一、引言

　　随着国家及其政府被越来越多的期待积极照顾人民并给付相关的利益，并以此来实现社会正义与资源的公平分配，各国学者也开始对涉及到“福利权”或“社会权”等社会权利的相关问题展开了探讨。[1]考察我国的宪法学研究中，可以发现在以财产权讨论为重点的权利研究中，也开始重视并关注此类权利。[2]这类权利必须藉由国家权力的积极运作，才能获得切实的保障，因此学者们也经常将这种权利纳入“积极权利”的范畴。例如，美国的韦尔曼（Wellman）教授便认为这是一种需要国家积极保障的权利，是一种更为注重结果而非过程的权利。[3]

　　这种带有一定积极因素的权利，在实现与保障上更需要借助政府的积极作为，因为它的实现与该国的经济背景、财政状况等密切关联，很大程度上依赖于如何分配稀缺公共资源的预算决定。[4]如果国家没有充足的社会经济资源，即使宪法上确认或规定了这种权利，由于资源的稀缺，它也往往难以实现。由此，社会经济的发展程度对于这种权利的影响更为明显。

　　我国则恰恰处于这样一个前所未有的社会大变局时期，各种关涉到福利权实现的社会现象开始出现。例如，在经济体制转轨的过程中，社会中各种阶层和群体开始趋于分化。而国有企业改革和产业结构的调整引发的下岗、失业阵痛；城乡二元结构下的福利保障；在高龄化少子化等背景下如何对老人、妇女等特殊群体权益予以保障等等，这些问题的提出，已绝非书斋里的沙盘演练，而是客观实在的亟待解决的课题。正是在这样的背景下，本文试图去探讨福利权在我国的现状与实现问题，来寻求妥实的福利权的保障与实现之道。

　　本文使用的“福利权”一词是美国法的舶来品。借助美国学者韦尔曼（Wellman）[5]教授的现有研究，福利权（welfare rights）是一种与公共福利制度，主要为社会保障制度相关联的权利，是一种接受福利利益或援助的权利。关于它的定义是宽泛而动态的，可以伴随着一国公共福利制度的发展而不断丰富或变更其内涵。

　　二、福利权的宪法规范架构

　　事实上，诸如福利权的此类权利在很多国家已经得到了宪法上的确认。例如，印度宪法、爱尔兰宪法、苏联宪法等。但是，这些国家所采用的术语与本文所用术语并不相同，如采用了诸如社会权、社会保障权、社会经济权利、生存权等诸多语汇。[6]

　　基于某种年代学[7]的考究，我国宪法制定的年代使得我国宪法中需具备一定的福利权承诺。这是因为，在新中国宪法制定时期，也恰好处于社会经济权利等若干新型权利开始得以在各国宪法中得以更多确认的时期。由此，人们自然期待在这些国家的宪法中找到那些社会和经济权利。而对于社会主义国家的中国而言，传统的社会主义宪法重点本就不在于保障经济自由，而在于致力于保障社会权利。[8]这就使得类似于“福利权”的诸多社会经济权利在中国宪法中更易找寻到某种规范依据。大体上，我国宪法中关于福利权的规范可以分为以下几类：

　　（一）基本国策中的福利权

　　从各国福利权的宪法规范来看，福利权可能作为一种国家政策目标而存在。这其中所确立的福利权，强调国家具有实现或协助公民实现福利权的义务。例如，1946年《法国第四共和国宪法》在序言中宣称：“对于全体人民，尤其对于儿童、母亲及老年劳动者，国家应保障其健康、物质上的享用、休息及闲暇。”而在其它国家中，也有类似规定，大多表述为“国家有责任”、“有义务”、“为了公共福利”、“促进公共福祉”等。在我国宪法中的表现，如根据宪法第21条的规定，“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动。”第42条第2款的规定，“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”

