由于我国司法实务对正当防卫的成立要件作极为严苛的界定，这导致在实践层面几乎不存在多少成立正当防卫的空间。被告人若想辩护正当防卫并获得法院的认定，基本上是难于上青天。

　　可以确凿地断言，1997年《刑法》关于正当防卫条款修改的立法意图完全落空，相关的规定沦为僵尸条款。由于法律条文的效力需要通过司法的适用来实现，倘若某个条文司法中根本就得不到应有的适用，则势必产生欠缺效力的后果。法律条文欠缺效力的问题，无疑要比某个具体法律规范缺乏实际的执行为的问题要严重得多，因为前者将使法律条文彻底丧失存在的根基，后者不过是表明特定的规范缺乏实效，但不至于影响其作为法律规范的地位。正如凯尔森所强调的，效力与实效是指不完全不同的现象，效力概念对于理解法律具有更为关键的意义，而实效基本上是一个外在于法律的存在：“法律效力的意思是法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效的意思是人们实际上就像根据法律规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。效力是法律的一种特性；所谓实效是人们实际行为的一种特性，而不是像日常语言似乎指的那样，是法律本身的一种特性。”对某个特定的法律条文来说，它的实效取决于它的效力，但反过来，条文有无实效并不影响它的效力。具体就正当防卫条款而言，它在我国实务中的适用情况，已经十足地表明，声称其为僵尸条款根本还是抬举了它。严格说来，这个立法条款已然丧失作为法律规范的地位。

　　不妨勾勒一下正当防卫被我国司法实务所刻画的形象：一个与不法侵害人没有任何纠纷或争执的防卫人，在猝不及防的情况下，遭遇对完全无辜人自己或他人的不法攻击，而此种攻击针对的是重大健康甚或生命，且达到严重暴力的程度；而面对此种不法攻击，防卫人可能需要先行选择退避，在无法退避的情况下，其采取的反击手段原则上不能超越不法侵害的强度，并且务必要避免给不法侵害人造成重伤（甚或是轻伤）以上的侵害结果。能做如此精准拿捏，进行“恰如其分”的防卫，这世上有几人能做到？它与我国立法条文所呈现的正当防卫的形象，差距何其悬殊。直面我国司法实务所刻画的“正当防卫”，哪里还能说它是想优先保护防卫人的权益，根本就是站在不法侵害人的立场，替其谋虑周详，生怕错失对不法侵害人的刑法保护。这样的“正当防卫”，要说它是将防卫权的权益置于不法侵害人的权益之上，恐怕无人相信。我国的司法实务当然不至于有通过牺牲或压缩防卫人的权益，来强化或扩张不法侵害人的自由空间的意思。但无论如何，实务这样的做法，客观上产生纵容潜在的不法侵害人肆意妄为的效果，并侵蚀善良公民的规则意识，瓦解后者为权利而斗争的意愿。那么，究竟是一种什么样的力量，将我国的司法实务导往这个方向？

　　可以断定，刑法教义学层面的理论并不具备那么强大的力量。这不只因为我国刑事司法很少受某种自成一套的理论体系的影响，对理论基本上采取的是比较随意的态度，合则援用，不合则弃之。就以在当下我国学界有相当影响的结果无价值论与行为无价值论之争而言，很难说我国刑事实务采取的是哪种立场。总地来说，教义学层面的理论对于立法或者司法，都影响甚微。同时，这种强大的力量也不可能来自于立法，正如前面所分析的，在正当防卫的问题上，我国立法与司法所表达的价值立场存在巨大分歧。这意味着，这样的力量只可能来自刑法教义学体系的外部。

　　陈璇教授在新近发表的论文中，对此做了有意义的探索，认为司法实务严控正当防卫的做法，与“维稳优先”的治理理念以及中国人的生死观与实用理性的思维有关：在正当防卫中添加紧迫性要件，是受到“维稳优先”的观念的影响；而唯结果论的盛行，则根源于中国人的生死观和实用理性的思维。应该说，这样的主张及其论证有利于拓展研究的视野，也有助于还原问题的复杂性。它意味着，由于对正当防卫限制过严的做法有深刻的历史与社会心理的基础，仅仅是对正当防卫作法教义学上的重构，无法从根本上扭转我国实务对正当防卫限制过严的现象。

