【中文摘要】医务人员出售或者非法提供患者医疗信息给他人，如果不存在正当化理由，会因违反守密义务而被处以刑罚。正当化理由包括患者的医疗信息丧失要保护性以及医务人员为了保护更为优越的利益。遗传信息具有特殊性质，针对这类案件需要结合个案予以慎重考量。今后有必要在制定个人信息保护法的同时考虑制定关于保护和利用医疗信息的特别法，其中针对遗传信息需要给予更为特别的保护。
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2015年3月24日，德翼航空4U9525航班在从西班牙巴塞罗那飞往德国杜塞尔多夫途中在法国阿尔卑斯山附近坠毁，机上150人全部遇难。黑匣子记录的声音显示副驾驶安德里斯·鲁比茨把机长锁在驾驶舱外，故意坠机制造了这起空难。事后的调查显示鲁比茨曾被确诊患有严重的抑郁症，因有自杀倾向而接受过心理医生的治疗（案例1）。[1]经搜查发现的一份已经被撕毁的医疗诊断书显示医生认为其在坠机当日不适合出勤。该诊断书为一名精神科医生所开，虽然没有直接写出病名，但明确指出鲁比茨身心状态极差，不适合操控飞机。检察机关认为，鲁比茨很有可能对德翼航空公司隐瞒了病情。因此，事后看来，如果当时该精神科医生能够把针对鲁比茨的诊断结果告知德翼航空公司，那么该空难完全能够避免。对此，德国有议员提议，应当修改法律，在类似情形下，科处医生负有向雇主传达患者不适合出勤的义务。但是，医师自古以来就被科处守密义务，轻易违反该义务，要被追究法律责任，甚至构成犯罪。因此，该提议在德国遭受了来之于行政部门和医师界的强烈反对。[2]该事件在德国、法国、日本等多个国家已引发热议。
该事件如果发生在我国，精神科医师是否可以将该飞行员的医疗信息直接通知其单位？如果通知，是否会被追究违反守密义务的法律责任？根据我国刑法第253条之一规定，“违反国家有关规定，将在履行职责或提供服务的过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的”可能构成侵犯公民个人信息罪。因此，在我国医务人员违反守密义务对外泄露患者信息，如果没有正当化事由，会被处以刑罚。那么，医务人员的守密义务来源是什么？能够解除医务人员守密义务的正当化事由有哪些？其容许界限又是什么？晚近颁布实施的《刑法修正案（九）》对侵犯公民个人信息罪的行为加大了处罚力度，[3]而且我国的《个人信息保护法》制定步伐也在加快，[4]可见此问题的重要性正日益突出。有鉴于此，本文将主要结合具体案例对医务人员的守密义务来源及正当化事由展开探讨。
一、医务人员守密义务的来源
医务人员不可以擅自将在诊疗活动中所知悉的患者信息出售或提供给他人。其守密义务首先来之于其职业伦理。关于这一点，在医学伦理经典著作《希波克拉底誓言》中有非常精彩的论述：“在我行医的过程中，不论与医疗行为是否有关，凡我所见所闻，只要是应该保密的事项，我坚决不予泄露。”在这段文字里体现了医师不应该泄露他人秘密这一反伦理行为的理念，现代社会各国对医务人员守密义务的各种法律规定正是以这种思想为理论根基。[5]医务人员的守密义务涉及到多个法制领域，被多种法律法规予以重叠规制。[6]在我国无论是宪法、民法还是行政法都规定医务人员具有守密义务，违反了这些规定，相关的责任医务人员将会被依法予以降级、撤职、开除的处分，并可以依法被暂停、吊销执业证书。而违反了这一守密义务情节严重的，可能构成侵犯公民个人信息罪。
那么，刑法为什么要对医务人员科处守密义务，其保护法益是什么？首先，为了保护患者的隐私权。隐私权不仅是指个人信息不得被随意公开，而且还意味着个人对自身信息的有效控制。这对于人的自我意识和个性的发展而言不可或缺，是人类个体得以自律的必然要求。因为人有效控制其自身信息，才能回避那些因敏感信息被公开而带来的尴尬与难堪，才能保障其可以实施不合惯例或习俗的言行。这样，个人才能控制他人能够参与自己人生的范围。[7]可见隐私权对于个人而言何其重要。隐私一般包括4种类型：信息隐私、身体隐私、决断隐私、财产隐私。而患者的隐私权主要与前3种类型相关联。有效的医疗离不开正确的患者信息，患者到医院就医，医务人员自然要询问患者的病情与病史，要根据患者的陈述制作病历。在必要的情况下，还需对患者的身体进行接触、观察或检查，以便对疾病进行有效治疗。正是基于诊疗活动的这些特点，医务人员在其执业活动中极易掌握患者的医疗信息。这些医疗信息为提高医疗服务质量及效率提供了便利。但同时，这些信息隐私性强，一旦医疗机构或医务人员在利益的诱惑之下，违反守密义务，将患者的医疗信息泄露给他人，将会扰乱患者的自律生活，给患者的人格、人身或财产等法益造成重大侵害。
