【全文】
引 言
类型与概念间的区别及其适用上的差别，尚未被充分重视，或者说还没有被根本认识到。在法学的运用上，类型风行草偃般支配了各个法律领域，例如宪法、民法、刑法、商法（特别是公司法）、经济法、劳动法。例如，在我国《民法典》总则中，法人的抽象概念之下，具体化为营利法人、非营利法人以及特别法人的类型，每种类型之下又可以进一步类型化为类型谱。又如，在《民法典》合同编，在合同的抽象概念之下，合同进一步具体化为不同的合同类型——19种有名合同。再如，在《民法典》侵权责任编，抽象的侵权概念进一步具体化为一般侵权与特殊侵权的类型，特殊侵权有进一步具体化为各种特殊侵权的子类型，诸如产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任以及高度危险责任等特殊侵权的类型。
从法律创制与法律体系的认识来讲，类型是法律创制和法律体系构成的基本方式。我们需要切实了解到，我国《民法典》法律体系的建构是概念与类型的混合，不仅中国《民法典》如此，德国、日本、瑞士等国的民法典也是如此。因此，民法法律体系的建构，法律原则之外，不仅有概念，还有类型。当抽象概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，作为补助思考形式的类型就是必要的。其次，从法律适用的角度，类型有其特有的法律适用方式。我们应当认识到类型与概念的不同，法律的适用并不都是如同概念那样进行三段论的形式逻辑涵摄。类型的适用，也称为类型归入，不是采取逻辑涵摄的方法，有类型独特的适用方式。
一、类型概念与类型思维特征
（一）类型概念
类型是从选言式的概念确定方式继续发展出来的。描述法律事实的类型，至少有一个要素是可以被分为不同层级的，此要素之外的其他要素，或者同样也可以被分为不同的层级，或者是仅为选择性的必要。构成类型的要素之间存在这样的连接：一个类型要素在个案中越是可以被高程度的实现，则构成类型的其它要素必须被实现的程度可以降低，或者就越不需要具备其它要素。
我们以持有为例来说明类型构成要素的层级性。持有，是对于某物的一种处分权利，这种处分权利是出于一种支配意志，并且由交易观点来决定它的范围。或者说，持有，是自然人出支配意志，对于某个对象所有的一种事实、社会上的支配。
上述定义均只是指出“持有”具有两个要素，即事实上对某物的支配力和社会观念对这一支配力的承认。但是上述描述无法说出这两个要素之间是如何相互关联的。一个人对某物事实上的支配，强度上是可以分层级的，或者说支配是可以以或多或少的形式体现。当一个人把某物抓在手里时，其对某物事实上的支配力是最强的；当一个人把某物放在他触手可及的地方时，事实上的支配力会变的较弱一些；当一个人把某物放在其自由进出的空间，在其并未处于该空间时，其对某物事实上的支配力就又会更弱些；当一个人把某物放在一个公共空间之中，即使他无法立即占有或取得该物，但也还是具有事实上的支配力，这时这个支配力的程度最弱。综上，事实上的支配力这个要素是一个可分层级的概念，或者说事实上的支配力是以或多或少，也可以说是以比较级的形式呈现的。
法学方法意义下的概念，这里是确定性概念，是指概念所指涉的法律事实的特征已经被穷尽列举，因此某一法律事实是否可以被涵摄于某一特定概念之下，完全可以根据形式逻辑的推论进行确定。 某一事实必须具备概念的全部特征才能被涵摄于概念，缺一不可；某一事实是否属于某一概念，只能是非此即彼的，不能以比较的方式来或多或少属于某一概念。
（二）类型思维特征
1.类型具有层级性
层级性是类型最重要的特征。学说上以类型间的流动过渡来说明类型层级性的现象。类型不同于概念，后者是分离式思维，界限明确并且相互分离。类型的层级性特征，可以使我们将某一事实以较高或较低的程度归于某一类型。类型以比较级的方式来表达，而概念是以原级的方式来表达。举例来讲，男人、女人，这是概念，要求人被非此即彼的归属于这一个概念，其或者是男人，或者是女人，不能说比较男人或比较女人；而男子气、女性化，则属于一个类型式的表达，可以或多或少，以比较级的方式表达，可以说王某比李某更具有男子气，唐某比何某更女性化。
