【全文】
一、问题提出
这是笔者抱憾未能抓住问题本质的一则代理案例（以下简称“代理案例”）。委托人丙公司主张：甲公司为出租方，将物业出租给乙协会，一年后丙公司成立，乙协会授权丙公司经营承租的物业，于是丙公司与甲公司换签了租赁协议，除了期限条款在原“每五年协商一次”的表述上加了“租期20年”之外，其余原封不动，连签约日期都是倒签的原协议日期。当租赁到第十个年头时，甲公司为了获得置换土地的拆迁利益，在协商未果的情况下，强拆了物业，致使合同不能履行。于是，丙公司以租赁合同纠纷的案由起诉了甲公司，要求赔偿被毁损财产的损失和剩余租期的可得利益损失。但是，开庭审理时，甲公司坚称没有换签过协议。而丙公司言说换签协议原件毁于强拆，只有复印件。尽管丙公司为此又另外提供了从工商档案调取的甲公司为丙公司出具过的经营场所证明（证明中写明了出租20年），以及丙公司为换签协议缴纳过印花税的支付凭证（凭证上的税票号码与换签协议复印件首页所盖税讫专用章中的号码一致），但甲公司以租金发票一直开给乙协会（换签后丙公司和乙协会都交过租金）为由，否认前述场所证明和印花税支付凭证的证据关联性，并主张换签协议的复印件是伪造。在此情况下，法院允许乙协会作为共同原告参加诉讼。当事人本以为不论换签协议的事实是否被认定，出租、强拆和损失的事实俱在，又有两个原告，总会给出一种说法，使纠纷得以解决。然而，一审法院却以二原告坚持以换签协议为依据解决纠纷，但换签事实不足以认定，二原告据此提出的诉讼请求证据不足为由，判决驳回丙公司和乙协会的全部诉讼请求。判决作出后，丙公司与乙协会共同提起上诉，而二审几乎重复了一审一模一样的理由，驳回上诉。
对于上述结果，丙公司和代理人都难以接受，理由正如上诉状写道的：即便法院认为换签事实不足以认定，若判决驳回二原告全部诉讼请求，还应当查明，甲公司与乙协会租赁关系是否存续，甲公司强拆行为是否构成对乙协会的违约，进而是否应对乙协会承担违约责任，该违约责任是否包括对丙公司遭受的损失予以赔偿等。法院未查明这些事实就判决驳回二原告全部诉讼请求，明显不当。而且该等实体性判决，还很可能导致当事人不能再诉。
不过，换位思考，也为法院如何能从一个协议转到另一个协议去裁判感到困惑。经过进一步研习和反思发现，前述上诉理由并未抓住症结。其实，本案最该需要究问的，不在事实审理，而在程序。这触及到了笔者的一个知识盲区，即主观预备合并之诉的程序法问题，其属于一种诉的合并的特殊形态，亦即丙公司、乙协会共同对甲公司起诉，实质是以乙协会的请求作为预备性的，若丙公司的请求获得支持，乙协会的请求无需判决；而若法院认为丙公司请求难以支持，则即应对乙协会的请求作出判决。但该等诉的合并的特殊形态，在我国现行民事诉讼法条文中还没有出处，学界和司法实务探讨有限。不过，结合代理案例深思，若代理案例能在审理过程中，以主观预备合并之诉进行审视，则或则对二原告诉讼请求必有一判；或则即使认为主观合并之诉为现行法所不采，也不应是判决驳回二原告诉讼请求，而应是判决驳回二原告的起诉。这样既可以消弭当事人的“委屈”，又避免当事人的诉累。亡羊补牢，本文试对主观预备合并之诉的知识作一梳理，并联系代理案例，对其必要性和程序展开试作浅析，以为补课，并就教于大家。
二、主观预备合并之诉的涵义
正如代理案例，由于租赁协议是否换签扑朔迷离，就其法律意义而言，相当于租赁合同转让与否有不确定性，但或丙公司或乙协会，必有一人是租赁法律关系上的承租人，是故，若为避免诉讼请求落空，允许两者申明采用预备合并的形态进行诉讼，以案结事了，便构成了主观预备合并之诉。由此，通俗理解，主观预备合并是指在同一诉讼程序中，于主位原告之外另列备位原告对同一被告起诉，或同一原告在主位被告之外另列备位被告对之一并提起诉讼，以备当先位请求（主位原告或针对主位被告的请求）不被支持时，可以让法院对后位请求（备位原告或针对备位被告的请求）作出判决，以保障其中的一个请求获得胜诉。[1]也由此，主观预备合并之诉包含原告为预备状态或被告为预备状态两种形态。[2]很清楚，本文代理案例即属于原告为预备状态的主观预备合并之诉。