　　这些规范中，往往也会采用“应”、“须”等用语，但是公民是否可以直接依据这些条款获得给付呢？也就是说这些条款到底仅是具有宣示效果而不具拘束力的方针规定？还是属于有拘束力的宪法规范呢？这些问题却并不能一概而论。这是因为基本国策所包涵的条文种类参差不齐，根据其规定的方式及内容，存在属于基本权利规范、属于立法委托行为、属于国家政策目标设定等诸多情形，更有许多宣示性的方针规定。但是，较为多数的情形是，这种条款被认定为一种对于国家未来立法指针及努力方向的设计或规定，因此往往不具备实质性的法效果，公民也不能因此直接提起宪法上的裁判请求。

　　福利权此时更多的只是宣示了国家在法律上的政治性与道德性义务，它的实现要以国家的经济状况及其财政预算为基础，国家采取何种保障措施或如何在行政上将其加以具体化，均应委任于立法裁量或行政上的自由裁量。[9]由此，通过国家政策目标的确立来确定福利权保障的基本原则，它是否能得以保障则完全藉凭立法裁量的实现，个人也不具有直接请求立法或行政作为的权利。例如，日本法院在掘木诉讼中认为，宪法虽然宣告了国家应该努力致力于社会立法与公共设施的创设等职责，但是却不负有实际的义务，这取决于立法者的裁量。[10]只有在极为个别的情况下，例如国家对处于最低生活保障线之下的老弱病残或者是无生活能力的人置之不理，忽视其人性尊严等最低宪法要求时，国家的行为才可能构成宪法上的立法不作为。[11]

　　（二）带有某种具体权利性质的福利权

　　一般而言，日本法中会将诸如福利权的权利称为生存权。进而，日本学者有关于抽象权利和具体权利的主张。在抽象权利的情形下，主张生存权条款保障国民拥有“法规范上的权利”，并得以据此向立法权请求履行有关其“最低限度的健康文化生活”上所必要的立法，同时课以国家进行该等立法的“法规范上的义务”，只是这种权利与义务在宪法上不具有强制性质。而只有通过立法之后，生存权条款才能透过该立法的具体规定，成为宪法上具体的权利条款而发生具体请求权的法效果。而在具体权利的情形下，则承认公民可以具有具体请求立法机关立法以保障生存权的权利。同时，当立法权不作为时，可以提起立法不作为的违宪诉讼。

　　参照这一理论，根据我国宪法第45条规定，即：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，由此，公民所具备的物质帮助权或可被归为带有某种具体权利性质的权利，据此公民可直接提出相关请求。

　　根据相关解释，本条规定中的“疾病”是指经医务部门诊断由于患有某种疾病而部分或完全丧失劳动能力；“丧失劳动能力”则是指年老体弱，身体患病或因伤、残、呆、傻等各种情况造成的部分劳动能力丧失。[12]这些情形下的公民都更接近于“弱者”的地位，缺乏国家和社会的保障他们往往会陷入极端贫困的状态，因此，对于他们的保障也更近似于某种“最低限度”的生存权保障。而依据各国对立法行为的审查密度理论，涉及到重大性质的权利或者是严重侵害权利时，立法者的形成空间会收缩至零，这就使得此时的福利权规范可以成为直接的宪法规范依据，进而拘束立法以及行政机关并促使法院对它加以实现。例如，南非法院在Minister of Health v. Treatment Action Campaign[13]案中，便表明了将这种权益作为某种直接宪法规范，进而要求政府直接作为的可能性。

　　（三）制度性保障中的福利权

　　源于德国魏玛宪法时代的制度性保障理念，其在历史意义上，直接对象为历史上已经形成的制度本身，如婚姻制度等，而并非针对个人的自由权利。一直到二战以后，制度性保障逐步发展为一种要求立法者在限制公民权利时须普遍遵循的制度，由此它也逐渐富有了现代涵义，开始侧重基本权利的客观面向，并要求国家通过建立特定的法制度来确保依赖这种制度而实现的基本权利。例如，通过建立包涵社会保险制度、医疗保险制度以及最低生活保障制度等具体社会保障制度来实现福利权。