　　但是，前述观点面临几点疑问：一是维稳优先的观念以及中国人的生死观与实用理性的思维，为什么没有在立法层面对正当防卫的制度设定产生相应的影响？二是如果承认源于秩序优先的法制历史传统，使得维稳需求对个人权利保障构成强力挤压，那么，为什么这种强力挤压个体权利的倾向，在中国古代的相应立法规定与司法中均有所体现，而在当代中国就只表现在司法过程之中？三是我国现行刑法关于正当防卫的规定，明确表达出想要捍卫个体权利的意图，如果说维稳优先的治理理念，内在地要求以扼杀防卫人的自由为代价来换取稳定，那么，相关立法规定为什么至今未被质疑与现行的维稳政策相矛盾呢？四是中国人的生死观与实用理性的思维，想必在可预期的将来都不可能有所改变，这岂不是意味着，正当防卫领域中唯结果论的做法不太可能得到纠正？此外，陈璇教授在相关的分析中也未进一步揭示，维稳优先的理念究竟通过什么途径来影响司法对于正当防卫的决断。

　　可见，要解答为什么我国司法中长期存在对正当防卫限制过严的问题，从传统中寻找答案，固然有值得肯定之处，但缺乏足够的说服力。想是探寻本质性的原因，首先必须注意到，在正当防卫的问题上，立法与司法之间存在重大的价值分歧，必须对为什么会如此做出合理的解释。其次，任何传统因素只有与当下社会的某些现实需求交织在一起，才可能发挥相应的作用，所以，在探寻正当防卫条款效力缺失的原因时，还得从当下去找。这意味着，要解答前述问题，应当注意时间维度上的过去/历史与当下/现在之间的区分。

　　回到我国司法实务所刻画的“正当防卫”之形象。人们会发现，它不止是实质性地改变了立法所做出的利益安排格局，将不法侵害人与防卫人放在差不多同等保护的位置。更重要的是，从这样的形象当中，我们感觉不到正当防卫本来应该蕴含并且也受到公认的“法无需向不法让步”的意义面向。换言之，经我国实务所篡改的“正当防卫”，并不真正关注“法无需向不法让步”的问题，相反，对法与不法之间的边界做了完全模糊化的处理。这意味着，我国的司法实务并不看重，甚或完全无视法与不法之间的分界及其所传达的意义。

　　表面看来，我国司法实务的做法只是单纯否定了防卫行为在法确证方面的积极意义。实际上，在处理涉及正当防卫的案件中，模糊冲突双方的是非对错，漠视法与不法之间的分界，表明的是这样的事实：我国的司法实务将解决具体个案的纠纷当作自身首要的甚至是唯一的任务，而并不认为通过个案判决来确认规则的效力具有重要的意义。苏力教授在其早年的研究中，便发现中国基层法院的法官具有很强的实用理性的倾向，是结果导向的，而不是原则导向的；是个案导向的，而不是规则导向的，是实质理性的，而不是形式理性的。在处理司法问题时；法官主要关注的是如何解决好纠纷，而不是如何恪守职责，执行已有的法律规则。在处理案件纠纷时，这种“实用理性导致人们只关注纠纷造成的最终后果，只考虑怎样的案件处理方式能够最大限度地达成尽量使各方满意的实效，不惜以无视纠纷发生过程中的是非曲直、不惜以牺牲当事人的正当权利为代价。”

　　从将司法的首要功能定位为纠纷解决的做法中，我们可以找到正当防卫司法异化的制度根源。由此，我国司法在正当防卫领域的种种极端的举措，能够在相当程度上得到合理的解释。我国立法所确立的正当防卫制度，是建立在对防卫行为与侵害行为做出法与不法的评价的基础之上。这样的正当防卫显然并不来源于中国古代，而是移植西方法律制度的结果。然而，它并不是简单拿来就能用的，而需要一套自主性的法律系统或者说法治机制作为支撑。问题在于，这样一套自主性的法律系统或者说法治机制，在我国一直未能真正建立。