其次，为了保护患者与医务人员之间的信赖关系。[8]医疗工作的顺利开展离不开患者的配合，如果患者不能敞开心扉向医务人员如实提供相关信息，医务人员就不能实施有效治疗。一般而言，人只有在确信自己的隐私不会被公开的情况下，才会愿意与他人分享自己的敏感信息。换言之，如果隐私权得不到保障，人类成员相互之间就难以发展亲密的人际关系。所以，医务人员为了维持患者对其信任就应该要能够为患者保守秘密，否则医务人员随意泄露患者隐私，将会使患者身心受损，令其对医务人员失去信任。如果医务人员不能履行守密义务，那么患者就会感到不安，无法在医疗中获得真正的选择权。[9]这会导致患者向医务人员提供信息时有所保留，不利于医治患者的疾病。长久以往，将不利于整个医疗行业的存续与发展。而且，最终也不利于社会整体利益。例如，患者得了传染性疾病，前来医院就诊，但患者不信任医务人员，对自己的身体状况、行踪以及与他人的接触史守口如瓶，那么医务人员就无法真正掌握该疾病的流行传染情况，不但该患者的疾病无法得到有效医治，而且也不利于防止该传染病的进一步蔓延。
二、医务人员违反守密义务的正当化事由
如上述，出于保护患者隐私权以及患者与医务人员之间的信赖关系，法律科处医务人员负有守密义务，不可以将患者的医疗信息提供给他人。如违反了该守密义务，除民事责任、行政责任外，医务人员还会被追究刑事责任。但医生的守密义务并不完全绝对，即医务人员并不是在任何情况下，都不能将患者的医疗信息提供给第三人。换言之，即使符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，在一些特殊情形之下，只要存在阻却违法性事由，医务人员违反守密义务就可以获得正当化。问题是这些正当化事由的范围是什么？其容许要件以及背后的理论根据又是什么？
（一）保护法益丧失要保护性
1.患者的同意
“被害者的同意”，意味着法益主体通过自身的意思表示处分法益或放弃法益的要保护性。只要法益主体对该法益拥有自由处分权，就能够阻却侵害行为的违法性。依照当下刑法理论通说的见解，除生命法益和重大健康法益不可处理之外，法益主体可以处理自己的财产、隐私等一般法益。因此，患者本人的同意会对医务人员的守密义务产生重要影响。譬如：甲医生经乙患者的同意将乙的医疗信息提供给丙医药公司进行医药研究（案例2）。
患者的医疗信息属于患者隐私权法益的保护范畴，依照被害人同意的法理，患者可以通过自身的同意来放弃法律对自己隐私权法益的保护。所以，在案例2中，只要医务人员甲是在已经获得患者本人口头或书面同意的情况下，将相关医疗信息提供给医药公司或其他第三者就应该阻却违法性获得正当化。但此处值得注意的是，患者本人的同意，必须是患者在听取了医务人员充分说明基础之上的同意。
在实际的医务活动中，提供医疗信息时获得患者明示同意的情形其实并不多，大多数情况是只存在患者默认的同意或推定的同意。譬如：甲医生在向患者家属说明病情时，将乙患者的大量医疗信息告知乙的妻子丙（案例3）。
向患者家属说明病情，有利于患者获得来自于家属的物质帮助以及精神支持，有助于增大患者的治疗利益。因此在这类场合，一般都可以推断患者会同意，所以应当能够正当化，有时甚至是一种义务。这在我国的司法解释上也有所体现。例如，1998年9月15日施行的最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》规定，医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、麻风病、梅毒、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，应当认定为侵害患者名誉权。医疗卫生单位向患者或其家属通报病情，不应当认定为侵害患者名誉权。因此，案例3中甲的行为，一般而言，可以看作存在乙默认的同意，所以能够实现正当化。
但值得注意的是，医务人员向患者家属提供患者的医疗信息，并不总能获得合法化。例如：患者张某去医院要求做人工流产，经产科医生检查后，将检查结果告知张某丈夫，“你夫人已经做过两次人流，在短期内再做第三次人流的话，会对你夫人今后再孕造成障碍。”未料这对夫妇结婚还不到半年，张某丈夫一听就急了，“我们结婚还不到半年，怎么已经做了两次人流”，回家就与妻子办理了离婚手续。次日，张某就将医院和医生告上法院（案例4）。[10]显然此处患者默认的同意无效，医生需要承担违反守密义务的责任。在这类场合，为了最大限度保障患者的自我决定权，在患者清醒状态下，首先应该考虑获取患者现实的同意。在确实难以取得患者现实同意时（比如患者处于昏迷状态），才需要站在患者意思的延长线上作判断。具体而言，只有在患者本人事前没有明确要求不得将其医疗信息告知其家属，而且不存在能够足以推断患者不会同意的情形（患者与其家属明显关系紧张或利益不一致等情形），才能实现正当化。另外，关于遗传信息，除患者本人法益之外还涉及到其亲属的法益，需要特别对待，这将在下文另行详述。
在医疗实务中存在医疗机构内部处理和利用患者信息的现象。特别是在团队医疗（不仅指某一单纯手术中的团队医疗，还包括由多个诊疗科室或医院共同参加的广义团队医疗）中，为了保证安全，提高效率，团队成员之间相互共有诊疗信息非常重要。譬如：乙患者得了重度疾病，需要对其进行紧急手术，主治医甲在手术前将乙的相关医疗信息传递给参与本次手术的助手、麻醉医师、护士等（案例5）。
