【中文摘要】司法解释“入典”是民法典分编编纂中的重大疑题。我国民商事司法解释主要分为综合类、创设类和细化类三类。针对这三类司法解释，应当尽快组建由学者和法官共同组成的司法解释清理(整顿)委员会，作为民法典编纂小组的辅助机构和配合机构，专职负责司法解释的清理、整顿和吸收“入典”工作。在操作方法上，综合类司法解释可采用观念吸收的方法，创设类和细化类司法解释可采用规则吸收的方法。在操作步骤上，宜采用“五步走”的“入典”策略：第一，成立各司法解释清理(整顿)委员会；第二，由各委员会主席牵头召开司法解释清理整顿专题(临时)会议；第三，以会议集体讨论和表决的方式确定待纳入民法典各分编的司法解释规则；第四，针对待纳入民法典的司法解释规则，由各专业委员会出具代表独立意见的专家意见书；第五，将专家意见书递交给各民法典编纂小组，再由民法典编纂小组拟定符合现实并具有前瞻性的规则。藉由这“五步走”策略以彻底理顺司法解释和民法典之间的法源关系。
【全文】
民法典编纂的首要目标在于实现立法的“体系化”和“科学化”，进而建立起一种健康合理的法源体系{1}。如果民法典编纂不能对我国规模庞大的民商事司法解释进行全面、系统的吸收，将很难实现这一目标。虽然《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)已注意到了对司法解释的吸收问题[1]，但在广度和深度上还远远不够。当前，各分编编纂任务依然繁重，如何合理的撷取现有的司法解释资源以充实各分编内容，是摆在民法典编纂者面前的重大疑题。本文试图在分析司法解释“入典”必要性和紧迫性的基础之上，总结改革开放以来司法解释的基本类型和经验，为司法解释“入典”提供可操作的建议。
一、司法解释为何要“入典”——一个前提性追问
民法典分编缘何要纳民商事司法解释“入典”？这是讨论这一问题首先需要面对的前提性追问。较为直观的解释就是：最高人民法院的民商事司法解释作为人民法院裁判活动的重要法律依据，是我国立法政策的直观映射和司法经验长期积累的结晶。其不仅反映了立法和司法的互动关系，亦反映了我国法治发展的阶段性特点，可谓是法治状况的晴雨表。因此，将之纳入民法典符合立法发展的规律，亦是民法典编纂者义不容辞、无法推卸的义务和责任。在立法和修法活动中适时吸收相关司法解释和判例经验，是域外各国发展和完善立法的通例和惯常做法，作为后进国家，我国亦不例外。然而，若进一步考诸我国民商事司法解释发展的历史因由以及立法和司法解释二者之关系，则又会对这一问题得出更深刻的认识。
首先，改革开放以来，受特定的时代背景和社会政策需求之影响，在相当长一段时期内，我国民商立法遵循“条件成熟论”和“宜粗不宜细”的指导思想，民商立法缺失、规定过于原则和粗陋、缺乏操作性和可预见性。立法的相对缺位为司法解释的生存和发展预留下了充足的空间。其次，法官运用法律能力的相对欠缺，也是司法解释得以存在的重要原因。我国法官队伍来源复杂，每年有大量从军队复员转业、社会招干、机关分流来的人员安置在法院队伍当中{2}。这些“半路子出身”的法官大多未经过正统的法学专业训练和法律思维培养，业务能力较差，审判素养偏低，在审判过程中过于依赖司法解释，离开了司法解释就无从办案。民商事司法解释的涌现契合了我国审判现实的迫切需要，具有合理性。再次，司法解释的发展同判例制度的缺位亦密切相关。从世界各国法律发展情况看，英美法系实行判例法，不存在我国目前的民商事司法解释，即便是实行成文法的大陆法系，作为成文法补充的判例法也极为发达。我国历来遵从成文法的传统，判例不能成为民商事司法裁判的法源，司法解释实际上发挥着判例填补法律漏洞、发展法律的功能。最后，由我国的政治体制所决定，最高人民法院作为国家权力运行系统中的一个具体部门，实际上起着将党和国家的政策司法化、甚至为立法进行必要前期准备工作的任务，最高人民法院这种角色定位是被国家权力机关认可甚至接受的。民商事司法解释和国家立法呈现长期“互动”和“补充”的关系。
受上述四重因素的影响，导致司法解释迅速发展蔓延，并成为法律体系的重要组成部分。时至今日，几乎已发展到了“无法不解释”的地步。据学者统计，从1979年—2011年间，我国共颁布了469件民商事司法解释，2004年之后，几乎每出台一部重要的商事单行法，一年之内就会颁布相配套的司法解释{3}。例如，2005年10月27日《中华人民共和国公司法》修订颁布，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定一》2006年5月9日正式实施，间隔仅6个月；2009年2月28日《中华人民共和国保险法》修订，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的规定一》2009年10月1日实施，间隔也仅6个多月；《中华人民共和国破产法》2006年8月27日通过，《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》2007年6月1日颁布，间隔仅8个月。