从上述理解不难认识，主观预备合并之诉特征有二：
其一是复数主体构成上的预备性。通常意义的主观合并，是当事人一方或双方为二人或二人以上，一同在人民法院起诉或应诉的情形，我国民诉法规定的必要共同诉讼和普通共同诉讼都属于诉的主观合并。[3]然而，与通常意义的主观合并的性状不同，主观预备合并，虽然原告或被告也为二人或二人以上，可该复数主体的形成，系备位原告或者备位被告的加入，他们好比是“替补队员”，虽然形式上构成复数，但实质法律关系的主体并非是复数。
其二是先后位诉讼请求不可并立的择一性。类如本文的代理案例，受租赁合同转让与否的择一法律后果所决定，该当主张承租人权利的主体，只能是丙公司或乙协会的其中之一，两者的诉讼请求不可并存或两立。这与共同诉讼场合要求的诉讼标的是共同的或同种类的，且必然是并存的也形成明显区别。[4]对此，还需着重认识的是，先后位诉讼请求不可并立的择一性，应限于实体法律关系的择一性，以债权转让有效与否、代理权有效与否等发生争执的案件最为典型，近年来，一人公司经济纠纷中，牵涉的是公司还是个人行为的争执，也被看作是大量涌现的法律上择一关系的新案件类型。[5]主观预备合并虽也被认为，可因事实上无法并存的关系而产生，例如侵权诉讼中的或有加害人的关系。不过，反对者认为，事实上的择一关系，还可能存在一个真伪不明的第三种情况，而且何时会出现并无法预料，作此扩大并不稳妥。[6]这殊值赞同。
总之，主观预备合并之诉主要之点是，在二者必居其一的两个权利人或两个义务人的法律状态真伪不明的案件中，以一人为替补提起共同诉讼，以一次性解决纠纷。这换一个角度来看，便是，先位请求或后位请求两者必有一胜。故而，被认为是防止原告全面败诉的一种较为合理的制度。[7]也由此，主观预备合并之诉，具有明显的利益单向性，[8]且无论是原告为预备状态抑或被告为预备状态的主观预备合并，都是由原告提起，被告始终处于被动地位，这不免让人产生对被告过分不利益的担忧。容后所述，这正是对主观预备合并之诉犹疑的重要原因。
三、主观预备合并之诉的可采性思辨
主观预备合并之诉在大陆法系的德国、日本、韩国以及我国台湾地区已有深入研究，但长期争论。目前，除了韩国之外，还没有国家在法律上明文承认主观预备合并之诉。[9]日本1996年民事诉讼法修订过程中，曾讨论设置主观预备性合并条款，原本以为会成行，但最终在修法后的第41条只是创设了同时审判的制度，仅能部分地实现主观预备合并的功能，且将原告为预备状态的主观预备合并排除在外。[10]我国鲜有支持主观预备合并的案例，[11]但有观点认为《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第13条、第70条和第104条给主观预备合并留下了空间，[12]同时，法官和学者从避免“双重败诉”、[13]替代传统的法官释明的方式以实现一次性实质化解纠纷，[14]以及应对“案多人少”问题[15]等实际出发，纷纷呼吁探索尝试主观预备合并之诉。
那么，主观预备合并之诉是否当为可行呢？
否定论者的否定论据有二：其一，难以保障审判的统一性。即其认为，若按合于诉讼原理的普通共同诉讼框架考虑，主观预备合并不可避免地会出现合并审理的“半身不遂”。这是因为，当针对主位被告的请求得到法院支持，判决只是在原告与主位被告之间作出，能上诉者仅限于主位被告，而且移转于上诉审的请求只能是先位请求；至于后位请求，按传统解释，其随一审判决作出解除条件成就，诉讼系属终了，所以备位被告既不能提出上诉，也不能被上诉。即便在驳回对主位被告请求、认可对备位被告请求场合，基于普通共同诉讼不适用上诉不可分原则，备位被告提起上诉只能是针对对他的请求，原告提起上诉只能是针对主位被告的请求，并不能同时对备位被告提起上诉。