上诉不加刑”的例外规定是否包含检察院为了被告人利益进行抗诉的情形。《刑事诉讼法》第237条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”从该条文本身的字面意思理解，我们至少可以提炼出该法条所包含的三重含义：第一，仅有被告人一方上诉的案件，二审法院不得加重刑罚（一般规定）；第二，发回重审的案件，法院一般也不得加重刑罚，检察院补充起诉的除外（补充规定）；第三，检察院抗诉或者自诉人上诉的，法院可以加重刑罚（例外规定）。
从条文的字面意思来看，“余金平案”的情形属于该法条中所包含的例外规定，二审法院加刑的行为似乎并无不妥，符合我国现行刑诉法关于“上诉不加刑”的法律规定。再反观案件事实本身，本案属于适用认罪认罚从宽制度的案件，被告人自首并且认罪，且案发时有监控对案发过程进行录像，案件事实清楚，也非疑难复杂或者具有重大影响的案件。那么，这样一个案件事实清楚、法律条文规定明确的案件为何能引发如此大的关注与争论呢？因为，根据中国的文化传统和社会心理，人们很难接受没有道德内容的形式法治观。 [7]翻开任何一部法典，我们看到的只有由生硬的文字组成的机械的法条，然而社会生活是丰富多彩而又瞬息万变的，法律规定不可能达到事无巨细、毫无遗漏的程度。在我们对个案进行法律适用的过程中，必然会出现适用法条的结果与自身价值判断或者朴素正义观产生冲突的情形。在这种情形下，我们到底应当作为法律适用的“流水线工人”去形式地、机械地适用和解释法条，还是成为拥有价值判断、价值取向的独立的“法律人”去实质地、灵活地适用和解释法条，是需要我们深思的问题。有鉴于此，回归到案件本身，无论从程序法理，还是从“上诉不加刑”的立法目的来看，仅凭借对法条字面含义的理解所得出的结论都是有待商榷的。
因此，接下来需要讨论的问题是：实质解释的方法能否被现有的刑事诉讼法解释学所吸纳？如果可以，那么在对法条进行实质解释时，其适用的方法和边界又在哪里？
三、刑诉法中实质解释的适用与限制
（一）实质解释论与形式解释论之争
实质解释是以法条的规范目的和保护的法律利益为指导，对法条作符合规范目的的实质性解释。形式解释是以法律条文文义所可能具有的含义对法律条文进行形式上的解释。实质解释与形式解释都是法律解释的方法，其不同于文义解释、扩大解释、限缩解释等法律解释的技巧。在我国的刑法学中存在着激烈的实质解释论和形式解释论之争。 [8]实质刑法观与形式刑法观在刑法解释论领域的对立，体现为形式的解释论与实质的解释论之间的对峙。 [9]刑法上的实质解释论主要源于德日刑法理论的引进，是耶林目的法学演进的结果。 [10]耶林认为，“知道未来法学之‘导引之星’必然是法之目的，其地位犹若北极星之于航海者然”，故“法律的解释必须配合实际的社会生活，不能偏离目的”。 [11]实质解释主要通过对刑法条文规范目的的探究，以刑法条文保护的“法益”为指导，从而维持刑法的灵活性与严密性。刑法上的形式解释论主要体现对法条文义的严格解释和对“罪刑法定”原则的严格遵循，认为实质解释的方法具有较大的主观性，是对“罪刑法定”原则的突破。 [12]
因此，实质解释与形式解释之间总是维持着一种水火不容的关系，用马克斯·韦伯的话来说就是，“‘法逻辑的抽象的形式主义’与‘通过法来满足实质要求的需要之间’存在着‘无法避免的矛盾’”。 [13]从表面上看，实质解释论与形式解释论之争似乎只是法律解释方法上的龃龉，但是，不同的方法论的选择必然是由不同的价值判断所指引的，究其根源，我们不难发现，此二者的争论本质上是法律价值判断上的冲突一一形式法治与实质法治之间的冲突。形式解释论者显然是形式法治的坚定“维护者”，其主张的形式解释通过严格解释的方法来解释法律，对法律条文的文义本身不进行任何程度的“突破”，能够较好地维护法律的安定性与可预测性；实质解释论者则主张实质法治，认为形式解释虽然能够较好地维护法律的安定性，却牺牲了法律在适用过程中的能动性，对于法律在个案适用过程中明显偏离实质正义要求的情形，形式解释论似乎显得有些无能为力。因此，实质解释论者意图通过实质解释的方法，以法律的规范目的为指导，将“偏离的法律”扳回实质正义的“轨道”。
（二）走向实质的刑诉法解释学
我国第一部《刑事诉讼法》颁布后，已历经1996年和2012年的“大修”及2018年的“中修”。未来刑事诉讼法学的发展方向必然是从“立法论”到“法释义学”的范式转型，刑事诉讼法解释学必须构建一套精密的解释方法和解释技巧。那么，刑事诉讼法解释学应当选择何种进路进行方法论的构建？易言之，刑事诉讼法的解释学应当站在形式的立场还是实质的立场？这是一个刑事诉讼法解释学发展过程中所绕不开的立场问题。