在这种情形下，涉及到各种类型的医务人员。医疗信息在医疗机构内部的传递，是为了提高治疗效率，有利于增进患者的生命和健康法益。一般而言，只要患者没有明确表示反对，都应当推定患者同意。所以，案例5中甲的行为能够实现正当化。但是，只能是在为了实行该团队医疗不可或缺范围之内的工作人员相互之间传递医疗信息的情形才能获得刑法上的正当化。[11]而且，医疗机构在处理和利用患者个人医疗信息时，应受到医疗目的的制约，即医疗机构只能依照医疗的目的来储存、变更、传递和利用患者的医疗信息，不得超出原定目的对个人信息进行处理和利用。否则，患者的推定同意无效，不会成为阻却违法性的正当化事由。
在入学、入职或加入保险时，申请人往往会被要求接受体检。譬如：大学毕业生乙为了入职丙公司，到丙所指定的甲医院参加体检。事后，甲将乙的体检报告通报给丙。与此同时，还擅自通报给对乙有考察意向的猎头公司丁（案例6）。
一般而言，只要是在为了实现该体检目的的必要范围内，比如按照事前协议将入职体检报告提交给拟聘用单位，就应当能够实现正当化。但如果在体检目的范围外提供，比如将入职体检报告提供给了与拟入职单位无关的第三方，则不能实现正当化。因为，体检报告会被送至拟入职单位已经是体检者事前预料之中的事，体检者事先可以选择参加或不参加，如果参加则可以认定其存在推定的同意。所以，案例6中甲将体检报告通报给丙的行为能够实现正当化。但是，丁乃是与此次体检无关的第三方，所以，甲擅自将体检报告通报给丁，则明显超出了乙的预期，不存在推定的同意，不能实现正当化。
2.患者死亡
患者乙已经死亡，应其遗属（妻子和子女）的要求，医务人员甲向乙的遗属提供死者的死亡原因、经过、遗言能力等医疗信息（案例7）。
死者的医疗信息一般多数与患者遗属自身的隐私有关，对死者医疗信息的保护法益可以看做是“遗属的人格权”或“遗属对死者的虔诚感情”。[12]因此，遗属作为法益主体，只要作为“遗属的合意”要求医疗机构或医务人员提供，相当于是法益主体自己处分能够处分的法益，医务人员提供死者的医疗信息应当能够正当化，有时甚至是义务。根据我国《医疗机构病历管理规定》第17条的规定，医疗机构应当受理患者本人或者其委托代理人、死亡患者法定继承人或者其代理人复制或者查阅病历资料的申请，并依规定提供病历复制或者查阅服务。即，在患者本人死亡的情况下，其近亲属或者该近亲属的代理人等，均可依法对相关医学文书及有关资料进行查阅和复制。当然，此时对遗属的范围应该有一定的限定。
当遗属之间出现意见分歧时，应对其各自的固有法益进行比较衡量之后再决定提供的对象及内容的范围。如果向遗属之外的第三者提供死者的医疗信息，应当将法益主体由患者置换成患者遗属，具体判断标准可参照患者未死亡时的各种情形。[13]因此，在案件7中乙的遗属相互之间不存在意见分歧，所以，甲的行为可以实现正当化。
（二）为了保护其他优越法益
患者既没有死亡，也没有给出有效同意，则患者医疗信息的保护法益仍然存在，医务人员就得遵从守密义务。但是，患者的隐私权法益经常会与其他某种法益起冲突。在这些情形之下，要对冲突对立的法益进行比较衡量，使用保护较大利益而牺牲较小利益的“优越利益原则”比较妥当。[14]因此，医务人员是否可以解除守密义务，关键是衡量患者医疗信息的保护法益与所冲突的法益哪个更为优越。为了保护更为优越的利益而放弃守密义务就能够获得正当化。当然，在此基础之上，还应该适当考虑目的和手段的正当性以及社会伦理规范等因素。这种利益衡量可以分为3种类型：与国家法益之间的冲突、与社会法益之间的冲突、与个人法益之间的冲突。以下分别对这3种类型的正当化范围和要件进行探讨。
1.守密义务与保护国家法益之间的冲突
国家法益是指维持国家存在及正常运转的利益。其中国家存在的法益主要指国家安全利益，国家正常运转利益主要体现在行政和司法的有序运行上。有时为了维护这些国家法益，医务人员会被要求配合国家的行政和司法工作而提供患者的医疗信息。譬如：乙与同居的丙吵架，在争吵过程中乙的后背被丙用刀刺伤，出了不少血，被送至医院救治。主治医师甲为了检查乙的刀伤是否伤及内脏就对乙实施了尿液检查。因为乙的言行过于兴奋，于是甲在对乙的尿液做常规检查时顺便进行了毒品测试，结果显示乙服用了毒品。甲医师在没有获得乙同意的情况下，将该检查结果通知了警察。警察以此为线索展开调查，发现乙非法吸食、持有毒品，于是予以拘留（案例8）。[15]
我国刑事诉讼法第108条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”第123条规定：“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”所以，当医务人员应要求协助司法机关调查事故、办案破案而提供患者病历等医疗信息时，或者是在法庭上提供证言都是属于阻却违法性事由之一的“法令行为”，是为了推动司法有序高效运行，这一国家法益显然优越于患者医疗信息的保护法益，所以，医务人员在此类情形下违反守密义务，也能够得以正当化。针对案例8，由于我国刑事诉讼法针对违反举报犯罪义务的行为并没有规定罚则，所以，该举报义务是提倡性而非强制性的。因此，案例8中甲发现乙存在毒品犯罪的嫌疑时，依照刑事诉讼法的相关规定向警方报案的行为能够实现正当化。当然，如果甲更为重视其作为医务人员的守密义务，不向司法机关举报也不会因此而受到责罚。