所以，一旦进入二审，两个请求合并审理不再存在，或者说，防止原告全面败诉的保障仅存在于第一审中，一旦上诉，这种保障就消失了。[16]其二，置备位被告于不安定不利益的诉讼地位。其认为，就备位被告而言，针对他的请求何时才会进入审理是不明确的，且在审理针对主位被告请求的时候，备位被告即使参加，也只是作为辅助参加人。当原告对主位被告取得胜诉时，针对备位被告的请求无须作出任何判决，诉讼在备位被告毫无作为甚至了痕迹的情形下就结束了。而一旦主位被告因丧失资力导致执行不能时，备位被告于事后仍有被重复起诉的不利，因为对备位被告的后位请求并没有作出裁判。[17]
对于上述否定论者的论据，肯定论者提出了各种消解的理论予以积极回应，更同时指出，主观预备合并之诉具有不可替代的积极价值。
1.审判统一性可以通过破除传统解释框架得以保障。对此，日本学者兼子一、上村明广、新堂幸司和高桥宏志等肯定学者，都尝试对主观预备合并的法律构造做出新的解释。虽然他们着眼点各异，核心之点都是，基于主观预备合并的两个请求在实体法上不能并立的特殊连带性，认为应将主观预备合并之诉作为类似必要共同诉讼来对待，即只要一人上诉，整个合并的诉讼都发生移审效果。[18]不仅如此，肯定论者还认为，后位请求之于先位请求的附条件性，是指判决确定，而不是一审先位请求获胜，即后位请求不因一审支持先位请求而退出审理，仍应跟随移审。基于同一逻辑，先位与后位请求之先后关系，亦应是判决而非审理，不妨碍法院在审理先位请求的同时对后位请求亦进行审理。[19]更有主观的顺位合并观点直言，既然先位与后位请求立于对立关系无法同时并存，应当考虑对先位请求为原告胜诉判决时，亦同时作出驳回后位请求的判决，这样整个案件移审就更顺理成章了。[20]
2.备位被告不安定问题多是杞人忧天，且可以通过制度设置弥补。肯定论者认为，在审理先位请求时，不能认为备位被告无需出庭或无所事事。因为先位请求与后位请求所依赖的事实互为表里，法院在诉讼指挥上，不可能把调查和辩论只限于先位请求，理应当一体处理。同时，就当事人而言，对于择一法律关系效力的证明活动，备位被告绝非只是旁观者，因为原告取得对主位被告的胜诉，就意味着对备位被告的请求在实体法上归于消灭，备位被告也须全力以赴地主张和证明。并因此，既然备位被告在先位请求中，独立地进行当事人活动，则应该产生相应的争点效，当然禁止原告对备位被告的再行起诉。[21]
3.主观预备合并之诉对于实体法上的择一关系案件不可或缺。这是因为实体法上的择一关系案件，诉讼客体只有一个即只有一个实体法上的请求权，[22]若不允许主观的预备合并而分开诉讼，基于诉讼资料和信息的可能不对称，或者基于法官对法律的不同理解和认识，不同审判组织对同一法律事实做出相互矛盾的认定并非完全不可能，一旦发生，就会陷入法院“判决打架”和当事人“两头落败”的困境。本文代理案例若是丙公司和乙协会单独起诉，就可能有这样的结局。对此，恰好找到一个可以对此提供印证的案例：C原系B公司法定代表人，在离职后以B公司名义与A公司签订房地产转让合同一份。B公司支付了部分购房款，后其董事赵某某又书写退房申请书一份，要求退房。而C还向A公司书写过欠条，认可B公司欠款737万元，不过，当公安经侦支队了解情况时，C又认可欠条系其个人所为，与B公司无关。还有，B公司印章发生过丢失，并报案和刊登过遗失声明。针对上述真假难辨的代理关系，A公司先起诉了B公司，法院认为A公司不能提供充分证据证明C、赵某某的行为系受B公司委托，判决驳回A公司的诉讼请求。A公司败诉后，再起诉C。C向法庭提交了涉及代理权的三份证据，法院基于该三份证据认为C的行为系代理B公司，不应由其个人承担还款责任，故A公司又一次被判决驳回。[23]以上A公司“两头落败”的矛盾判决，生动揭示了如果对法律上的择一关系案件，不采行主观预备合并之诉，很容易走向判决结果的二律背反。