　　现代的正当防卫制度乃是以“法无需向不法让步”作为构建基础。就此而言，无论是持以个体权利保护与法确证原则为内容的二元论，还是否定法确证原则的独立意义，而主张正当防卫的实质根据仅在于个体权利保护的一元论，二者之间并不存在本质性的区别。二元论与一元论都是以对防卫人的行为与侵害人的行为做出法与不法的评价作为自身的前提。即便是一元论，当它强调个人保护时，也已然承认防卫人这一方的行为属于合法的权利行使，而侵害人则属于不法侵犯他人合法权利的另一方。可见，与忽视对行为进行法与不法界分的法益衡量说相比，二元论与一元论才是同一阵营的盟友。既有的文献往往倾向于夸大二元论与一元论之间的差异，实际上，从对行为进行法与不法的界分的角度，二者之间的内部分歧无关紧要，它们与法益衡量说之间的差异才是本质性的，代表的是基本进路与立场的差异。国内不少论者在提及法确证原则时，往往称之为法益证利益，这样的表达无疑忽视了其中所蕴含的“法无需向不法让步”的重要意义面向，是人们囿于法益衡量说自身的框架，而对法确证原则做出不当的或者至少是有偏差的理解的结果。

　　在正当防卫的问题上，无论是主张二元论或是一元论，都势必要求相应的裁判机制与法律系统重视法与不法之间的区分。可以说，正当防卫制度在现代西方社会的顺畅运行，正是有赖于一套具有自主性的法律系统或者说法治机制的有效配合。这套法律系统注重法与不法之间的区分与划界，甚至将法与不法当作自身运作的基本代码；与此相应，支撑裁判的整个法教义学均是以此为基础而构建起来。这样的一套运作机制，主要是作为对行为的法与不法进行评价的系统而存在，并不将个案的纠纷解决视为首要任务。正如有学者指出的，在这样的机制之下，司法裁判当然也解决具体的纠纷，但更致力于对纠纷中所涉及的行为进行合法性的评价，确切地说，是通过对合法性进行评价的方式来解决纠纷。法律系统恰恰由于其具有对权利的合法性进行评价的功能，因此才获得纠纷解决的功能；因此，法律系统这种法/不法的界定功能相对于纠纷解决的功能而言更加本源，它是法律系统内在的特性。所谓法律系统的自主性，其核心要旨便在于此。不难发现，代表“法无需向不法让步”的正当防卫制度，与这样的一套系统或机制在运作逻辑上恰好能够相互胶合。与此相应，法教义学上以法确证原则与个体权利保护为内容的二元论或是单纯以个体权利保护为基础的一元论，为司法实务所接纳也是理所当然。

　　我国的情况则有所不同。一方面，这样的一套自主性的法律系统或者说法治机制，从来没有在我国传统中自生自发地发展出来，人们对之极为陌生。另一方面，自清末以来，中国在走向现代化的过程中，走上了法律移植之路。这便是所谓的“变法”。从一开始，“变法”便是与“救国图强”相关联，这直接影响了法律移植之路的选择。由于源于西方的法治机制，就其内在功能而言，并不有助于“救国图强”目标的实现，因此，有关这套机制在中国如何构建的问题，自始便受到贬抑与忽视。泮伟江教授将鸦片战争以来中国的法律移植运动区分为两个层面，可谓极富洞见。他认为，实体内容的法律移植仅仅是第一层面的法律移植运动，而法律体系运作机制的问题则是第二层面的法律移植问题。第二层次的法律移植，本质上是一个现代性的问题，是随着整个中国社会结构不得不向现代社会变迁的整体背景下，一个适应当前世界图景和面向未来的现代法律体系的建构问题。两个层次的法律移植不能混为一谈，以第一层次的法律移植的讨论来替代和掩盖第二层次的法律移植问题，或者以第一层次的法律移植的效果来衡量第二层次法律移植问题的必要性。第一层次的法律规则移植是否能够成功，取决于相应规则在第二层次移植的法律体系中的运作，尤其是要看该规则能否被司法裁判所接受与肯定。当下中国法律移植的困境就在于，只注重第一层次的法律移植，而忽视第二层次的法律移植，由此不仅导致具有自主性的法律系统与相应的法治机制未能建立，也直接影响了第一层次的法律移植的效果，导致所移植的具有实体内容的规则在司法中得不到应有的适用。