　　由此，我国宪法中与福利权相关的退休制度等，都可以视为这方面的福利权。如我国宪法第44条的规定，即“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。”这便意味着达到一定年龄的劳动者可以通过退休制度获得福利权益的实现。此外，2004年3月14日通过的宪法修正案中，将“国家建立和健全社会保障制度”条款写入宪法并规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，这一规定也可以理解为一种制度性保障。它意味着建立社会保障制度的主体为国家，国家负有建立健全社会保障制度的义务和责任。同时，由于国家资源的有限性，社会保障制度与财政支持密切相关。进而，只有建立与经济发展水平相适应的社会保障制度，才能防止因过度追求形式平等而忽略了实质性平等的保障，从而有助于福利权的实现。

　　实际上，无论是制度性保障、国家政策抑或具体权利，都对国家保障福利权的义务予以了强调。由于福利权本身是一种要求国家积极作为的权利，因此更需通过国家义务的履行而实现。各国实践也表明，社会保障制度代表了一种政府的努力义务，任何情形下国家责任和义务的承担均不可避免。而从上述宪法中的规定来看，我国福利权的内容并非镜花水月，而是客观的存在于我国相应宪法规范之中。那么，中国福利权的实现又将面临哪些现实课题呢？

　　三、福利权的实现课题

　　在分析福利权的实现课题之前，有必要加以厘清的是，宪法中的权利对于政策形成以及具体行政领域中的相关问题到底具有何种效果？

　　以美国为例，尽管在其宪法中并未确认福利权，但这并不直接构成美国福利制度建构方面的缺失。正如美国学者亨金教授所言：“无疑，美国现在是一个福利国家。对某种最低限度个人福利的义务虽然不在宪法规定中，但它却深深地、根深蒂固地根植于我们国家的生活之中。”[14]比照其他国家也可以看出，加强宪法中的福利权陈述和福利国家之间似乎也并不存在某种严格的关联性。例如，较之其它更为富有的“邻国”，宪法中并未规定福利权的英国也投入了更多比例的社会保障支出。[15]

　　借助这样的论述，我们认为，尽管福利权可能并非一种宪法上规定或者承认的权利，但这却并不会意味着实践中的福利国家与社会保障制度建设存有缺憾。当然，由于福利权在宪法中的不同地位会导致各国社会保障的政治过程和政策结果具有不同的特征。一般而言，在那些具有福利传统的国家里，通过将福利权宪法化可以更好地实现福利权。如存在针对宪法权利的司法审查时，便会更有效的对社会保障政策作出回应抑或否定。例如，在我国，便可以利用宪法上规定的福利权，确认国家及政府一定的发展和健全社会保障制度的义务，由此要求社会保障制度更为全面的确立。因此，对于福利权的实现而言也将不仅仅局限于宪法规范基础上的宪法理论，同样会延展到相关的制度及具体行政过程之中。

　　（一）社会转型中福利权的实现课题

　　一般而言，在社会转型时期会伴随着相应的法律变革，这在公法上的体现更为明显。相关的研究也验证了这点，即转型时期对社会权等权利的确认与关注。如英国学者T·H·马歇尔考察了在国家职能及相应制度转变的过程中社会权的建构问题，他敏锐的捕捉到了战后英国社会的边际性却是质的变化，为20世纪下半叶欧洲福利国家体制的建立奠定了社会权利为基础的理论框架。[16]

　　实际上，福利权作为一种与自由权相对应的权利，借用美国学者森斯坦的年代学考察，可以发现二战后新兴的很多国家以及多数社会主义国家都对它加以了规定与确保，尤其是社会主义国家。这往往是因为，对于社会主义国家而言，只有关涉到公民福利权等在内的社会经济权利受到有效保障，公民的其他权利才能实现，这往往也被认为是社会主义优越性的体现。而亦有观点认为，在宪法中规定这种权利能够起到凝聚全民意识的功能，因此在社会转型时期这往往能够成为个人诉诸集体的唯一路径。[17]除此之外，还可能是因为战后的国家大多经历了战乱与贫穷，这些都使得它们更为关注此种权利。如作为变革性宪法典范的南非，则在宪法规范中明确规定了社会经济权利并在法院实践中积极加以确保。[18]

　　当然，在诸如美国在内的很多发达国家，对于这种权利的确认和关注则主要源于重大和激烈的社会动荡或者危机。例如，美国对于这类权利的重视便肇始于1933年在全国范围内爆发的经济危机，在这种时期，贫富差距以及社会公正问题被不断的暴露与揭示出来，便使得关注公民基本生存权益以及幸福生活的权利凸显为这一时代的主要问题。