总之，因为实体法规范提供了权利实现的择一性，自然在程序法也应体现这种择一性，否则，就是程序法的作用或工具价值存在不足。[24]
四、主观预备合并诉讼程序的展开
承接前文，主观预备合并之诉，实是将实体法上的择一性关系通过诉讼法上的合并形态来体现，以保障其中的一个请求获得胜诉。这也应是其诉讼构造和程序展开的出发点。
1.应严格限定主观预备合并之诉的适用范围。如前文已述，从预防备位被告的不安定和不利益考虑，主观预备合并之诉，应排除事实上的择一关系，仅以法律上的择一关系为必要要件，这对于原告为预备状态的诉讼亦一样，否则就可能给原告打开了一个不断向被告进攻的口子，使被告精疲力竭。作前述严格限定，还能与我国实行的立案登记制契合。因为立案环节，只需要判断先位与后位请求是否存在实体法规范规定的择一关系，这容易作出明确的识别。
2.应构建保障审判统一性的程序规则。这承接前文分析，主要应准用类似必要共同诉讼的“合一确定”的法理，对先位请求和后位请求的审理一体处理，即在审理先位请求的同时对后位请求亦进行审理，且一人上诉，所有请求均发生移审和暂不确定的效果，后位请求并不因先位请求于一审获胜而退出审理，以将两个请求始终置于同一诉讼程序之合并审理状态，保证法院在事实认定和法律适用上的统一。[25]这样，即使二审对于一审的判断发生逆转，由于一审中对于两个请求依赖的事实，都已经进行调查并组织法庭辩论，当事人的审级利益已经得到保障，二审法院可以径行改判，无需将案件发回重审，从而，尽收合并审理之效率。
3.应采取适合预备之诉的判决主文表达方式。判决主文，应表达本案符合主观预备合并之诉，根据法院认定的事实，支持先位或后位请求的某一请求，不支持另一请求。然后，再对具体支持的先位或后位请求，写明具体判项。这样无论哪一种裁判结果，均将先后位诉讼请求的处理结果交代清楚，确保判决具体确定。[26]
4.应明确先位请求的判决理由具有争点效力。按照争点效理论，先位请求判决中的判决理由，如果已被争议，备位当事人也充分参与了该争议的辩论，则原告先位请求胜诉的确定判决，实际上是在原告、主位被告及备位被告三方共同参与、共同诉讼行为的基础上形成的，所以判决中的判断应该对三方当事人形成一定的拘束力，原告不能再对备位被告提起诉讼。这样，可以避免备位被告日后再被追诉。[27]
五、结语
理论之树常新，实践之树常青。本文的代理案例表明，不论主观预备合并之诉是否被采行，类如代理案例的一类案件，都需要运用主观预备合并予以识别。本案诉讼中，法院允许乙协会作为共同原告参加了诉讼，实是启动了主观预备合并的程序，却又没有将之作为主观预备合并之诉审理，所以出现了当事人难以接受而法官也可能困惑的问题。其实，本案若识别为主观预备合并之诉，法院首先需考量的是，该合并之诉是否为法所允许，若认为其依法不属于能够接受的合并诉讼，应当释明只能择一提起诉讼，判决驳回起诉，而不是判决驳回当事人的全部诉讼请求。而若法院执念于实践之树常青，大胆尝试主观预备合并之诉，则本案显然不该止步于换签协议不足以认定，而应在此情况下，对于乙协会的预备性请求进行审理，这无疑能够实质化解纠纷，一次性案结事了，避免当事人分别起诉的诉累，以及可能产生的矛盾判决。
【注释】
[1] 参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法重点讲义（导读版）》，张卫平、许可译，张卫平导读，法律出版社2021年版，第277~278页；刘田玉：《诉之预备合并的比较与借鉴》，载《环球法律评论》2004年夏季号，第202页。
[2] 理论上，虽可存在多数原告和多数被告情形下的主观预备合并，但这被认为会使诉讼过于复杂，影响公正性和效率性，通识认为应当排除。
[3] 参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第175页。