此外，在现实中，当医务人员发现患者患有高度传染性疾病时，一般也会向政府有关部门汇报。譬如：乙发高烧来医院就诊。经检查，医务人员甲发现乙是当下仍然在非洲肆虐的埃博拉病毒携带者（案例9）。
《职业医师法》第29条规定：“医生发现传染病疫情时，应当按照有关规定及时向所在机构或者卫生行政部门报告。”《传染病防治法》第30条规定：“疾病预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员发现本法规定的传染病疫情或者发现其他传染病爆发、流行以及突发原因不明的传染病时，应当及时向卫生行政部门报告。”这两个规定都是为了防止传染病肆虐，促进公共卫生，而免除了医务人员和医疗机构的守密义务。因此，案例9中的医务人员甲发现前来就诊的乙是当下正在非洲肆虐的埃博拉病毒携带者时，就有义务向卫生行政部门报告，这属于医务人员承担特定法定义务的“法令行为”，当然不会因违反守密义务而被追究责任。因此，医务人员依据有关传染病的法律法规而向有关部门报告的行为属于违反守密义务的正当化事由之一。
“法令行为”虽然是被当下刑法理论通说所认可的阻却违法性事由之一，但并不意味着只要是“法令行为”就一定能够合法。具体的“法令行为”是否正当，仍然需要通过参照全体法秩序以及刑法的一般正当化原理进行个别判断。只有在一定的条件之下，“法令行为”所要保护的法益比所侵害的法益更为优越，该“法令行为”才能得以合法。打击犯罪、预防传染病等这类由国家法律予以确定的国家法益，具有较高的公益性，因此只要这类法令不违反宪法，一般都优越于个人隐私权法益。所以，医务人员依照相关法律法规向司法机关或行政机关提供患者医疗信息的行为都能阻却违法性。但是，在考虑这类情形时需要注意，应该警惕公权力的滥用，要考虑该法令是否违反宪法，而且在提供患者医疗信息时必须严格按照法定程序进行。[16]
2.守密义务与保护社会法益之间的冲突
医疗以医学研究的持续积累为基础而不断进步。而医疗的持续进步又离不开对医疗信息的分析和利用，而且，该“宿命”在未来也不会改变。其中较为典型的事例有：为了医学研究、医学教育，医务人员让实习生现场观摩手术，利用患者的医疗信息进行学术研究，把患者的医疗信息提供给新闻媒体予以报道等。譬如：患者王某到某医院就诊，被诊断为早孕，在朋友的陪同下到该院做无痛人工流产手术。手术过程中王某一直处于睡眠状态，醒来后从朋友口中得知，自己做人流的整个过程被医学院的众多学生观摩。王某觉得受到了羞辱，于是向法院起诉。法院审理认为，被告未经原告同意擅自组织实习学生观摩原告人工流产的行为，侵犯了原告的隐私权，判决被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币2万元（案例10）。[17]本案在现实中为民事案件，但如果发生类似被害人因此得忧郁症或精神失常等严重危害结果的话，成为刑事案件也有可能。
医务人员利用患者的病症、病状、疗程、疗效等信息进行学术研究并在学会或学术杂志上发表的情况也经常发生，有时甚至是与患者的照片及姓名一并公开。譬如：某医科大学的甲教授既是学校的科研人员也是该大学附属医院癌症科临床医生。甲教授在参与治疗乙患者胰脏癌症的治疗中，发现乙的病症发展过程具有重要医学研究价值，于是甲教授在没有获得乙同意的情况下，将乙的病例在当年的医学年会上予以报告，而且，在会场上散发了乙的病历（未进行匿名化处理）复印件，供参会人员作为科研资料使用（案例11）。
案例10和案例11这两类情形究竟是否能够实现正当化？医学的继承和发展离不开医学教育和医学研究。医学教育和医学研究的发展有利于提高医疗服务水准，是一种与公民生命、健康有直接联系的社会法益。这类增进医学水准的法益与患者的隐私权法益究竟谁更为优越，在现实中比较难判断。判断其正当性的基准只能是所在社会的共同价值观，即国民合意，不同的国家或社会可能会有不同的选择。其理想模式是由国家有权机构在充分考虑民意的基础上通过制定相关法律法规予以规定。但遗憾的是，针对这个问题，我国目前还没有形成真正意义上的合意。
世界医师会总会于1995年所通过的《关于患者权利修正的里斯本宣言》，在“自我决定权”原则中增加了“患者有拒绝参加医学研究或医学教育的权利”。这意味着患者的个人权利与医学教育、医学研究的社会利益发生冲突时，患者的个人信息控制权优先。[18]日本的官方观点是，只要没有进行匿名化处理，就必须要获得患者本人的同意。具体而言，在将特定患者的症状和事例在学会或杂志上发表时，可以考虑对其进行去掉姓名、生日、住址等匿名化处理，如果确实难以进行充分匿名化处理的，则必须要获得患者本人的同意。关于临床见习、实习，医疗机构要么事先将此类“学术研究目的的利用”在院内予以通告，在患者来就诊时予以充分说明并获得患者的包括性同意，或者在具体利用之时获得患者本人的同意。[19]