2.类型具有开放性
类型的开放性是指，类型的特征/要素可以被舍弃，并不是绝对不可缺少。类型开放的特征，其可以随着知识经验的累积演进，或者随着拟处理事物的发展而演进，因此其具有规范弹性，适于处理千变万化的法律现象。法律所处理的对象，在性质上和程度上具有层级变化，类型的开放式使其适于处理对象的层级变化性。
3. 类型具有意义性
类型的意义性，在法学上具有无与伦比的重要性，这一意义性是指类型建构的评价性观点。类型不具有固定、绝对不可或缺的的特征/要素，而是不同的特征/要素的弹性组合，某个特征/要素可以完全欠缺，那么什么联系类型的不同特征/要素呢？其次，流动过渡存在于典型与非典型的现象时，什么界定了这些类型的范围？再次，什么建构了类型的整体形象，使某一事物或现象终局的归属于这一类型？学者认为，将某一事物归于类型时，类型的评价性观点是决定性的。因此，类型的不同特征/要素在评价性观点之下被联系，类型规范的范围应当在评价性观点之下被理解。
4.类型具有直观性
类型的直观性也被称为类型的图像性。类型是抽象的具体，具体的抽象，是位于抽象与具体之间的中间状态，利用此种方法，使价值与生活容易连接。类型建构尽管也进行一定的抽象，但是其并未脱离具体、直观。类型将清楚、自明而内容丰富的特征组合成一个直观而普遍的图像，类型是一个直观的特征/要素的组合，不像概念是一个抽象的特征的组合，类型只能直观的加以掌握。
5.类型具有整体性
类型的特征/要素是一个有机组合，更是一个特征/要素之间相互依赖的有机组合。类型的不同特征/要素的数量与强度的组合，在于其所呈现出的整体形象。同时也是这一整体形象，在对象归入于某一类型时发挥重要作用。卡尔·拉伦茨指出，将特定契约归入与某一类型契约时，重要的不是特征/要素的逐一吻合，具有决定性的是整体形象。
二、类型思维与概念思维的区别
类型思维有其独特的“个性”，传统类型论者一直予以强调。相较于个别事物而言，类型是抽象；相比于抽象概念而言，类型是具体。类型是抽象的具体，具体的抽象。尽管概念与类型都是经过抽象而普遍的思维形式，均是在反复出现的事物中提炼出重要特征而形成，但是类型思维和概念思维有明显区别，总结如下：
第一，概念不多不少涵盖了其所要指涉的对象的所有重要特征，概念的特征之间缺乏意义联系，并且这些特征是刚性、固定和僵硬不变的。类型无法涵盖所描述对象的一切重要特征，并且类型的特征至少有一部分是有层级性的，类型的特征是弹性的组合关系，存在意义关联，可以有或多或少变化的可能。
第二，在对象与概念的关系上，对象必须具备概念的全部特征，缺一不可，缺少任一特征，将无法被概念涵摄，不属于此概念。对象属于此概念，要么不属于此概念，不存在第三种可能，对象与概念之间应具有同一性。在对象与类型的关系上，对象归属于类型，不是非此即彼的关系，而是可以以“或多或少”比较的关系归属于类型，这是一个比较的操作，只要具有类似性即可。对象归属于类型，不要求对象具备类型所有特征，而是从整体上看对象是否与类型相符。
第三，在对象与概念的关系判断中，概念背后的价值观点不显现，对象涵摄于概念之下，是一个纯粹形式逻辑的判断。在对象归属于类型的操作中，要不断回溯到类型背后的评价性观点，类型的特征只具有指示性的意义，其并非不可放弃。
第四，概念是分离的、封闭的。对象与概念之间是非此即彼的，这是一种分离式思维，呈现出封闭性。概念与概念之间是泾渭分明的，不存在过渡与混合。类型向着对象开放，类型与类型之间可以有过渡和混合。类型的开放性源于类型的层级性特征。类型的核心固定，但是其边缘不固定，类型与类型之间的过渡是渐进、流动的。
三、类型思维与概念思维的联系
康德讲道，概念没有类型是空洞的，而类型没有概念是盲目的。概念与类型的关系并非相互排斥，而是相互支持，相互依存，二者谁也无法取代谁。类型帮助概念克服其空洞化，概念帮助类型弥补其自身存在的不足，两者在功能上实现相互的支持与配合，从而帮助我们更好地认识与处理生活事实。