[4] 参见张卫平：《主观预备合并之诉及制度建构研究》，载《政法论丛》2020年第5期，第86页。
[5] 参见李丽峰、浦欣：《预备合并之诉若干问题研究》，载《环球法律评论》2012年第3期，第26页。
[6] 参见前引[日]高桥宏志：《民事诉讼法重点讲义（导读版）》，第285页注[12]。
[7] 参见前引[日]高桥宏志：《民事诉讼法重点讲义（导读版）》，第278页。
[8] 参见前引张卫平：《主观预备合并之诉及制度建构研究》，第86页。
[9] 参见前引张卫平：《主观预备合并之诉及制度建构研究》，第85页。
[10] 参见前引[日]高桥宏志：《民事诉讼法重点讲义（导读版）》，第286~287页。
[11] 笔者检索到“ (2019)豫0108民初3962号”民事裁定书，其写道：尽管关于主观预备性合并的合法性问题，存在争议，但值得探讨的是，在特殊的纠纷类型中，如本案的汽车销售案件中，允许消费者将生产者与销售者作为共同被告，销售者为第一位，如果销售者没有责任的话就会产生对生产者预备性请求。此为支持主观预备合并的案例。不过，美中不足的是，销售者与生产者对于质量责任是不真正连带关系，该合并之诉，应属于普通共同诉讼而不是主观预备合并之诉。
[12] 参见刘远洋、黄丽婷：《实质化解纠纷视角下预备合并之诉的适用路径》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=Mzg3MDA3ODkyNA==&mid=2247542824&idx=1&sn=6ab14e9b1701ea75563916f058a6d93f&chksm=ce91288bf9e6a19ddca62172b1a804b74570798349cfe1495e130d1fe6832e5418cb92b25484&scene=27#wechat_redirect，2023年4月6日访问。
[13] 参见李迎新：《双重败诉的避免——基于主观的预备性合并之视角》，https://bj3zy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2019/09/id/4488680.shtml，2023年2月9日访问。
[14] 参见前引刘远洋、黄丽婷：《实质化解纠纷视角下预备合并之诉的适用路径》一文。
[15] 参见张卫平：《“案多人少”困境的程序应对之策》，载《法治研究》2022年第3期，第93~94页。
[16] 参见前引[日]高桥宏志：《民事诉讼法重点讲义（导读版）》，第279~280页；前引李丽峰、浦欣：《预备合并之诉若干问题研究》，第31页。
[17] 参见前引[日]高桥宏志：《民事诉讼法重点讲义（导读版）》，第281~282页。
[18] 参见前引[日]高桥宏志：《民事诉讼法重点讲义（导读版）》，第280页及该页注[6]；前引张卫平：《主观预备合并之诉及制度建构研究》，第88页。
[19] 参见前引李丽峰、浦欣：《预备合并之诉若干问题研究》，第31页。
[20] 参见前引[日]高桥宏志：《民事诉讼法重点讲义（导读版）》，第281页注[8]。
[21] 参见前引[日]高桥宏志：《民事诉讼法重点讲义（导读版）》，第282~285页。
[22] 前引刘田玉：《诉之预备合并的比较与借鉴》，第206页。
[23] 前引李迎新：《双重败诉的避免——基于主观的预备性合并之视角》一文。
[24] 参见前引张卫平：《主观预备合并之诉及制度建构研究》，第88页。
[25] 参见前引张卫平：《主观预备合并之诉及制度建构研究》，第89页。
[26] 参见前引刘远洋、黄丽婷：《实质化解纠纷视角下预备合并之诉的适用路径》一文。
[27] 参见前引张卫平：《主观预备合并之诉及制度建构研究》，第90~91页。