在讨论这一问题之前，笔者认为有必要明确刑事诉讼法的主要目的与价值是什么。在德国刑事法理论中，关于刑事诉讼的目的主要有“实体真实追求说和刑法实现说”、“个人和国家利益调整说”以及“法的平和恢复说”三种学说。 [14]而日本学者则普遍对这三种学说提出了质疑。例如，团藤重光认为，“刑事诉讼是实现刑罚权的程序”；光藤景皎认为，“刑事诉讼法目的在于通过正当程序得出正确的裁判”；田口守一则认为，“‘人权保障’和‘查明事实真相’才是刑事诉讼法的目的”。 [15]无独有偶，不知是否因为受到德日法学理论的影响，我国的刑诉理论通说认为，刑事诉讼法的目的包括“惩罚犯罪”和“保障人权”，甚至在很长一段时间内，我国刑诉法理论都认为“惩罚犯罪”是现代刑事诉讼法的首要目的。 [16]当然也不乏学者对此种观点作出了批判，例如魏东教授指出，传统观点存在刑事诉讼的目的与刑事诉讼法的目的的混淆，刑事诉讼法的目的主要在于限制国家权力，刑事诉讼法就是限权法。 [17]魏东教授的论断应当引起理论界的重视。诚然，刑事诉讼概念的本身就包含着实体与程序两个方面，对刑事诉讼和刑事诉讼法概念的混淆势必导致对刑事诉讼与刑事诉讼法目的理解的混淆。但是，仅仅将刑事诉讼法的目的认定为限制权力显然是不够充分的。在笔者看来，刑事诉讼法对权力的限制与约束的最终目的还是保障人权，与其将限制权力作为刑事诉讼法的主要目的，不如将限制权力理解为保障人权的手段，限制权力与保障人权本质上是一种手段与目的的关系。然而，从法律解释的角度来看，仅仅将保障人权单一地作为刑事诉讼法的目的则存在解释学上的困难。因为，单从刑事诉讼法中的具体法条来看，许多法条只是作出了对国家刑罚权的限制，并无直接体现人权保障的目的（例如《刑事诉讼法》第80条对逮捕权的限制、第119条对讯问权的限制等）。因此，从解释学的角度来说，应当将“限制权力”和“保障人权”共同作为刑事诉讼法的目的。
有学者主张，实质解释论与形式解释论之冲突实质上是形式判断和实质判断的位阶问题。 [18]但是在笔者看来，在对法条进行实质判断的过程中，形式判断并无容身之处。因为，在需要对法条进行实质判断的场合，必然需要突破形式判断的界限，实质判断和形式判断本质上就是对立的。因此，在法律解释的方法论上，必须在形式解释论与实质解释论之间做出抉择。对此，笔者提倡实质解释论，理由如下。
第一，法律的普适性不代表法律是完美的，形式解释论会导致法律适用的僵化而使得个案无法得出客观公正的结果。邓子滨教授认为：“刑法，当然以文字为载体，不可能包含不值得科处刑罚的行为，因为那对于立法者来说是荒唐的，恰恰是‘不利于立法者的假定’。” [19]然而事实真的是如此吗？在我国的司法实践中，许多法官认为法治就是严格遵从法条的字面含义，对于法条的理解过于机械和僵化，从而导致其运用法条对案件进行裁判所得出的结论违反社会公众的一般认知（例如“赵春华非法持枪案”“陆勇案”等），甚至有的结论连法官自己都无法认同。这显然是法官在解释法律和适用法律的过程中不自觉地站在了形式解释论的立场而导致的。我们必须承认法律的规定是有缺陷的，这种缺陷并不会在法条中直接体现，而是在个案的适用中间接产生的。“弥补缺陷”就是法律解释的作用，而形式解释并不能有效发挥法律解释弥补法律缺陷的作用，对于法条的过分“迁就”会导致法律解释变成“同义替换”的文字游戏，从而使得法律解释无法发挥其应有的作用。
第二，不存在没有目的的立法，也不存在不包含价值判断和价值选择的法条。“在任何完整的法律规范中，立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态并对此作出法律评价。” [20]这种法律评价本质上就是立法者通过法条的文义来向社会传达立法者所坚持的价值判断和价值选择的过程。而法官的裁判活动则是将现实生活中的案件涵摄于法条所传达的价值判断和价值选择之中的过程。由此可见，法律规范本身并不是价值无涉的，相反地，法律规范本身就代表着某一种价值选择和价值判断。而实质解释的方法就是先对法条进行实质的理解，从法条的文义中挖掘由法条文义背后所传达出的价值判断和价值选择，再通过解释的方法探求法条蕴含的客观目的，同时结合具体的案例，得出一个符合实质正义的结论。而形式解释则无视法条背后所蕴含的这一目的与价值，仅仅着眼于法条的“躯壳”，使得法律失去了生机与活力，只能“僵死”在文字含义之中成为“行尸走肉”。众所周知，法律由规则构成，规则的背后则蕴含着立法者和国家代表公民所作出的价值取向和价值判断。规则并非完全客观中立，每一种制度的设计安排都必然体现着基于某种价值判断和价值取向的利益权衡。而此种基于价值判断和价值取向的利益权衡就是法律条文的规范目的。无论是实体法还是程序法，法律规则都是规范目的之现实投影。因此，在笔者看来，抛开价值与利益来阐释法律，无异于穿着袈裟去实施抢劫，表面上似乎是对法条的严格遵守，实则是对法条规范目的的严重侵害。
第三，实质解释的方法能够真正实现刑事诉讼法的目的与价值。刑事诉讼法的法条必然包含着“限制权力”和“保障人权”的内容。形式解释对于法条文义的严格遵从会导致刑事诉讼法的目的与价值在个案的适用中无法实现。例如，《刑事诉讼法》第39条第4款规定：“辩护律师……自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据……”根据形式解释的方法，仅从该法条的文义表述理解，辩护律师可以将有关证据向犯罪嫌疑人、被告人核实，而不能将全案情况和案卷的全部内容告知犯罪嫌疑人、被告人。 [21]但是，从实质解释的立场出发，从该条的立法目的来看，其之所以规定律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，一方面是为了避免司法机关搜集的证据存在虚假、伪造等情形，另一方面更是对犯罪嫌疑人、被告人知情权的保障。