概念一旦脱离类型，就会陷人抽象与空洞的境地。概念越抽象、外延越广，则其内涵就越少。因此，概念越抽象，其所描述的对象的特征将越少，越不具体，越脱离生活。因此，过分的抽象化与概括化，会导致概念的空洞化。举例来讲，法律行为的概念已经高度抽象化与概括化，与具体的生活事实脱离。因此，法律行为需要类型进行补充和具体化，法律行为被单方法律行为（例如遗嘱）、双方法律行为（合同）、共同行为（决议）这样的法律行为类型所补充和具体化。类型为法律的外形——抽象概念提供了具体的内容支撑。类型是普遍的具体、具体的普遍，是普遍与具体的中间点。类型比抽象概念接近现实，因此更具有直观性和意义性，可以缓解抽象概念的空洞化。
类型如果失去概念，就将失去统领，失去目的与方向。抽象概念对法律的建立非常重要，概念给法律以外在形式，保证法律的安定性。 对象与类型关系的判断上，不要求对象具备类型的所有特征，可以或多或少的具备类型的特征，根据类型的整体图像和类型的评价观点，对象与类型具有类似性即可，因此具有非常大的弹性空间，这在立法上容易造成不安定性，因此类型不适合作为法律的外在形式。 在法律思维上，经由个别具体案例事实，可以归纳出类型，类型既有一定的抽象性，也具有一定的具体性，在类型的基础上，可以进一步抽象出概念；反之，概念可以进一步具体化或补充为类型，类型可以进一步与具体的案例事实比较，看具体的案例事实是否可以被归入类型。类型是抽象的具体，也是具体的抽象，可以构成具体案例事实与抽象概念之间的中介。因此，类型是抽象概念形成的先前阶段，类型构建时应当始终心中怀有概念，在概念的指引下来创建类型。 法律构建中，如若只是形成许多具体个别的类型，但是不存在更加抽象的上位概念进行统领，则类型则只是散乱的集合，无法形成体系。
四、类型构建中的对极性思考与类型谱
法律体系的构建与形成除了依赖概念之外，还依赖原则与类型。卡尔?拉伦茨所说的那样，当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是“类型”。
（一）类型建构的对极性思考
对极思考是指以肯定与否定的两个极端方式或区分矛盾的两个对立面的方式，列出某一类现象或共性的全部类型的思考方式,这是最为常见而且简单易行的方法。 举例来讲，法律事实与非法律事实、营利法人与非营利法人、主体与客体、绝对权与相对权、请求权与支配权、表决权特别股与财产权特别股、要约与承诺、封闭公司与公开公司。
有偿合同与无偿合同属于对极类型。有偿合同中，债务人承担的注意义务程度要较无偿合同的债务人要高；而且，订立主体要求不同，纯粹接受利益的无偿合同，无行为能力或限制行为能力人未经法定代理人同意也可以订立，但是无行为能力和限制行为能力人订立有偿合同原则上需要经法定代理人同意。
对极思考不意味着一个类型的对极只有一个。对极的构成基于一定的标准，目的在于满足形成特定的类型化；或者被用以说明，或者用以作为针对下位类型的特征，进行必要的差别对待的基础。举例来讲，法人与自然人的构成对极区分的基础在于其人格是基于法律上的拟制，还是自然人的人格自出生就取得。共同之处在于都有独立的享受权利、承担义务和责任的资格，并独立的进行意思表示取得权利和承担义务。至于法人与非法人团体的共同点，两者都是组织而非自然人，进行法律行为取得权利承担义务的资格不是基于其是生理意义上的人。两者相异之处，即构成对极的标准在于，法人有独立人格，独立承担责任，享有法人财产权，其责任与成员无关；而非法人团体，不具有独立人格，由成员承担责任而非组织本身，成员不享有有限责任保护。
类型的对极思考不意味着对立思维。将作为相对权的请求权与绝对权的物权进行区分无疑是抽象概念式的，概念式的区分是对立思维，因为“相对”及“绝对”这种概念要素彼此相互排斥，是非此即彼的，是分离的，而非比较的、或多或少的。但是，如果将请求权与支配权作为法的对极类型看待，则两者之间不是对立的，在两者之间可以有过渡状态。例如，债权请求权预告登记后，可以对抗第三人，其尽管是债权，但是具有了对抗第三人的效力，具有一定的支配权效力与属性，这形成了请求权与支配权的中间状态。这一预告登记的债权，可以限制债务人的处分权，此限制可以对抗第三人。登记权利人并可借此登记，阻止第三人取得该物的权利，以免阻碍其请求权的实现。当债务人破产时，可以保障预告登记权利人优先于其他债权人优先受偿。这一受预告登记保护的债权，是一种“消极的支配”，同时具有请求权与支配权的特征。