与之相适应，法院系统对司法解释的主观能动性和制定能力愈来愈强，司法解释逐渐从单一地、就事论事地解释某一特定的法律条文，向对法律进行系统性、全面性、整体性的解释方向扩展{4}，形成了最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最广泛的法律解释权”的奇异景观{5}。司法解释的条文数量超过所要解释法律的现象比比皆是。例如，《中华人民共和国民法通则》共156条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》达200条，多了44条；《中华人民共和国担保法》共96条，最高人民法院2000年颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》达134条，完全是对法律全面、系统、整体性的解释。再如，关于《中华人民共和国合同法》第73条债权人的代位权，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》又用12条17个条款对第73条做了补充性解释。这种“解释膨胀”现象折射出最高人民法院对司法权的热心和追逐，而反过来司法解释的盛行又助推了立法者的惰性和依赖性。虽然司法解释的运作模式和形成方式客观上起到了保证法律和政策准确适用，弥补立法之不足，为立法的发展提供有利条件等重要作用{6}。但是这种“孱弱立法+强大司法解释”的运作模式却严重模糊了立法权和司法权的边界，导致法律适用的混乱和不一。这种混乱和不一主要来源于制定法和司法解释关系未得到清晰的厘定，司法解释在民商事法律渊源体系中的定位不明确。
民法典各分编是否需要纳司法解释“入典”，首先取决于立法者的选择。如果我们尝试制定一部包容现行民商事单行法，各种类型法律、法规中的民商事规范以及最高院颁布的所有类型的司法解释{7}，那么可以预见，未来颁布的民法典将会是一部系统全面、规则细密，更多着眼于规则可适用性的民法典。如果我们试图制定一部“纲领性、包容性”的民法典，而将大量具体性、细则性、操作性规则仍交由司法解释来解决，那么统合现行民商事单行法规范群，继续保持目前最高人民法院享有司法解释权的现实，将会是一条成本较低的思路选择。
无疑，当前的民法典各分编编纂不能忽视对司法解释的统合吸收工作。司法解释和立法发展的互动关系已经表明，在我国民商法立法进程中，两者是相依相存、密不可分的。司法解释或先于立法，成为孕育立法的良好素材；或后于立法，完善或改变了立法规定，二者共同构筑起了我国整个的私法体系和私法秩序。司法解释尤其是商事司法解释对社会经济生活的影响巨大，甚至不亚于全国人大及其常委会的立法。
尽管政治因素对民法典编纂及其内容有重要影响{8}，但是，民法典编纂之本质乃是整合、重塑现有民商事立法及司法解释，消弭其中的矛盾、冲突，优化和改良法律规范以及引入新的适应社会现实之需要，而且具有可操作性的法律规范之作业{9}。其最核心的功能乃是要为民商事司法裁判者提供一部统一、权威的适用文本。不可想象的是，如果在民法典实施之后，各级人民法院在民商事案件裁判时，就待决案件规范适用中的法律漏洞或法律冲突，原本运用法律解释技术、法律推理和论证方法就能妥当解决并得出裁判结论的，仍然要层层上报，坐等最高人民法院出台司法解释以释明，那将会付出多大的时间成本和人力周折。倘若这种情况真的出现，几乎可以肯定的是，当前倾全国之力编纂的民法典，在经年运行之后，除了仅具私权启蒙和权利宣示功能之外，将可能沦为一具完全“徒具华丽形式、几无任何实践价值的‘文本堆砌’”，而民法典所预设的裁判法源之功能亦将会大打折扣。要防止未来民商事司法实践中可能出现司法解释“掏空”民法典的现象，我国当前的民法典分编编纂，务必要高度重视与司法解释的关系协调问题。
二、司法解释的类型化分析和经验总结
民法典各分编究竟该如何吸收司法解释？在具体方法和操作步骤上应当依循怎样的路径？这涉及司法解释的类型区分。依据司法解释的功能、内容以及和立法颁布的时间先后顺序，我国当前民商法领域的司法解释，大致可分为综合类、创设类和细化类三种类型。
第一，综合类司法解释