因此，运用实质解释的方法虽然无法将该条款解释为犯罪嫌疑人、被告人拥有完整的阅卷权，但是至少可以将其中的“核实”解释为包含“告知”的行为，甚至可以将“有关证据”扩大解释为“全案证据”。 [22]从运用上述两种解释方法得出的结论的对比来看，实质解释的结论明显是更合理的。首先，律师向被追诉人核实证据的行为会不可避免地涉及告知的行为，许多证据例如物证、言词证据等如不将物证的特征、言词证据的具体内容告知被追诉人就完全无法开展核实证据的工作。其次，所谓的“有关证据”的表述较为模糊，但是按照社会一般人惯常的理解，一个案件当中的所有证据显然都是与被追诉人有关的证据，因此将“有关证据”解释为“全案证据”并无不妥。况且，在审查起诉阶段，侦查已经终结，证据已经固定，如果在案证据不存在虚假、伪造等情形，并且符合“事实清楚，证据确实充分”的标准，那么将全案证据告知被追诉人又有何不可。最后，从该条款的立法目的来看，通过实质解释得出的结论能够更好地保障被追诉人的知情权，与法条的立法初衷相符，更加彰显了刑事诉讼法在保障人权、追求实体真实方面不可替代的价值。
有鉴于此，笔者主张将实质解释论引入刑事诉讼法解释学，对刑诉法条文进行实质性的解释，以实现刑事诉讼法的人权保障机能。当然，作为公法的刑事法律不同于私法上的“意思自治”，当解释者在进行刑事法律的解释时，假如意图通过解释对法条的原文作出文义上的“突破”，这就有可能违反罪刑法定原则。因此，在刑事法律中运用实质解释的方法，必须寻求实质正义与罪刑（程序）法定原则之间的平衡，在解释方法和解释技巧上应当加以限制。
（三）刑诉法实质解释的基本内容
对于法律，我们必须承认其不圆满性 [23]：“（1）立法者在立法时并非故意将该问题排除；（2）现实中存在该漏洞范围内的行为，不适合放任不管。” [24]实质解释本质上是通过解释的方法对法律“漏洞”进行弥补。实质解释不同于法律续造，也并非任意解释，其存在合理的解释方法和边界限制，在刑诉法的解释中运用实质解释方法，基本内容主要包含以下几点。
1.以法条的规范目的为标准
事实上，法条所保护的法益即体现了法条的规范目的，从某种程度上来说，两者是一体的。例如在刑法中，“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益，构架而成，因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益之关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有其特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成为刑法解释之重要工具”。 [25]相应地，刑事诉讼法中的法条亦蕴含着规范所保护之法益。如前所述，刑事诉讼法每条规定都包含“限制权力”或“保障权利”的内容。这两个方面不仅是法条中所包含的法律规范的内容，更是法条保护的法律利益和规范目的。对刑诉法中法条的解释必须以法条的规范目的为指导，明确该法条想要限制国家刑罚权中的何种权力，想要保护被告人、犯罪嫌疑人的何种权利，然后再对法条作符合规范目的的实质解释。刑诉法的目的是保障人权，刑诉法相关条文通过对权力的限制来保障人权。例如《刑事诉讼法》第四章规定的是对被告人及其辩护人辩护权的保障，在对具体法条作实质解释时必须作出符合保障辩护权的解释结论；再例如《刑事诉讼法》第六章规定的是对国家羁押权的限制，保障被告人不被非法限制人身自由的权利，因此在对此章节具体法条进行实质解释时，必须符合上述规范目的。此外，除了每一章的规范目的外，每一条具体的法条也有其特有的规范目的。总体来说，刑诉法所规定的限制的权力均属以国家刑罚权为核心的权力分支，其保障的权利均属以辩护权为核心的权利分支。因此，刑事诉讼法的本质就是限制国家刑罚权、保障人权，我们必须符合这一规范目的对法条进行实质解释。
2.以条文用语与程序法定原则为限的解释技巧
法律解释的技巧主要包含平义解释、扩大解释、限缩解释、类推解释、当然解释等。一般而言，实质解释的方法主要是通过平义解释、扩大解释和限缩解释的技巧使法律的解释达到规范目的符合性的标准。在对法条进行实质解释时必须先对法条进行平义解释，如果发现通过平义解释得出的结论与规范目的不符合，才应当对法条进行扩大解释或者限缩解释。不可否认的是，对刑诉法法条进行扩大解释和限缩解释时有可能违反程序法定原则的规定，因此对于实质解释的方法必须有所限制。第一，从解释技巧的选择来看，实质解释不得使用类推解释的方法来解释法条，运用类推解释的方法得出的结论必然会违反程序法定原则。第二，从解释的过程来看，实质解释必须以条文用语可能具有的含义为限，在解释的过程中不得作出超出条文用语含义的解释。但是需要指出的是，绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。 [26]因此在对法条解释作实质判断后，可以作出符合法条边缘含义的扩大解释（例如上述将第39条中的“核实”解释为包含“告知”的行为）。第三，从解释的结果来看，通过实质解释的方法解释法条得出的结果不能违反程序法定原则，必须以该原则为限。如果实质解释的结果导致一种新的程序或者权利（力）被创设抑或导致法定程序或者权利（力）的消失，则这种结果必然违法程序法定原则。例如，《刑事诉讼法》第52条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”。如果通过实质解释的方法对这一法条进行解释得出被追诉人享有“沉默权”的结论，这显然就是通过实质解释的方法创设了一个权利，是必然违反程序法定原则的。