人是社会的人，从人类社会群体之间具有“连带性”的角度出发，为了维护和促进人类健康，患者有义务在自己不受伤害，或者受益与伤害成比例的情况下，配合医务人员开展医学教育和医学研究等活动。但这些义务都是道德义务而不是法律义务。因此，从事这类活动不能不经患者知情同意，更不能采取强迫方式，否则就不能阻却违反守密义务的违法性。[20]因此，案件10和案件11中的医务人员都没有获得患者的同意，所以他们违反守密义务的行为都不应该获得正当化。另外，值得注意的是，在这类事件中，即使存在包括性同意也不一定就能够保证其一定能够获得正当化，因为还需要结合其研究目的以及研究方法进行判断。明显的目的外利用行为仍然违法。[21]
此外，有时患者的医疗信息会被媒体公开。在这种场合，冲突的是患者的隐私权法益与普通公众的“知情权”法益。此时需要比较的是“公开该事实所能够带来的法益”和“患者的隐私权法益”。所公开的医疗信息必须要有“公共性”，而且，只有当医务人员通过媒体公开某些公众人物的医疗信息，确实能够带来重大社会利益时，才能成为正当化事由。[22]譬如：去年美国大选时，美国有媒体公开总统候选人希拉里曾经接受过相关医疗的健康信息（案件12）。由于这是能够左右选举结果的重要信息，涉及到美国的未来国家命运，具有重大社会利益。显然该媒体以及相关医务人员不会（实际上也没有）被追究违反守密义务的责任。除这类极其少数的特殊情况，媒体随意公开患者的医疗信息几乎都不能实现正当化。
另一个典型事例就是患者隐私权法益与公共安全起冲突（譬如，上述案例1）。当医务人员发现飞机驾驶员等特殊职业的患者继续出勤可能会危害到不特定他人的生命和健康等公共安全法益时，能否解除守密义务，将该患者的医疗信息提供给用人单位？此时相冲突的是患者的隐私权和公共安全这一社会法益。一般而言，公共安全利益优越于个人隐私权，当医生确实有理由相信从事特殊职业的患者会给公共安全造成危害且具有高度盖然性时，违反守密义务通知患者单位的行为能实现正当化确实有一定的合理性。但是，这样会导致从事特殊职业的患者因害怕医务人员告密而遭受不利（被解雇等），明明有检查和治疗的需要却不愿意前往医疗机构就诊，这样会因错失医疗良机，反而给公共安全带来更大隐患。因此，在这类情形下，最佳的解决方法不是解除医务人员的守密义务，而是应该让航空公司这类单位主动承担强制性地让驾驶员等重要职位员工到特定医疗机构定期接受检查和治疗并自动获得评估结果的义务。这样既能保护公共安全，又能最大限度减少破坏医患之间的信赖关系。
3.守密义务与保护个人法益之间的冲突
现实生活中确实存在为了保护特定的生命、健康或重大财产法益，而不得不披露患者医疗信息的情形。此时，也需要结合具体事例对两法益进行衡量，才能判断是否能够成为正当化事由。这类问题可以通过刑法上的紧急避险制度来解决。即，判断具体事例是否符合紧急避险的各项要件（尤其是危险的重大性、现实性、行为的补充性等），能够符合紧急避险要件的就合法，不符合要件的就违法。首先是患者个人法益内部的冲突。譬如：来医院就诊的患者乙告诉主治医生甲，觉得生活没有意义，并向甲透露出自己的自杀计划（案例13）。
依照当下刑法理论通说的观点，个人不可以完全处分自己的生命权和重大健康权法益，而且生命法益高于隐私权。所以，案例13中的医生甲为了保护患者的生命法益，违反患者乙本人的意愿，将其医疗信息提供给乙的亲属或监护人的行为，作为紧急避险能够实现合法化。
其次是患者隐私权与第三者个人法益之间的冲突。当医务人员发现特定患者患有恶性性病时，其是否可以向有受该疾病感染风险的特定第三者提供该医疗信息？譬如：医务人员甲发现患者乙患有艾滋病，于是甲向陪同该患者来就诊的同居者同时也是甲的患者的丙提供了该医疗信息（案例14）。
艾滋病是现代医学还未攻克的疑难病症之一，非常容易通过性行为传播，一旦被传染，在当下不会获得治愈，会对健康和生命造成重大侵害。案例14中的丙是该病的潜在感染者，具有非常大的感染风险，而且，避免患艾滋病对于丙而言涉及到其生命和健康的重大法益，属于优越法益。但是，值得注意的是，经过比较衡量，仅仅以存在危险发生的高度盖然性以及优越法益为由并不能立即成为违反守密义务的阻却违法事由。因为，要成立紧急避险还需要考虑为了防止该危险发生除违反守密义务直接告知潜在受害者之外不存在其他有效方法的“补充性”要件。因此，案例14中的甲首先应该向乙说明其健康状况以及传染给其同居者的风险，尽最大可能说服乙主动告知丙，只有在乙实在不配合也没有其他办法的情形下，甲将乙的医疗信息告知丙的行为才能够实现正当化。