这类司法解释往往是在社会转型或社会变化时期，为贯彻特定的社会或经济政策所需颁布的以适应时代变革的司法解释。其根植于我国改革开放以来的社会实践，具有浓郁的“中国特色”。例如，1979年颁布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干意见》和1984年颁布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》这两部司法解释内容涵盖了宅基地、房产、婚姻家庭、债务、损害赔偿、继承、收养等方面，大部分规定是在“无法可依”的情况下做出的具有创制意义的司法解释。2000年最高人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障的法律服务的意见》，在全部的7大部分意见中涉及国企改革、企业改组、税收、农村承包合同效力、金融犯罪、非法集资、知识产权、国际贸易规则等民商事领域的指导性意见。2007年最高人民法院印发的《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，包括婚姻家庭、社区邻里纠纷、涉农案件、劳动争议、行政和国家赔偿、环境侵权、企业改革、商事纠纷、金融纠纷、知识产权、海事海商、涉外涉港澳台案件等12个方面。2010年最高人民法院颁布的《关于加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，在全部的18条意见中，有11条涵盖了投资、土地征收和房屋拆迁、消费者权益、金融、企业破产、担保、农业、服务、知识产权等领域的指导性意见，范围之广、也是前所未有。实际上诸如此类的司法解释还有很多。最高人民法院通过这种形式的司法解释，对于及时回应经济变革和社会发展需要，转变审判思路和方式，在法政策层面起到了重要的宏观指导作用。
第二，创设类司法解释
这类司法解释往往成为孕育或填补法律漏洞的良好方式和手段，事实上起到了“准立法”的作用。依据与立法的先后顺序，创设类司法解释可分为三类：(1)司法解释先于立法，后被立法所吸收。例如，关于同一财产上留置权和抵押权并存时的清偿顺序。1995年《中华人民共和国担保法》未具明文，2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条规定：“同一财产抵押权和留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”2007年《中华人民共和国物权法》第239条吸收了该条之规定，即“同一动产上已设定抵押权和质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”。再比如，1980年《中华人民共和国婚姻法》第25条确立了“感情破裂”的标准，但是对于何为“感情破裂”立法并未做明确规定。1989年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已经破裂的若干具体意见》罗列了14条可判定为“感情破裂”的情形[2]，2001年《中华人民共和国婚姻法》修订，第32条第3款规定了感情确已破裂，调节无效，应准予离婚的5种情形[3]。这一规定就是对之前司法解释意见的明显吸收。(2)立法未规定，后由司法解释创设新规则。例如，《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》均未规定悬赏广告，2009年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第3条做了原则性规定。关于情势变更原则，司法实践中早有先例，1997年立法机关着手起草《中华人民共和国合同法》时，虽有意规定情势变更原则，但最终却采取“有意的沉默”的态度{10}，直到2009年才由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定了情势变更制度。再如，关于公司决议效力的类型区分，《中华人民共和国公司法》第22条采用决议可撤销、决议无效“两分法”的立法例，未规定公司决议不成立(不存在)制度，2017年9月1日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第5条补充规定了决议不成立之诉，并明确了适用决议不成立之诉的具体情形[4]，在公司决议效力类型上形成了“三分法”的立法格局。关于股东除名规则《中华人民共和国公司法》也未做规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第17条第1款明确了股东除名规则。这些典型示例均是立法未规定，由后来的司法解释创设新规则，完善和填补了法律漏洞。(3)立法有规定，后颁布的司法解释改变了立法规定。典型如，《中华人民共和国担保法》第54条第1款第2项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿规则为，如果多个抵押权都未登记，按照合同生效时间的先后顺序清偿。但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》第76条规定，同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押登记，不以合同生效时间的先后作为抵押权的实现顺序，而是按照债权比例清偿。这一规定即直接改变了立法的规定，后来的《中华人民共和国物权法》第199条第3款也直接承袭了担保法司法解释的规定。再如《中华人民共和国婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还。”但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条规定：“债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。”该条关于夫妻离婚时债务偿还问题的规定，实际上也修改了立法规定。