此外，有必要对实质解释和法律续造进行区分。如前所述，实质解释是对法律“漏洞”的填补，但是通过实质解释填补的“漏洞”不同于通过法律续造填补的“漏洞”，其主要区别在于：一是解释技巧不同。法律续造通常是通过类推解释的方式或者“法官造法”的方式对法律漏洞进行弥补；实质解释一般是通过平义解释、扩大解释和限缩解释的技巧来弥补漏洞。二是所涉边界不同。通过法律续造得出的结论虽然也是以法条文义为基础，但是已经超出文义本身可能包含的范围；实质解释则是以文义范围为限，对法条进行符合规范目的的解释。三是本质不同。法律续造的方法本质上是在创设法律；实质解释则属于法律解释的范畴。
四、实质解释的方法——基于上诉不加刑原则的分析
（—）上诉不加刑的立法演进
上诉不加刑是我国对“禁止不利变更”原则的中国化式的称谓。 [27]但是，值得注意的是，上诉不加刑针对的对象是审判机关，禁止不利变更则是禁止所有复审机关加重被复审人的法律责任，前者是后者在刑事诉讼中的引申。易言之，禁止不利变更原则是程序法的通用原则，而我国的上诉不加刑原则则是刑事诉讼法独有的原则。
自1979年上诉不加刑原则在《刑事诉讼法》中确立以来，这一项原则就没有离开过学者关注的视线。1996年《刑事诉讼法》修改，未对这一原则的内容进行变更，仅将条文由第137条改为第190条。由于我国长期以来人权保障理念的薄弱和对程序的轻视，上诉不加刑原则在适用的过程中出现异化适用的现象。“就司法实践而言，我国上诉不加刑原则面临的最大问题就是变相加刑现象。” [28]某些二审法院对于一审裁判畸轻的案件加刑冲动强烈，于是便利用法律规定的漏洞，将案件发回重审，让一审法院对被告人进行加刑。 [29]显然，此种做法已经从某种程度上架空了上诉不加刑制度，更与上诉不加刑原则的立法目的相违背。2012年《刑事诉讼法》的修改对实务中出现的问题作出了立法上的回应，规定了对于发回重审的案件，除“新事实”和“补充起诉”之外，法院不得加重被告人的刑罚。2018年《刑事诉讼法》将条文的第226条改为第237条，条文的内容未作修改。虽然“发回重审加刑”的问题已经通过立法加以解决，但是，二审法院通过提起审判监督程序进行加刑的情形在实务中仍然存在。
（二）对上诉不加刑理论基础的再追问
从上述上诉不加刑原则在我国的演进历程来看，其主要目的是保障被告人的上诉权，是对二审机关任意加刑的否定，是被告人救济权利的保障性原则。根据我国的传统理论，上诉不加刑原则的学理基础主要存在“控审分离说”“控辩平衡说”“利益权衡说”等几种学说。控审分离说认为，在仅有辩方一方上诉的情形下，二审程序中缺乏控方的控告，二审法院在缺乏控诉方的情况下对被告人作出加重刑罚的判决，显然存在集控审于一体的嫌疑，超出了职权主义的范畴。 [30]控辩平衡说认为，基于司法机关天然的优势地位，辩方在诉讼过程中很难达到与控方平等对抗的状态，但是又无法对控方的力量进行削弱，那只能赋予辩方更多的权利，使其达到可以与控方平等对抗的状态。 [31]利益权衡说认为，上诉不加刑原则是利益权衡的结果。刑事诉讼程序中存在价值的冲突和利益的矛盾，国家和立法者在进行制度设计时必然有所取舍，上诉不加刑体现了立法者对更优利益（被告人的上诉权）的保护，是刑事诉讼法人权保障机能的必然选择。 [32]以上三种学说都有一定道理，但是仍然存在一些无法解释的矛盾。例如，控审分离说意图通过控辩审三方结构来否认二审法院的加刑权，但是根据我国《刑事诉讼法》第233条的规定，我国的二审程序是纠错程序，不受上诉和抗诉范围的限制。再如，控辩平衡说虽然具有一定的合理性，但是在我国的二审程序中并不必然存在严格意义上控辩对抗的情形，至少在被告人一方上诉的案件中，控辩对抗较一审要减弱。而利益权衡说则无法解决利益权衡标准的问题，到底立法者为何将被告人的上诉权作为更优利益进行保护，该学说无法得出合理的解释。
事实上，学者对于上诉不加刑原则学理基础的讨论是为了给予该原则更多正当性的理论依据。上诉不加刑原则的确立是以部分实体真实的价值的牺牲为代价的，如果无法从理论的角度赋予其更多的内涵，其正当性必然会受到质疑与抨击，甚至会牵涉到该原则的存废问题。然而，在笔者看来，与其从其他诉讼理论来探讨，不如回到刑事诉讼法的本质来进行追本溯源。
（三）规范目的与权利保障