　　正当防卫在立法与司法层面的分化，正是由于两个层面的法律移植未实现有效对接的结果。具体而言，作为具有实体内容的一项法律制度，正当防卫的法规定被移植到我国之后，由于未能完成与之相配合的第二层面的法律移植，也就是缺乏一套具有自主性的法律系统与相应的司法裁判机制作为支撑，于是，在司法实务中根本得不到应有的贯彻与适用。这意味着，正当防卫的法律规定在我国的效力欠缺问题，本质上是所移植的法律规则未能成功实现本土化的问题，而移植之所以不成功，是因为以对行为的法与不法进行评价为首要功能诉求的司法裁判机制，在我国一直未能真正建立起来。这意味着，在正当防卫的问题上，无论是立法层面的修正举措，还是法教义学上的理论重构，都不可能真正地纠正与解决正当防卫在我国的司法异化现象。可以预测的是，倘若维持现行的司法功能定位不变，则正当防卫认定过程中所呈现的种种乱象，尤其是对防卫限度做从严把握的做法，不可能得到有效的纠正。这不是要否认立法层面与教义学上所做努力的意义，而只是说，这些努力要真正地发挥作用，需要以司法裁判功能定位的转型为基础。

　　从方法论的角度而言，对司法裁判的功能定位，直接决定只有与之存在逻辑上具有亲缘性的法教义学理论，才可能被司法实务所认可与接受，与它的运作逻辑相矛盾的理论，自始就不会纳入考虑的范围。如学者所言，将司法的功能定位为纠纷解决，而不是承担中立性地区分行为之法/不法的功能，必然导致法官使用高度个案化的法律技巧，喜欢综合考虑被裁判行为所涉及的种种人情与世故。在处理正当防卫的案件时，法益衡量说更容易为我国的司法实务所接纳，便在于它本质上属于高度个案化的法律技巧。我国司法实务中之所以习惯于以力量对比、手段轻重、行动先后、损害结果与防卫行为脱节等作为判断防卫过当的标准，也是因为它同样属于个案化技巧的范畴。相反，以个体权利保护与法确证原则为内容的二元论或是单纯以个体权利保护为基础的一元论，对于我国的司法裁判机制而言，完全是一种异质性的理论话语，不被接受乃至被排斥是合乎逻辑的结果。简言之，法教义学层面不同的理论话语，其背后潜含着对司法裁判机制的不同的功能定位：法益衡量说对我国正当防卫的实务认定产生影响，是因为它正好契合纠纷解决的功能定位；而二元论或是一元论为我国实务所排斥，是因为它所需要的司法裁判机制，必须是以行为的合法性评价作为首要功能，而不是仅仅关注个案纠纷的解决。可以说，维稳优先的政策能够对正当防卫的司法认定产生重大影响，正是借助于将自身定位为纠纷解决的这样一套司法裁判机制而实现。在很大程度上，它甚至进一步强化了司法将个案的纠纷解决当作首要任务的倾向，由此而与合法性评价的功能表达更加地疏离。无怪乎在涉及正当防卫的案件中，一旦出现致人重伤或死亡的结果，我国的各级法院与法官，都会下意识地模糊其中的是非曲折，对防卫人与不法侵害人各打五十大板：一方面，让作为防卫人一方的被告人对结果来负责，并承担相应的刑事责任，以安抚作为不法侵害人一方的被害人及其家属；另一方面，承认作为被害人存在过错，以量刑上的适当从轻或减轻来安抚被告人。