第三，细化类司法解释
这类司法解释系对立法规定进一步的深化，并没有创设新规则。主要在于虽有立法规定，但规定过于粗疏和简陋，随着司法实践进一步的深化和发展难以满足现实的需要。由最高人民法院行使司法解释权，就特定问题、特定事项及特定立法中的条、款、项等，制定司法解释规则。如《中华人民共和国民法通则》第78条第3款和《中华人民共和国物权法》第101条均规定了按份共有人的优先购买权，按份共有人的每个共有人享有将自己的动产或不动产份额转让的权利，但其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。但对判定“同等条件”应考量的因素未置明文。2016年2月公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第10条明确“同等条件”应综合共有份额的转让价格、价款履行方式、履行期限等因素予以确定。再如，《中华人民共和国合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但是对于是否一概违反“强制性法律规定”的合同均无效，在具体的案件裁判中不好把握，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条进一步明确《中华人民共和国合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”仅系指“效力性强制性规定”，对该条适用范围做了限缩解释。关于公司解散和清算规则，2005年《中华人民共和国公司法》第180条—第190条共11个条文对公司的解散和清算做了原则性的规定，2008年5月5日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》共24个条文，又对该问题做了进一步补充解释。再如，对股东抽逃出资行为的规制一直都是理论和实践中的疑题，《中华人民共和国公司法》仅第35条原则规定有限责任公司成立后不得抽逃出资、第91条规定股份公司发起人(认股人)股本抽回的限制之外，未做其它规定。2010年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第12条详细列举了股东抽逃出资的四种情形：(1)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(3)利用关联交易将出资转出；(4)其它未经法定程序将出资抽回的行为，进一步细化、充实了抽逃出资规范，以利于司法裁判。细化类司法解释在我国民商事司法解释类型中占据着主导地位，相关例证不胜枚举。
图1 民商事司法解释分类
上述三类司法解释，综合类的司法解释大多是在改革开放初期，或者在社会转型背景下颁布，具有鲜明的政策性和时代性，司法解释的内容裹挟了较多的政策目标要求。同时，囿于理论素养欠缺和立法技术不高的原因，命令性、宣示性、定义性的条文过多，忽视了司法解释的裁判属性。随着理论和实践进一步的发展，多数司法解释条文已被后来的立法所替代或吸收。综合类的司法解释并不是当前司法解释“入典”应重点所在。创设类司法解释和细化类司法解释则不同，它们或是针对某一特定单行法的疏漏所做的补充和完善，或是针对具体的立法条、款、项的进一步的解释和细化，是我国民商事司法实践经验的长期积累和系统化总结，具有较高的裁判价值和实用价值。我国当前民商事司法解释“入典”重点针对的应当是这两类司法解释。如果在具体的操作层面，能够将这些建立在长期司法经验积累基础之上的司法解释规则，借助于一定的技术过滤手段“平滑式、无缝式”的嵌入到未来民法典分编的内容安排中，并从体系理性的角度，重新评估立法和司法解释的关系问题。那么，在充分参酌和借鉴改革开放以来我国民商事立法和司法解释经验基础之上的民法典，将会充溢着浓郁的“中国元素和中国特色”{11}。这一方面也契合了学界呼吁的民法典编纂应重视民族性问题；另一方面亦可将之看作是我国民法思想体系形成的核心标志之一{12}。
三、司法解释“入典”的具体方法和操作步骤
在司法解释“入典”的方法和途径上，应异其类别和特点区分对待。对于综合类司法解释可主要采用观念吸收的方法，创设类和细化类司法解释，宜主要采用规则吸收的方法。
1.观念吸收