刑事诉讼法素有“小宪法”之称，它充分体现了刑事诉讼法在保障公民宪法权利方面所具备的不可替代的作用。如前所述，我国刑事诉讼追求的目的是惩罚犯罪和保障人权并重，但是，不可否认的是，在现代刑事诉讼制度的架构下，保障人权越来越成为刑事诉讼法的主要功能。刑事诉讼法中包含的法律规范，基本上是对侦查机关与司法机关在追诉过程中的侦查、起诉、审判行为的规制和被告人及其辩护律师权利的保障。陈瑞华教授认为，刑事诉讼法对司法机关的所有追诉活动从可能性和进展效率上都造成了法律障碍。 [33]诚如陈瑞华教授所言，刑事诉讼法在很大程度上限制了侦查机关和司法机关的追诉活动，其既有碍于惩罚犯罪目的的实现，亦降低了刑事诉讼的进展效率。同时陈瑞华教授还认为：“警察、检察官和法官几乎具有天然的违反法律程序的动机。” [34]毋庸讳言，从中国近代的司法实践经验中我们能充分体会到侦查机关与司法机关工作人员违反刑事诉讼法所带来的对人权的侵犯和对法治的危害。因此，基于法治国家建设的需要，基于保障人权的需要，基于程序正义的需要，基于涉诉者假设的考量等，刑事诉讼法是现代法律体系中不可或缺的，这些原因共同促成了刑事诉讼法在现代法治国家中不可替代的地位。有鉴于此，我们认为，刑事诉讼法的立法目的，或者称之为规范目的，主要是限制国家刑罚权的恣意，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。简而言之，刑事诉讼法的规范目的主要包含“限制权力”和“保障权利”两个方面。而这两个方面本质上又是一体的，不可割裂来看待的，是互为表里、相辅相成的。限制权力必然能为权利的保障开疆拓土，而保障权利必然要通过对权力的限制来实现。
《刑事诉讼法》的规定都必然包含着“限制权力”和“保障权利”的内容。第237条关于上诉不加刑的规定也并不例外。从该法条规范目的的角度来说，其主要是通过对二审法院“加刑权”的限制来保障被告人的“上诉权”。事实上，对于绝大多数被告人来说，他们唯一关心的事情只有最终自身要承担多少刑事责任而已。因此，在一审判决畸重的情形下，被告人可能因为担心上诉会受到更重的处罚而放弃上诉，从而导致其获得不公的判决而无法得到救济。由此可见，上诉权是其在刑事诉讼程序中的一项重要的救济性权利，亦属于辩护权中的一项重要内容。正所谓“无救济则无权利”，上诉是对被告人享有的“公正审判权” [35]的救济，如果被告人的上诉权无法得到有效的保障，那么其享有的获得公正审判的权利便也不复存在，而上诉不加刑便是对被告人上诉权的保障。需要注意的是，一审判决并不只存在量刑畸重的情形，自然也存在量刑畸轻的情形，因此第237条第2款对上诉不加刑作出了例外规定，由控方提起的上诉或者抗诉可以不受上诉不加刑的限制，以此来实现二审程序的纠错功能。
综上所述，笔者认为上诉不加刑的设立是为了保障被告人的上诉权，使得被告人在受到不公正裁判时能够得到有效的救济。
（四）第237条第2款应作限缩解释
通过上述对上诉不加刑学理基础和规范目的的讨论我们不难发现，上诉不加刑的规范目的主要通过“限制国家刑罚权中的二审加刑权”达到保障被告人“上诉权”的目的，从而间接实现被告人的“公正审判权”。从这个角度出发，我们再重新回到法条本身。
根据我国宪法对检察机关的法律定位，检察机关是我国的法律监督机关，行使抗诉权也是其履行法律监督职能的体现。从理论上说，只要一审法院的裁判具有实体或者程序上的错误，检察机关都有权提起抗诉。此外，我国检察机关不同于英美法系国家当事人主义下的检察机关，后者具有明显的控诉倾向，我国的检察机关有类似于大陆法系国家检察机关的客观公正义务，因此完全存在为了被告人的利益提起抗诉的情形，在“余金平案”发生之前，实务中也时常出现此类案件，例如浙江金华市、河南新郑市都出现过为被告人利益而抗诉的案件。 [36]而在“余金平案”中，虽然存在检察机关为了维护认罪认罚具结书的有效性而提起抗诉的可能性，但是无论其主观目的为何，其客观上都是为了被告人的利益而提起抗诉。二审法院把检察院的抗诉作为加刑理由的行为显然与上诉不加刑的立法目的相悖，是对被告人上诉权和公正审判权的侵害。虽然第237条第2款并未对检察院的抗诉作“有利于被告人”和“不利于被告人”的区分，但是从实质解释的角度出发，以上诉不加刑的规范目的和该法条保护的法律利益为指导，笔者主张对第237条第2款的规定作限缩解释，即将其解释为：“人民检察院提出不利于被告人的抗诉或者自诉人提出不利于被告人的上诉的，不受前款规定的限制。”就“余金平案”来说，通过实质解释得出的结论既保障了上诉人的上诉权，又维护了检察院认罪认罚具结书的权威性，有利于推动认罪认罚制度改革的进程，同时也能取得较好的社会效果，实现法律效果与社会效果的统一。
五、刑诉法解释的基本立场
如前所述，实质解释论与形式解释论之分歧，本质上是代表着法律解释两个不同的基本立场——实质法治的立场和形式法治的立场。解释者基于不同的解释立场，会选择不同的解释方法得出相应的解释结论。因此，站在何种基本立场进行法律解释是法律解释学中一个无法逃避的话题。
（一）实质法治与形式法治
法治有实质法治与形式法治之分，而实质法治与形式法治实际上是法治“应然”与“实然”的两个方面。形式法治主要讨论国家行为的合法性，而忽视国家行为的正当性，申言之，从某种程度上来说，国家行为之合法性即代表国家行为之正当性；实质法治则着眼于国家行为之正当性，认为国家行为不应当仅仅符合法律的规定，还应当考察法律本身的正当性。 [37]因此，形式法治代表着“实然”的法治，其强调对法律的严格遵守。它既有利于对法律权威的维护，又有利于司法不受人为因素的干扰，主张法律在法治国家中的绝对主导。但是它忽视了法律本身可能存在的“缺陷”。实质法治则代表着“应然”的法治，其强调法治国家不应当只是一个有法可依的国家，更应当着眼于法律在如何实现社会公正、平等等方面所发挥的作用。但是，实质法治很容易突破法律形式的规则，很难实现对法律的严格遵守，在一定程度上会导致对法律权威和法律安定性的侵害。诚如学者所言：“实质法治和形式法治在法律适用上的分歧主要在于，形式法治秉承法律实证主义传统，相信法律能够通过解释得到正确的适用；实质法治则关注法律推理的不确定性，在承认法律不确定性的前提下努力寻求合法性。” [38]应当说，实质法治与形式法治理论本身各有所长，只是需要讨论的是这两者何者更适用于某一个国家的某一个历史时期而已。