　　我国则恰恰处在这样一个重大的社会变革时期。传统的计划经济时代，由于参照苏联的做法，我国在食品、住房、教育和医疗等各个领域都建立了福利制度并由政府直接负责无依无靠、无家可归的孤老残幼。此时的福利模式更多的是一种基于“单位制”的制度，往往是在一种近乎封闭的状态下运作的。在这种背景之下，计划经济下“福利权”更是一种基于社会主义的“平均主义”基础下的福利权益享受，更接近于一种“全民福利”，公民生活的方方面面似乎都可以享受到福利制度，福利分房、福利供暖甚至公交月票，都被带上了计划经济的福利色彩。随着我国经济体制逐渐由计划经济体制向市场经济体制转变，很多传统的福利项目开始转由社会或企业承担，在这种改革的过程中，新的福利问题开始出现并引起学者们的关注。例如，在20世纪90年代中期开始的国企改革中，许多国有企业开始取消了医疗及诸多传统的福利措施。政府从对国有企业的贷款或者补贴支持，开始逐渐转为允许国有企业破产。这使得政府主导模式之下的福利模式，开始向市场模式转向，福利责任开始转由社会、个人和政府共同来承担。

　　在市场化的进程中，“福利权”开始由原先的接近全民性质的福利过渡到给予不同的群体提供社会福利，开始强调获得福利的“资格”抑或条件。以城市最低生活保障制度为例，便对获得低保金的条件设立了严格的条件规定，甚至包括一些严苛的条件规定。例如，根据《广东省城乡居（村）民最低生活保障制度实施办法》第11条规定：“申请者有下列情形之一的不予批准：（一）家庭实际生活水平明显高于一般家庭生活水平的；（二）家庭有非生活必需的高档消费品、有超出家庭人员居住面积需要并用于牟利的房产或其他不动产的；（三）家庭有劳动能力的成员无正当理由拒绝就业或参加劳动的；（四）违反《广东省计划生育条例》未采取补救措施。”这一法条甚至对申请者的生活方式和消费品档次都作出了相关规定。[19]如此这般，福利权益已开始更多的受到某些资格条件的限定。而原先的福利权益可以直接针对政府或国家主张，现在开始更多借助社会或市场来间接实现。

　　整体上，目前中国的发展阶段，尽管在经济制度上是从计划经济转为市场经济，但其中出现的诸多问题与西方国家仍就是颇为类似的，诸如日益扩大的贫富差距以及社会的不断两级分化等问题，这就使得正如社会学家孙立平的预测：“在这个时期，社会保障体系将成为调适国家和社会关系、精英与民众关系的焦点领域。”[20]福利权作为社会保障体系的基础性权利，它从全民福利转为有资格和有条件地获得福利，这恰恰构成了转型期宪法权利体系重新规范的重要内容，即一方面宪法权利体系中仍旧需要对传统的自由权加以卫护，而另一方面则需要在寻求社会公正方面对福利权加以卫护，这种宪法权利体系中的调整将带动立法、行政以及司法机构的相应调整，这将在下文继续加以论证。

　　（二）宪法理论中福利权的实现课题

　　正如笔者在其他文章中所阐述的，在其他国家，尤其是美国，对福利权存在着诸多争议。[21]即使是一些已经承认福利权的国家，仍旧如此。例如，学者对南非社会权的研究，也同样得出这样的结论。如马瑞斯·皮特斯（Marius Pieterse）认为，社会权由于如下理由不能很好的通过司法得以保障。首先是因为它的正当性，因为社会权是“敏感的选择”，它应当留待政治手段解决，而非法律抑或商谈手段。此外，由于涉及到分权、民主框架，通过司法来保障社会权似乎带有某种反民主的倾向。[22]那么，在我们国家如何理解这点呢？从上文的分析中，我们可以将福利权的规范形态归为三种情形。其中，基本国策与制度性保障中的福利权往往更像是一种政策目标的设定；而作为带有具体权利性质的福利权则可能成为直接请求权的基础。