（二）类型谱的创设
在对极之间，可以因特征增减或强弱变化，呈现过渡状态，而形成类型谱。例如在类别股中，可以划分为财产权股和表决权股，在财产权股中又可以类型化为劣后股、目标股、优先股；而在表决权股因表决权强弱变化不同，又可以类型化为无表决权股、限制表决权股、复数表决权股、董事选任股、金股。
类型谱可以在不同的立场观点的指导下来完成。例如，人们可以根据如下观点建构人的联合的类型谱。由于在人的联合形式中都成呈现出某种联合的结构，借助这种结构可以形成不同于个别意志的“整体意志”以及与成员的权利范围不同的团体权利范围，那么在何种程度上社团的结构超越了特定个人的法律联系的因素可以作为判断准则。这个类型谱体现为，民事合伙——合伙企业——无限公司——有权利能力社团——企业法人的公司。类型谱的价值在于，使过渡类型和混合类型的把握成为可能。
五、类型与类推适用
类推一直是人类认识事物的方式。事物的本质是指向类型的，事物的本质产生的思维是类型式思维。事物的本质的思维方式是奠基于基于类似性的类推之上的，因此，类推适用是类型的思维方式与法律适用方式。 类型的法律适用，不是逻辑涵摄，而是一个类推的过程。 类推适用在概念的法律适用中只是开放漏洞填补的方法，而在类型的法律适用中，是类推适用的基本方法。类推适用意味着，将一个法律规范适用于其所没有规范的案例事实，从评价性观点来看，法律规范所规范的案例事实与该案例事实之间具有类似性。
类推是类型法律适用（类型归入）的基本推理形式。类型法律适用过程实质就是将生活事实归类于某一规范类型中的司法适用活动。这种司法上的类型归入是对案件事实进行法律意义上的比较和评价,舍弃案例事实中不具有法律意义的特征,将其中具有法律意义的特征与规范类型中的特征/要素进行比较，最后将案例事实归入到某一特定的规范类型中。司法上类型归入既不是单纯形式逻辑性的,也非单纯价值评价性的。首先，类型是以某种类型标准（描述性特征或评价性观点）提炼出对象的特征/要素；其次，将个案的案例事实与类型之间的进行比较；最后，根据类型的意义与类型的整体图像对二者的相似性作出判断，决定是否将这一个案的案例事实归入类型。
将某一具体合同归入于一法定的有名合同是类型法律适用的一个观察范例。 类型的归入，往往是人们会将案例事实与类型进行比较，看案例事实比较接近于那一有名合同，这是一个类型化的思考。 我国《民法典》中各种有名合同，尽管以定义的语句出现，但是并非概念，而是类型描述。例如第595条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这是一个类型描述，而非概念界定，因为其并未穷尽列举买卖合同的特征。第657条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受 赠与的合同。赠与合同的规定同样是一个类型描述而非概念界定。某一具体合同的构成部分可能同时归于不同的合同类型。例如，甲以半赠与的方式，将价值4000元的物品以2000元的价格出售给乙，这称为混合赠与，构成买卖合同与赠与合同的混合。此时，甲的给付同时归入买卖合同和赠与合同，原则上适用此两种类型合同的规定。例如，关于物的瑕疵，根据买卖合同的规定，关于乙的不当行为则根据赠与合同的规定。 对于某一案例事实是否属于某概念所界定的事物，只能有“是”或“否”的回答。因此，如果我国《民法典》中的有名合同的界定是概念，则上述半赠与只能要么属于买卖合同，要么属于赠与合同。相反，采取类型归入的方式，同一个合同可以在一些方面上属于此一类型，在其他方面属于另一类型，或者不同合同类型的特征可以借此特殊的方式结合成新的类型。