假设一个国家处在一个立法技术发达、法律规范极度完备的时期，形式法治无疑是法治国家独一无二的选择。但是，当下的中国显然并不具备这样的法治条件。虽然我国的中国特色社会主义法律体系已经形成， [39]但是我国仍然处于一个立法技术不够成熟、法律规范尚未完备的时期，我国司法实务中存在的大量的司法解释就能较好地佐证这一点。司法解释在我国是一个特殊的存在，并且存在“立法化”的倾向，这种倾向恰恰是我国立法技术的不成熟与法律的不完备性的体现。在笔者看来，我国的司法解释与其被称为“解释”不如被称为法律的“补丁”，每当法律在具体适用过程中出现问题，司法解释都会首先展现其强大的“修补”法律漏洞的功能。由于立法与修法所花费的庞大的资源与时间使之无法成为解决问题的最优解，而司法解释的及时性与高效性是其无法比拟的，因此，司法解释颁布的越多就代表着法律在适用过程中产生的问题越多。由此可见，我国的法律体系虽然具备横向的广泛的覆盖面，但是在纵向的精细化程度上仍然存在较大的完善空间。而处在这一历史时期的当下的中国，形式法治的立场显然无法满足司法实务的需要，实质法治的立场才是法律解释者所应当坚持和主张的立场。在刑法中，“实质的刑法解释论恰恰在注重动用刑罚处罚犯罪人以实现刑法的法益保护目的的同时，更注重严格控制解释的尺度而只将那些值得处罚的行为解释为犯罪，从而实现对国民权利的充分保护，实现刑法保障公民的自由人权的目的”。 [40]在刑事诉讼法中也不例外。
（二）程序法定原则的两个侧面
“可以说，自从19世纪的法国天才地将刑事诉讼法从刑法典中分离出来、创制独立的刑事诉讼法典以来，‘程序法定’原则就构成现代刑事诉讼法的基石，其地位如同‘罪刑法定’原则之于刑法典。” [41]程序法定原则作为现代刑事诉讼制度的核心原则，其必然是解释者在解释法律的过程中不能违背的底线。在刑事诉讼中运用实质解释的方法解释法条并非主张超出法条规定进行实质的判断，而是在法条规定范围内进行实质的判断。如果有人认为实质解释的结果会必然地或者经常地违反程序法定原则，那其应当是对于程序法定原则的内涵存在一定程度上的误解。
众所周知，程序法定原则存在实质和形式两个侧面。形式的侧面指的是司法机关在刑事诉讼过程中必须有法可依，所有追诉行为都应当符合刑事诉讼法的程序规定，即程序的合法性。实质的侧面指的是，司法机关的追诉行为不仅应当符合刑事诉讼法的规定，还应当具有程序上的正当性。对于程序正当性的判断就是实质的判断。程序法定原则形式的侧面体现的是宪法中的“法律保留原则”，其主要是为了限制国家权力，从而实现人权保障的目的。“所谓‘法律保留原则’，是指强制处分在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障的基本权利的行为，国家欲强制处分并进而干预人民的基本权利时，必须有法律之授权依据，并且应该谨守法律设定的要件限制，否则即属违法侵害人民基本权利的行为。” [42]毋庸讳言，刑事诉讼的过程很容易造成对基本人权的侵犯。无论是侦查阶段的拘留、逮捕、取保候审等强制措施，还是审查起诉阶段的提审、提起公诉，抑或是审判阶段的判决和最终刑罚的执行都可能造成对基本人权的侵犯。据此，司法机关的追诉行为应当受到法律的规范与约束。程序法定实质的侧面则体现为“正当程序原则”。“正当程序原则”源于英国的自由大宪章，被美国宪法采纳并完善，其内涵主要是指：“要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺了个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。” [43]“如果说程序法定原则仅仅强调国家行为必须在形式上受到刑事诉讼法所确定的程序的规制和约束，那么，正当程序原则则进一步要求刑事诉讼法所确定的程序在内容上还必须具备正当性，即法定的程序同时还必须是‘良法’程序。” [44]基于法律的普适性与个案的特殊性，相同的法律程序适用于不同的个案时可能导致完全不同的结果。如果仅仅依靠程序法定形式的侧面（程序合法性）显然无法使得每个案件都实现公平正义，程序法定原则必然要以实质的侧面（程序正当性）为支撑，以实现个案的公正和法律价值的平衡。
（三）实质解释论与程序法定原则