由于大部分综合类司法解释都是脱离法律文本或具体案件的全面性、系统性、抽象性的解释，形式不一，内容庞杂，涉及面广，且多数综合类司法解释只是集中反映特定阶段、特定时期社会变革和经济政策的工具和手段而已。这些司法解释无论在表现形式抑或具体内容上，均与政策性指导性文件颇为类似，往往“徒具解释之名，而无解释之实”，是“突破文本边界或置文本于不顾的另搞一套”，严格而论多数都难谓真正意义上的司法解释。因此，应将其还原置于制定之初的立法背景之下，逐一分析其立法政策、立法宗旨、具体内容，并在对其实施成效进行综合评估的基础之上，总结和提炼是否具备立法观念创新。对于具备观念创新的综合类司法解释规则，应当因应民法典各分编编纂的实际情况需要，重新拟定合适的条文纳入到民法典各分编之内。
2.规则吸收
创设类和细化类司法解释则不同，它们一般是从民商审判经验中逐步积累和总结而来，针对的是具体的规则简陋或立法残缺所创设或进一步的细则化，这些司法解释规则所涵摄的范围一般包括一类(或多类)的案件事实，具备较强的现实性和操作性，对于当前民法典各分编编纂助益甚宏。因此建议及时成立由法官和学者共同组成的各司法解释清理(整顿)专业委员会[5]，将各专业委员会作为民法典各分编编纂的辅助机构和配合机构，负责司法解释的清理、整顿和吸收“入典”任务，与民法典分编各起草小组一道协同展开工作。各司法解释清理(整顿)专业委员会异于最高人民法院内部设立的关于司法解释立改废释的业务机构[6]。在职能上，它是针对民法典编纂而设置的专职负责司法解释清理(整顿)工作的机构；在性质上，其属于临时而非常设机构。待民法典编纂任务完成后，各司法解释清理(整顿)专业委员会随即自行解散。这里还有一点可能会面临质疑和诘难，在司法解释清理(整顿)委员会的人员构成上，为何要选择由法官和学者共同组成？既然最高人民法院已经事实上垄断了民商事司法解释权，其对司法解释的起草背景、创制过程、具体内容、目标任务等问题最为清楚，何不直接委托由其负责这一工作，以缩减民法典各分编编制工作的程序周折、节约人力和物力成本？直观上看，这样考虑具有一定的道理，但是在司法解释清理(整顿)委员会的人员构成上，由法官和学者共同组成似乎更为妥适，理由如下：
第一，主张法官参与的原因有二：(1)民商事司法解释由最高人民法院各审判业务庭室负责起草并最终由最高人民法院制定和颁布实施已成惯例。最高人民法院在司法解释的启动程序、基本形式、制定和发布、修改和废止，司法解释的引用、清理和编纂，实施司法解释的监督等问题上，业已形成了一套相对完备的工作体制。时至今日，这套体制在回应司法解释的正当性、合法性和社会适应性问题质疑等方面发挥了巨大功效{13}，因此没有理由不让最高人民法院法官参与其中。至于参与司法解释清理(整顿)委员会的法官人选，建议由最高人民法院内部负责指派民商事司法解释起草的审判机构庭、室的主要负责人或业务骨干参与，以保障司法解释清理(整顿)委员会工作的质量和品质。(2)由于最高人民法院专职享有民商事司法解释的创制权，其最清楚司法解释的创制过程及司法解释和立法之间的体系关联及意义脉络。虽然最高人民法院因长期“僭越立法权”而饱受诟病，但是，正是由于改革开放以来立法缺位、立法原则以及立法者能力有限等诸多因素的制约，才导致民商事规范的创制权向以最高人民法院为核心(实际上，各省高级人民法院也在相当程度上参与了此一过程)的裁判者迁移{14}，司法解释“立法化”和“泛立法化”现象的存在，具备深厚的历史原因和现实土壤，因此我们务必理性地面对。
第二，主张学者参与的理由有四：(1)从民法典编纂的经验观察，《民法总则(草案)》就曾广泛吸收民商法学者参与立法咨询和讨论。2015年9月14日至2015年9月16日，全国人大法工委在北京召开座谈会，听取民商法学者对《民法总则(草案)》(民法室稿)的建议和意见，就民法总则起草中的疑难问题进行了集中研讨，并对《民法总则(草案)》(民法室稿)进行了细致的讨论和推敲{15}，在整个《民法总则》的制定过程中，学界力量始终参与其中。民法典各分编编制工作有必要遵循这一既定成功模式。(2)从理论研究角度而言，学界在司法解释的功效和意义{16}、司法解释的建构理念{3}、司法解释的规范化{17}、司法解释的体制{16}、司法解释的立法化{19}、司法解释的法源地位{20}等方面已取得了较丰硕的研究成果，这些研究成果为司法解释清理(整顿)工作的开展奠定了坚实的理论支持和知识准备。(3)从身份特征上分析。学者一般未直接参与到司法解释的立改废释过程中来，与最高人民法院长期“垄断”司法解释权已形成了某种既定的利益格局不同，学者和司法解释之间不存在直接的利害关系，身份的相对中立能保证其客观、理性的评估民法典和司法解释之间关系。再者，赋予学者在司法解释“入典”上的话语权，客观上能使其和法官之间形成一定的约束和制衡，亦可保证清理(整顿)工作的中立性和客观性。(4)从民法典编纂工作性质观之，民法典编纂作为一项艰巨复杂的政治工程和系统工程，涉及的法律条文繁复、内容体系庞杂，本来就是一项专业化和技术化很强的工作，对司法解释的清理、整顿和吸收亦需要学者的知识储备和专业素养为保证和支撑。综上，由学者和法官共同组成各司法解释清理(整顿)委员会是契合现实的最佳选择。