关于患者隐私权与第三者生命权的冲突，美国曾发生过与此相关的案件。这就是1976年发生在美国加利福尼亚州的Tarasoff事件。患者告诉心理医师，他正计划杀害Tatiana Tarasoff 。该心理医师没有将此事告知Tarasoff或其家人，只是要求大学的校园警察把患者临时拘禁起来，在确认患者确实已经恢复到能够辨别是非状态的时候将其释放。但是，两个月后，该患者真的把Tatiana Tarasoff杀害了（案例15）。于是被害人的父母以侵权为由将该心理医师告上了法院。该心理医师主张正确预测患者是否会实施暴力行为十分困难，警告潜在受害人的行为会泄露患者的秘密，会破坏医患之间的信赖关系。但法院最终判定，当心理医师认定或者应当认定患者具有伤害他人的危险性时，负有对潜在受害者发出警告，向警察通报，保护潜在受害者脱离该危险的注意义务。[23]针对此案，可能会有学者认为精神科医疗比普通医疗更为依赖医患之间的信赖关系，此举会促使患者更加踌躇是否要向精神科医生敞开心扉，影响精神科医疗的效果，最终可能会给社会或他人造成更大法益侵害。但是，生命法益显然优越于患者的隐私权，所以如果当时本案中的心理医师将患者医疗信息告知被害人或其亲属，只要符合危险发生存在高度盖然性及紧急性，不存在其他能够回避危害结果发生的方法等紧急避险的相关要件，将不会被追究违反守密义务的刑事责任。但是，此时的告知行为究竟是权利还是义务在美国学界存在着激烈争议。现实问题是，在此类案件中，医务人员很难正确预测患者究竟是否真的会采取暴力行为，即判断是否存在“现实危险”非常困难。因此，应该限定适用范围，对于那些不能明确具体受害者或者根本不可能控制患者的事件，即使医务人员没有积极披露患者信息，也不应该追究医务人员的不作为责任。
在现代社会，患者的医疗信息具有十分重要的经济价值，蕴含着丰富的商机。所以，经常有医务人员违反守密义务将患者的医疗信息透露给第三方用以做广告或推销等商业活动的案件发生。譬如：患者甲在某中心医院被诊断为风湿性心脏病，二尖瓣狭窄、心衰三级、心功能三级、肺部感染。采用医院推荐的新型手术后出院。后来，甲发现当地的都市报社依据中心医院授意在报纸上以自己的真实姓名和病历将其病况、治疗情况以及夸大的新型手术疗效刊出（案例16）。[24]
本案中的医院在没有获得甲同意的情况下，将患者的医疗信息通过媒体公开报道，并夸大疗效，为其新型手术做广告，意在推广该手术，获取经济利益。因为，医院的经济利益很难说比患者的隐私权利益优越，不符合紧急避险的要件。所以，该医院泄露患者医疗信息的行为不会获得正当化。再如，医务人员向奶粉厂商提供孕妇信息的行为，也不能实现正当化。总之，纯粹为了第三方的经济利益而违反守密义务提供相关医疗信息的行为都是违法的，不存在正当化的余地。
三、针对遗传信息的医务人员守密义务
在2003年，在多个国家的共同努力之下，人类已经完成“基因解读工程”，标志着人类已经进入基因信息社会。基因信息不同于一般的个人信息，通过基因检查所获得的个人基因信息既是被检查者的个人信息，也是与被检查者有血缘关系的人的共同信息。而且，检查的结果在人的一生当中几乎不会发生变化。一方面，通过检查基因信息能够使遗传疾病的诊疗更加准确，能够使某些遗传性疾病的早期预防和治疗成为可能，可以为血缘关系者提供遗传风险警告，使人在教育、就业、保险以及人际关系方面更容易制定人生规划。另一方面，负面的基因信息，容易使人增加不安及罪恶感等心理负担，使自己及血缘亲属容易被认定，在就学、就业、加入保险等方面受到歧视。例如，“5年后90%的概率得绝症”这样的负面基因信息可能被作为解雇的重要决定资料来使用，也有可能使该基因携带者在加入医疗保险时遭到拒绝等。[25]对于这类基因信息，医务人员的守密义务是否会不同于普通的医疗信息？
刑法规定的侵犯公民个人信息罪所保护的对象是“公民个人信息”[26]，所以医务人员所提供的无论是患者的医疗信息[27]、诊疗信息[28]还是遗传信息[29]，都有可能依据本罪被追究刑事责任。但医疗信息、诊疗信息和遗传信息对患者而言其敏感程度并不一样，同等行为所造成的侵害后果严重性也不相同，因此，对他们的保护力度也应该有所区别，根据患者信息性质的不同，医师违反守密义务的法律后果也应该不同。正如有学者所指出的那样，在我国对公民个人信息的保护尚未建立全面和完备的法律机制的情况下，立法机关以“情节严重”的概括性表述予以应对，可以较为灵活地对上述难题作出处理。[30]因此，一般的个人信息所受的保护程度相对比较低，构成犯罪必须符合量大、现实损害后果严重等“情节严重”要件，医务人员即使违反守密义务所受的刑罚也应该比较轻。医疗信息（包括诊疗信息）与一般的个人信息相比，隐私性更强，应该受到更高级别的保护，在判断“情节严重”这一要件时，可以相对比较缓和，违反守密义务所受的刑罚也应该相对较重。而遗传信息具有最高级别的隐私性和敏感性，一旦外泄将给患者造成难以弥补的重大损害，因此，应该受到更为严格的保护，只要外泄，并不需要出现现实的法益损害，就可认定“情节严重”，违反守密义务所受的刑罚也应该相对更重。
2005年，B （45岁女性）被诊断为乳腺癌，随后接受遗传基因检查，检查结果显示B的乳腺癌起因于基因BRCA1变异，是一种家族性乳腺癌。负责基因检查的医生X认为B的女儿A （25岁）将来也有可能患有同样的病症，于是X就劝说B将这件事告知A，但是B拒绝了这一提议。如果X不顾B的反对，强行将B的检查结果告知A, X需要承担违反守密义务的刑事责任吗（案例17）?