从上述关于程序法定原则内涵的论述中不难看出，实质解释论非但不与程序法定原则相悖，反而与程序法定原则实质的侧面具有相当程度的契合性。实质解释的方法本质上就是站在程序正当性的角度进行解释。例如上述《刑事诉讼法》第237条在“余金平案”适用的过程中，如果通过形式解释的方法会明确地得出“法院二审的加刑行为合法”的不正当的解释结论，显然是一种对权利的侵犯，与程序法定原则要求的程序的正当性是相违背的。我们必须承认，法律不是尽善尽美的，法律是有瑕疵和漏洞的，而如何弥补法律的瑕疵和漏洞，恰恰是法律解释者的任务与使命。需要指出的是，真正的法律漏洞只有通过立法和修法才能够弥补，易言之，在对刑诉法进行解释的过程中，解释者不可能凭空创设程序，也不可能凭空增加权力和排除权利。因此，必须明确的是什么样的缺陷和漏洞是法律解释者需要弥补的。张明楷教授认为，只有通过类推方法来弥补的漏洞才是真正的法律漏洞，应当通过修法与立法来弥补。 [45]在此观点的基础上，笔者认为，除类推解释外，只要通过解释的技巧能够弥补的漏洞都不是真正的法律漏洞。为了实现程序的正义，通过解释就能够弥补的漏洞必然不能为解释者所容忍和放任，我们必须通过实质解释的方法在不违反程序法定的前提下，尽可能地使得刑诉法的缺陷和漏洞能够得到弥补。
结语
法律不仅仅是纸上之文字，更是涉世之智慧，入世之显学。在一个多元主义的社会，应允许每个人可以发出不同的声音。虽然我们需要尊重这样的多元化的现状，但是也要认识到，每个多元化的社会都有必须遵守的价值底线，所谓“法律是道德的底线”，显然，社会的价值底线就是法律规范所坚守的最后一道防线。因此，当在我们将法律适用于个案的过程中发现得出的结果与个人的价值判断或者社会普遍价值底线不相符合的时候，我们不能一味地将责任推卸给立法。我们必须假设法律规范都是公正的、没有瑕疵的，结果的错误并非法律规定的错误，而是在法律适用的过程中法律解释的错误。我们必须对法条进行实质的、符合目的的解释，如此才能得出符合社会最低价值标准的结果。刑法学中的实质解释与形式解释已论战多年，而刑事诉讼法学中的实质解释与形式解释之争尚未展开，期待“余金平案”的讼争能为该领域的研究提供范本。
【注释】
[1]张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
[2]北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终628号刑事判决书，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107 ANFZ0BXSK4/index.html? docld =607701ab9ab9448cb466ab3b000bd4c3，最后访问日期：2022年5月31日。
[3]参见李奋飞《李奋飞：也评“余金平交通肇事案” I未受诉权约束的裁判权》，“中国法律评论”微信公众号， https://mp.weixin.qq.com/s/kldwPXtMUjbeaeRpS7LnfA，最后访问日期：2020年4月18日。
[4]参见龙宗智《余金平交通肇事案法理重述》，《中国法律评论》2020年第3期。
[5]参见车浩《车浩评余金平案：基本犯自首、认罪认罚的合指控性与抗诉求刑轻重不明》，“中国法律评论”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/ttkmlHiIfdSCf2kQ4UJftg，最后访问日期：2020年4月21日。
[6]参见顾永忠《对余金平交通肇事案的几点思考——兼与龙宗智、车浩、门金玲教授交流》，《中国法律评论》2020年第3期。
[7]张翔：《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期。
[8]参见陈兴良《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。
[9]刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社，2019，第311页。
[10]参见劳东燕《刑法中目的解释的方法论反思》，《政法论坛》2014年第3期。
[11]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版1999，第63页。
[12]参见陈兴良《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。
[13]刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社，2009，第27页。
[14]“实体真实追求说和刑法实现说”认为，刑事诉讼法的目的是发现实体真实，刑事诉讼法是为实体刑法服务的；“个人和国家利益调整说”认为，刑事诉讼法是以调整公共社会对刑罚的关心和国家适用刑罚对个人的保护为目的；“法的平和恢复说”认为，刑事诉讼是创造法的平和。但是田口守一对这三种学说都提出了批判。参见〔日〕田口守一《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社，2011，第30-32页。
[15]参见〔日〕田口守一《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011，第38-40页。
[16]参见陈光中、徐静村主编《刑事诉讼法学》（修订二版），中国政法大学出版社，2002，第38页。
[17]参见魏东主编《刑法观与解释论立场》，中国民主法制出版社，2011，第41-42页。
[18]参见陈兴良《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。