　　在作为政策目标与制度性保障的权利范围内，福利权的实现更需仰赖立法政策的形成以及立法裁量，这在多数承认福利权的国家司法判决中得以了确认。例如，德国联邦宪法法院在1975年6月18日的“孤儿津贴裁定”案中便认为，对于身心残障人士照顾的财务协助，原则上属于立法机关的形成自由。[23]而日本法院则在以“掘木诉讼”为典型案例的诸多案件中，认为生存权属于立法部门的立法裁量事项，必须在立法部门基于恣意等明确误判或逾越裁量时，才能判断为违宪。基于这种立法裁量的理论，往往认为立法者与宪法规定之间并非是亦步亦趋的关系，而是在宪法框架之下有所作为，即基于国家预算等考量由立法机关裁量来确定各种行为。[24]

　　从我国宪法的规范结构及其内容来看，由于相关的违宪审查制度及其技术并不存在。因此，在现有形态之下，我国宪法结构更加显得具有开放性。例如，纳入宪法中人权保障条款，在此基础上法院可以解释出很多富有意义的权利保障措施。再加之宪法中所要求的国家逐步建立与经济发展相适应的社会保障制度，这同样意味着，国家可以通过各种方式来实现福利权。

　　此种背景下，福利权的实现问题将更多的转化为对立法机构，即对以全国人大及其常委会以及各地人大及其常委会的“立法期待”，即要求立法机构制定更多的涉及到社会保障制度的相关立法，将福利权的实现问题转化为具体立法中的权利实现问题，只有这样才能将更多框架性规定的宪法内容变得富有血肉。其中还会涉及到立法不作为的问题，例如美国联邦最高法院在安东尼奥校区诉罗德里格兹（San Antonio Ind.School District v.Rodriguez）案中认为，[25]只有立法机关的义务可以满足某种最低合理性的要求。在建立违宪审查制度之后，我国法院同样可能会面临着诸如此类问题的审查，即如果立法机关不立法或者不充分立法时，法院是否可以加以审查。

　　而作为一种带有具体请求权性质的权利，则可能同自由权一样获得直接的宪法裁判规范基础。这同样可以如此来加以解释，即福利权同样具有消极面向。例如，福利权也可能受到他人的侵犯或者不正当的剥夺。在这种意义上，它便可以获得司法救济与保障。正如美国学者霍姆斯和桑斯坦的观点：“所有的权利都必须是积极的。因为它们都要有赖于政府机构的执行。”[26]此外，任何权利的行使都需要不同层次的义务履行，其中都可能包涵三个层次的义务，即尊重义务、保障义务以及促进义务。尊重义务要求政府防止某种行为，保障义务要求政府避免第三人的侵犯，促进义务要求政府积极的保障。这种多层次的框架意味着多层次的义务，而并非简单的从消极到积极的图谱。[27]借助这些理论的支持，我国宪法中本就带有直接请求权性质的福利权益，可以获得直接的司法救济。

　　（三）福利行政过程中的福利权实现课题

　　伴随着福利权的实现要求，在行政层面上也开始要求国家和政府从消极的维护社会秩序功能转为积极的给付职能。此时，行政任务开始以实现公民福祉为目的。以此为中心，为了解决政府职能变化所带来的问题，在内容上以及行政法基本原理上都对行政法体系提出了迫切的修正要求，也就是说，“行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性’的法律关系，来保障个人的福祉。”[28]这是因为，在关涉到福利权实现的诸多制度建设方面，政府原本就占据着重要地位。这无论是从西方发达国家的福利国家发展历史中，还是从中国的社会保障制度发展历程中，都可以有所印证。

　　而考察各国福利行政的发展，可以发现，大体都经历了政府作为直接提供者到政府作为主要监管者的阶段。在第一个阶段，行政权开始逐渐得以扩张，例如美国罗斯福新政时期，1934年，罗斯福引入了“一般福利宪法”的概念，开始将“新的社会权”纳入传统的权利范围之内。他认为，只有意识到新的政府责任，传统的权利才能获得新的生命力。[29]以此为契机，系统的公共福利制度也得以建立。罗斯福政府实现了对几乎所有社会生活领域的全面管制。