针对这类事件，我国法学界目前鲜有研究。对此，在美国的判例中存在“通知义务说”和“通知特权说”之争。前者更为强调遗传信息血缘者之间的共有性，与其他医疗信息相比，应采取更为特殊的保护机制，主张在依据当时的医学知识，在能够预测到接受基因检查者的血缘亲属在将来也会遭受相同损害时，医生有义务向他们发出警示。医生的职业义务不仅仅是维护患者的利益，而且还应该包括维护患者近亲属的利益。[31]后者认为，遗传性疾病与感染性疾病不同，并不是患者自身的行为给亲属造成伤害，而且，通知行为义务化可能会侵害亲属“不想知道的权利”，所以，不能轻易解除医务人员的守密义务。因此，主张只有在满足以下5个要件的情况下，作为例外，才能解除医生的守密义务：（1）未能成功促使患者自己提醒其血缘亲属；（2）损害发生的可能性高，而且程度严重；（3）确实能够联系到处于危险中的亲属；（4）该病症能确实有效预防或治愈，或者通过早期关注能够减少发生的风险；（5）因不公开而引起的损害超过因公开而引起的损害。此时医生的告知行为并不是义务，而是一种可以违反守密义务的特权，最终取决于医务人员自己，他们拥有自由裁量权。当然，该说也强调，此时的医生虽然不承担向患者近亲属通知患遗传病风险的义务，但是其仍然负有说服义务。即，向患者说明其亲属的患病风险，努力让患者自己将这一信息告知其亲属。[32]其实，该问题的本质在于，医生到底是应该与以往一样只重视眼前患者的利益，还是也应该适当考虑患者的亲属的利益？
针对本案，按照“通知义务说”，医生X已经预见到B的女儿A在将来有可能患有同样的病症，而且，通过一定的预防手段（比如，预防性地切除乳房等）， A具有避免患有乳腺癌的高度可能性。所以，医生X负有向A传达患病风险的义务。因此，X不顾B的反对，违反守密义务，将B的遗传信息告知A的行为能够获得正当化。与此相对，依照“通知特权说”的观点，比照其所提出的上述5个要件，虽然，（1）和（3）两个要件是符合的。但是，在2005年当时，因BRCA1变异而引发患乳腺癌的概率及医学原理还存在很多不明之处，不符合第（2）个要件所要求的“损害发生的可能性高，而且程度严重”；而且，在当时虽然存在切除乳房等预防术，但还不能称之为“确实有效”，是否符合第（4）要件，有待进一步的商榷。如斯，自然就不符合第（5）要件“不公开而引起的损害超过因公开而引起的损害”（公开可能引起基因歧视等损害）。因此，并不允许X将B的遗传信息告知A，否则就是违反守密义务。可见，临床医学研究的发展与成果对于最终判断是否符合上述要件具有重要影响。[33]考虑到我国当前医务人员工作繁重的现状以及更多重视眼前患者利益的医疗传统，与“通知义务说”相比，“通知特权说”更为适合我国。
关于遗传信息，还有另外一类问题，即患者的亲属能否撤回患者的同意。譬如：专门解析遗传基因的研究者甲在乙死亡之前获得其本人的同意，在乙死亡后对其基因信息进行分析整理，并准备将乙的基因信息纳入到对外公开的数据库中。对此，乙的儿子丙表示坚决反对，要求甲销毁乙的基因信息。甲是否需要接受丙的要求（案例18）?
本来，如上述，针对一般的医疗信息，患者拥用完全的处分权不受他人干涉，经其本人同意，医务人员的守密义务就会获得解除。但遗传信息乃是血缘者的共有之物，因此，适当考虑患者亲属的信息控制权也有一定的合理性。关于这一点，日本政府所颁布的《关于解析研究人类染色体、基因的伦理指针》[34]规定，如果包括遗属在内的代诺者撤回患者当初的知情同意，那么，原则上关于患者的相关试验材料以及研究成果必须销毁。此外，冰岛的最高法院针对15岁少女反对科研人员将其已故父亲的遗传信息转送、添加至国家保健数据库的案件，认为家属对被验者的遗传信息拥有隐私利益，判定少女拥有拒绝的权利（案例19）。[35]因此，针对案例18，丙的部分遗传信息与乙的遗传信息应该相同，如果乙的基因信息被甲对外公开，不怀好意者可以从中推测出丙的遗传信息，而这些信息对丙而言又极为敏感，可能导致丙的法益遭受严重侵害。所以，案例18中的甲应当接受丙的要求，否则就是违反守密义务，可被追究刑事责任。
四、今后的展望
随着信息流通手段的进步，信息已经可以做到瞬时传递瞬时到达，致使医疗信息被非法利用的风险不断增加。与此同时，利用医疗信息预防医疗事故，降低传染病肆虐的概率，推动医学发展的价值也越来越受到重视。医疗信息既是“我的”，也是“我们的”，针对前者要求对其加强保护，针对后者要求对其加强有效利用。为了解决医疗实务中医务人员违反守密义务泄露患者医疗信息问题的困惑，今后有必要在制定个人信息保护法的同时考虑制定关于保护和利用医疗信息的特别法，其中针对遗传信息需要给予更为特别的保护，构建可以明确医疗信息的保护与利用的体系性法律规制，为公众卫生以及国民福祉做贡献。当然，虽说是要用立法来完善，但这并不意味着一定要强化刑罚。因为，在该领域，刑法应该避免过度介入，否则会限制医学的健康发展。
【注释】
[1]“外媒：德翼坠机副驾驶曾因自杀倾向接受治疗”，载参考消息网，http://www.cankaoxiaoxi.com/world/20150331/724770.shtml, 2017年5月1日访问。
[2]“医師の守秘義務に見直し論=独機墜落で発言相次ぐ”，载日本雅虎网，http://news.yahoo.co.jp/pickup/6154875，2017年5月1日访问。
[3]将本罪的主体由特殊主体修改为一般主体，并规定对特殊主体要从重处罚。
[4]2015年两会期间，已有全国人大代表提交建议国家出台《个人信息保护法》的议案。参见“代表建议出台《中华人民共和国个人信息保护法》”，载全国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/dbdh-hy/12_3/2015-03/04/content_1908095.htm, 2017年5月1日访问。
[5][日]甲斐克则：“医疗信息保护与利用的刑事法问题——以精神鉴定医泄露秘密案最高裁决定为契机”，刘建利译，载《法学论坛》2014年第5期。
[6]我国《宪法》第38条规定：公民的人格尊严不受侵犯。《民法总则》第110条规定：自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人不得非法收集、使用、加工、传输个人信息，不得非法买卖、提供或者公开个人信息。《侵权责任法》则直接规定了医务人员的守密义务，其第62条规定：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。对医务人员的守密义务作出详细规定的主要是行政法。在《执业医师法》第22条第3款、《艾滋病监测管理的若干规定》第21条、《护士管理条例》第18条、《传染病防治法》第12条、《医疗机构病历管理规定》第6条等条文中均有体现。
[7]See Sabine Michalowski, Medical Confidentiality and Crime, Ashgate, 2003，p.14.