[19]邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社，2009，第187页。
[20]〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社，2003，第63页。
[21]有一种观点认为律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，并不表明可以将有关证据吿知犯罪嫌疑人、被告人，更不“等于认可了犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权”。参见朱孝清《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》，《中国法学》2014年第3期。
[22]有学者认为该条款表明辩护律师可以将案内有关证据的内容，特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致甚至有较大出入的内容告知犯罪嫌疑人、被告人。参见顾永忠《律师“会见难”、“阅卷难”基本解决》，《检察日报》2012年3月26日，第3版。
[23]参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，法律出版社，2007，第377页。
[24]黄楷：《法律续造在行政处罚法中的适用及限制一一以“黄灯案”为分析对象》，《政治与法律》2013年第8期。
[25]林山田：《刑法特论》（上册），台北：三民书局，1978，第6页。
[26]张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
[27]上诉不加刑原则在各国刑诉法上有“禁止加重刑罚”（德国）、“禁止变更为不利”（日本）、“不能给当事人带来麻烦”（罗马尼亚）等表述，通称“禁止不利变更原则”。
[28]宋英辉主编《刑事诉讼法学研究述评（1978-2008）》，北京师范大学出版社，2009，第413页。
[29]参见武小凤《“上诉不加刑”原则在中国的立法及实践问题分析》，载陈光中主编《刑事司法论坛》（第2辑），中国人民公安大学出版社，2009。
[30]参见洪道德《控诉与审判分立应贯穿整个刑事诉讼程序》，《政法论坛》1992年第1期。
[31]参见陈林林《论上诉不加刑》，《法学研究》1998年第4期。
[32]参见张棉《冲突与选择：刑事诉讼中的必要丧失》，《法学》1991年第12期。
[33]参见陈瑞华《程序性制裁理论》，中国法制出版社，2005，第14页。
[34]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社，2005，第14页。
[35]“公正审判权”规定于我国签署的《公民权利和政治权利公约》第14条，此概念虽未被我国学界普遍认可，但是也受到越来越多的关注。不可否认的是，无论公正审判权是否被规定于我国法律中，其都属于公民的基本权利。参见熊秋红《解读公正审判权——从刑事司法角度的考察》，《法学研究》2001年第6期，第22页。
[36]参见中国刑事二审程序改革与完善课题组《关于我国刑事二审程序运行情况的调研报告》，载陈光中主编《刑事司法论坛》（第3辑），中国人民公安大学出版社，2010，第173~174页。
[37]参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000，第105页。
[38]何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社，2009，第13页。
[39]2011年3月10日，全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国同志向十一届全国人民代表大会四次会议作全国人大常委会工作报告时庄严宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统州，以宪法相关法、民商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。
[40]刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社，2019，第259页。
[41]万毅、林喜芬：《现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述》，《当代法学》2006年第1期，第26页。
[42]杨文革：《刑事诉讼法上的类推解释》，《法学研究》2014年第2期，第190页。
[43]王名杨：《美国行政法》（上），中国法制出版社，1995，第383页。
[44]万毅、林喜芬：《现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述》，《当代法学》2006年第1期，第28页。
[45]张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