在司法解释“入典”的操作步骤上[7]，可参照以下框架展开：
第一步，成立司法解释清理(整顿)委员会。(1)设立依据。依据民法典各分编编制工作的需要设置各司法解释清理(整顿)委员会。鉴于我国目前民法典编纂遵循“民商合一”的立法模式，各民商事单行法司法解释清理(整顿)委员会宜作为民法典各分编编纂小组的协同机构和配合机构，一道展开工作。(2)人员构成。在委员会的人员构成上，原则上学界和法官的人员组成各半，考虑到各个单行法研究力量的不均衡，具体人数和比例亦可酌情确定。确定委员会主席、委员和秘书。设委员会主席1—2名，委员会主席作为会议的召集人和负责人，委员原则上至少由学者和法官各1名组成，且各司法解释清理(整顿)委员会的总人数要≧3人。考虑到会议集体决策和会议制度的安排，委员人数上限可不做规定。建议委员会主席由最高人民法院法官或京内学者担任(但也不绝对)，以便于会议的召集和组织，委员人选的来源采各高校、研究院、研究所等学术单位推荐和自荐的方式，另需确定秘书人选1—2人。(3)会议形式。建议借鉴《中华人民共和国公司法》等团体法有关会议决议规则之规定，将会议分为定期和临时会议。定期会议的召开时间为各委员会成立之前和民法典各分编司法解释清理完成之后；临时会议则不拘泥于形式，根据民法典分编编纂的实际需要，确定会议召开日期和会议地点。(4)表决方式。会议表决采用集体“多数决”方式，对纳入民法典分编的司法解释规则应当经出席会议代表的2/3以上(人头数)委员通过方可。秉承对民法典分编条文设计高度负责的要求，建议径直适用亲自参加、按人头计算的投票方式。(5)存续期间。各专业委员会的存续期间原则上至民法典各分编司法解释清理、整顿完成、各编编制完毕。
第二步，召开司法解释清理会议。根据民法典各分编的进展情况，由各委员会主席牵头召开专题会议或临时会议，确定考虑可能会纳入民法典中的民商事司法解释范围。对纳入考虑范围内的民商事司法解释条文进行反复的甄别、研究、讨论、萃取和确定，剔除掉已被后来立法所完全吸收和替代、或不具备行为规范和裁判规范特征的司法解释条文。在该阶段尤其要重点针对综合类司法解释，在厘清具备观念创新条文数量的基础上，争取在该阶段一次性清理完毕，为后续的创设类和细化类司法解释吸收“入典”工作减少工作量。
第三步，会议集体表决通过。该阶段重点针对创设类和细化类的司法解释规则。在召开专题会议的基础上，通过会议集体讨论的方式，框定待纳入民法典各分编的司法解释条文，以会议表决的形式确定具体吸收“入典”的司法解释规则。在纳入与否尺度的掌握上，建议采用相对宽松的标准。对于确属源于本土实践经验总结或创新、操作性较强、具备裁判规范特征的司法解释规则应全部纳入民法典之中。这一方面乃是基于我国目前法官队伍素养和水平不高的现实，便利于未来司法裁判；另一方面则可彰显民法典在构建统一的民商法法源体系上的整合功能。
第四步，出具专家意见书。由各专业委员会出具代表独立意见的司法解释清理(整顿)委员会专家意见书，专家意见书应逐条阐明纳入民法典各分编相关司法解释规则的详细理由。需要强调的是，在意见书的内容构成上，各司法解释清理(整顿)委员会仅负责报备需要保留和纳入的司法解释条文及“入典”的理由，考虑到各司法解释清理(整顿)委员会的性质及功能定位，最终具体规则的拟定工作仍交由民法典编纂小组负责完成。藉此以明晰各司法解释清理(整顿)委员会和民法典编纂小组在司法解释“入典”工作中的职能分工和权限边界。
第五步，递交民法典编纂小组。对于确属于我国本土实践经验之提炼并具有观念创新、规则创新的司法解释规则，应当从民法典体系理性的角度考量，由各民法典编纂小组拟定符合现实并具有前瞻性的条文，嵌入到民法典各分编的内容安排之中。在拟定这些纳入民法典司法解释的条文时，尤其要注意条文的逻辑结构及条文之间的体系关联，所拟定的条文要么是行为规范，要么是裁判规范，应尽量避免出现定义性、宣示性和重复性的条文，以克服前述《民法总则》所存留下的弊病和问题。
图2
上述“五步走”策略可能有过于烦琐和程式化之嫌，且需要付出一定的人力、物力和组织成本。但是，通过设定一套严格的程序来保证过程的合理性和正义，使程序参加者在角色就位(role taking)后，相互之间既配合又牵制，恣意的余地就自然受到限制{21}。也正是通过这样严格的程式化的约束和保证，对各种可能性进行过滤和筛选，才能找出最妥适的判断和最佳的方案，才能实现司法解释“入典”预设的功能和目标。司法解释的清理(整顿)工作一方面要在囊括所有民商事司法解释下进行，藉此以保证清理(整顿)对象的全面性和系统性；另一方面亦要审慎选择进入民法典各分编的司法解释规则，以保证纳入民法典的司法解释规则的质量和品质。纳入民法典各分编的司法解释规则必须是经我国民商事司法实践反复证明、并对司法裁判有重大影响和价值的条文，将其纳入有助于提升民法立法的“系统化”和“科学化”，有助于彰显民法典作为裁判法的本质属性。借助于司法解释的清理(整顿)工作，还要为后续民法典施行后彻底理顺司法解释和民法典之间的法源关系提供基础和条件。