[8][日]上田信太郎：“犯罪に関わる患者情報と医師の守秘義務”，载川端博·椎橋隆幸·甲斐克則編集：《立石二十六先生古稀祝賀論文集》，日本成文堂2010年版，第631页。
[9]See Sabine Michalowski, Medical Confidentiality and Crime, Ashgate, 2003，p.17.
[10]李爱平、梁佳：“试论医院知情权与患者隐私权的冲突与协调”，载《中国卫生事业管理》2007年第6期。
[11][日]甲斐克则：“医疗信息保护与利用的刑事法问题——以精神鉴定医泄露秘密案最高裁决定为契机”，刘建利译，载《法学论坛》2014年第5期。
[12]这是日本的通说，与此相对，根据德国刑法第203条第4款的规定，在德国即使患者死亡，医务人员的守密义务范围仍然与患者生前同样。参见[日]村山淳子：“医療情報の第三者提供の体系化（一）”，载日本《西南学院大学法学論集》第39巻第3号（2006年）。
[13][日]村山淳子：“医療情報の第三者提供の体系化（一）”，载日本《西南学院大学法学論集》第39巻第3号（2006年）。
[14][日]村山淳子：“医療情報の第三者提供の体系化（二）”，载日本《西南学院大学法学論集》第39巻第4号（2007年）。
[15]最高裁平成17年7月19日決定『刑集』第59巻6号第600页。
[16]甲斐克則著：《ブリッジブック医事法》，日本信山社2008年版，第47页。
[17]陈伟、陈特：“擅自组织实习生观摩，医院侵犯患者隐私权遭赔偿”，载《中国社区医师》2011年第3期。
[18]増成直美著：《診療情報の法的保護研究》，日本成文堂2004年版，第164-165页。
[19]日本厚生劳动省「医療·介護関係者における個人情報の適切な取扱いのためのガイドライン」以及该「ガイドライン」的「Q&A事例集」，日本文部科学省、厚生劳动省「疫学研究に関する倫理指針」，厚生劳动省「臨床研究に関する倫理指針」。
[20]杨慧艳：“对一起侵犯患者隐私权引发的医疗诉讼案的分析”，载《中国医药指南》2009年第2期。
[21][日]甲斐克则：“医疗信息保护与利用的刑事法问题——以精神鉴定医泄露秘密案最高裁决定为契机”，刘建利译，载《法学论坛》2014年第5期。
[22][日]村山淳子：“医療情報の第三者提供の体系化（三）”，载《西南学院大学法学論集》第40巻第1号（2007年）。但是，国外也有学者主张“知情权”乃是一项宪法权利，其位阶应该高于社会法益。
[23]Tarasoff v. Regents of the University of California, 17 C.3d 425（Cal. Sup. Ct.1976）.
[24]李显东主编：《中华人民共和国侵权责任法条文释义与典型案例详解》，法律出版社2010年版，第335页。
[25][日]岩志和一郎·增井徹·白井泰子·长谷川知子·甲斐克則著：《生命科学と法》，日本尚学社2008年版，第119页。
[26]“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。参见2017年5月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条。
[27]“医疗信息”，是指诊疗记录、处方笺、手术记录、助产记录、看护记录、检查记录、X光照片、介绍状、退院患者在住院期间的诊疗经过概要、配药记录等与医疗相关联的个人信息。
[28]“诊疗信息”的范围相对较小，是指在诊疗过程中，医务人员所获得的关于患者的身体状况、病状、治疗等信息，既包括对患者实行客观检查而得到的数据，也包括医师对其而写下的判断和评价。
[29]“遗传信息”是指通过基因检查和基因治疗而获得的信息，既是被检者的个人信息，也是与被检者有血缘关系的人的共同信息。
[30]赵秉志：“公民个人信息刑法保护问题研究”，载《华东政法大学学报》2014年第1期。
[31]Safer v. Estate of Pack, 677 A.2d 1188(N. J. Super. Ct. App. Div.1996).
[32]Pate v. Threlkel, 661 So.2d 278(Fla.1995).
[33][日]甲斐克則著：《ブリッジブック医事法》，日本信山社2008年版，第209-210页。
[34]日本政府网站：http://www.mhlw.go.jp/general/seido/kousei/i - kenkyu/genome/0504sisin.html, 2017年5月1日访问。
[35][日]甲斐克則著：《ブリッジブック医事法》，日本信山社2008年版，第212页。