结语
民法典编纂是一个将经验上升为逻辑的过程，是一个将“地方性知识”上升为“普遍规则”的过程{22}。我国的民法典各分编编纂务必要立足于各民商事单行法及司法解释基础之上。如果忽视对民商事司法解释的吸收和纳入，将很难制定出一部具备中国民法思想、体现时代精神和民族特色的民法典。民法典各分编编纂务必要重视这一工作。否则，待民法典正式颁行实施之后，则“悔之晚矣”亦无良策！
【注释】
[1]例如，《民法总则》第192条第1款规定诉讼时效届满的，义务人享有抗辩权，即借鉴了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条的规定。第36条关于撤销监护人资格具体情形的规定借鉴了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(法发[2014]24号)第35条之规定。
[2]这十四种情形为：1.一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的；2.婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的；3.婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的；4.一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的；5.双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的；6.包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的；7.因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的；8.一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的；9.一方重婚，对方提出离婚的；10.一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的；11.一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的；12.一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的；13.受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的；14.因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。
[3]这五种情形为：1.重婚或者有配偶者与他人同居的；2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；4.因感情不和和分居满两年的；5.其它导致夫妻感情破裂的情形。
[4]这五种情形为：1.公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会直接做出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；2.会议未对决议事项进行表决的；3.出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；4.会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；5.导致决议不成立的其他情形。
[5]例如，物权法司法解释清理(整顿)委员会、合同法司法解释清理(整顿)委员会、侵权法司法解释清理(整顿)委员会、婚姻家庭法司法解释清理(整顿)委员会、公司法司法解释清理(整顿)委员会，等等。
[6]最高人民法院内部设立的司法解释立改废释业务机构，主要负责司法解释的起草，之后征求法院内外部意见，最后将起草的司法解释文本交由审判委员会通过，在性质上属于常设机构。
[7]笔者曾在一篇小文中提出司法解释“入典”的“三步走”策略，进一步研究后，“三步走”可能略显粗糙、操作性不强。笔者在之前基础上提出司法解释“入典”的“五步走”策略。关于“三步走”策略请参见薛波：《错位与归位：民法典编纂中的司法解释》，《学习与实践》2017年第4期。
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