　　而在政府作为主要监管者的阶段，对于政府的责任以及相关的行政法律规范要求亦非相同。行政法的基本法律关系得以改变，即由传统的相对人与行政机关之间的法律关系开始转化为相对人、利害关系人以及行政机关三方。此时，政府行政机关开始不再是冲锋陷阵的福利提供者，而变成了一个真正意义的监管者。一动而牵全身，随之而来的改变包含行政组织的变革、行政活动方式的变化、行政程序适用范围的调整甚至行政诉讼的类型变化等等，这均将会影响行政法整体内容的建构。

　　以行政活动方式为例，为了实现公民的生存照顾以及福利权益，一些适合行政发展的私法手段被引入行政活动之中。例如，在社会保障给付领域，开始采取契约以及政府承包合同的形式实现公共服务目标。如根据《德国社会法》第53条第2项的规定，社会给付主体进行给付时享有一定的裁量权，可以缔结行政契约。其中可能包涵：健康保险机关与医院、药局以及其他职业团体就法定保险给付内容所缔结的行政契约；行政机关与退休劳工彼此就退休年金成立的和解契约；社会福利机关与受救助人间成立的支出金额承担契约，或者核发所得证明的契约等形式。[30]这种契约方式的出现与运用，开始将私法与公法的界限模糊化。

　　与此同时，大量私人组织以及基金行政等也开始构成了福利行政中的重要组成部分。例如，通过社会保障基金的建立来实现社会保障的给付。此外，非营利组织也往往承担着大量的公益活动、扶贫、维护弱势群体等职能。这些特殊现象如何在包涵行政组织法在内的行政法中加以适当定位，也是我们需要面临的挑战。

　　同时，正如美国学者戴维斯（Davis）教授的描述：“除警察和起诉领域之外，几乎不存在任何一个其他领域，如福利领域一般充满了未加控制和不合法的裁量。”[31]由于福利领域大量裁量的存在，其中的公民权利也很容易被侵犯，而对于福利行政过程的控制也往往充满着障碍。例如，1940年到1950年间，在美国，社会福利调查者往往可以不告知相对人，即可对其进行无时间考虑的“午夜家庭调查”，这都使得福利过程成为了“一种羞辱和贬低人格的折磨”。[32]我国目前申请低保金中所设计的“公示”制度，也很容易使得最低生活保障的申请遭受人格尊严的侵扰。这些实践中出现的大量问题，如果不在行政法上加以规范，便会使得福利权难以实现。

　　四、因应之道：我国福利权的实现路径

　　正如美国学者森斯坦教授所指出的，“如果积极权利是不可执行的，宪法本身可能就成了仅仅一张纸，同样的，可能会对其他权利带来负面后果。”[33]福利权作为一种积极权利，只有得以真实实现，才能避免成为“没有牙齿的政治热望”。[34]因此，在不存在违宪审查制度的我国，福利权的实现便不能仅仅倚靠宪法层面的违宪审查制度，更需要依托行政诉讼以及福利行政过程中对于福利权的保障。进而，我们可以将福利权的实现路径分为两个层面，如下图所示：

　　理想路径　　  违宪审查制度的建立

　　现实路径

　　行政诉讼制度

　　行政不作为（主要案由）

　　程序违法（主要案由）

　　福利行政过程中的相关权益保障

　　（一）理想路径：违宪审查制度的建立

　　从各国福利权的实现路径来看，违宪审查作为一种重要的权利救济方式，在福利权的实现过程中发挥着重要作用。例如，南非法院通过三个著名的案例，即Soobramoney v.Minister of Health等案例对此种权利加以了宪法上的实现。[35]而即使宪法规范中不存在违宪审查制度的美国，也通过平等保护条款与正当程序条款对福利权益加以了间接保障。尽管美国法院对待福利的判决结果并非一致，但是在多数案件中，法院一直扮演着权利卫护者的角色。在我国，又应当采取何种方式呢？

　　根据上文对于宪法规范的分析，我们不难看出目前的宪法条款中涉及到福利权的规范应当说是丰富而具体的，关键问题便在于如何将这些条款赋予执行力。勿庸置疑，违宪审查制度的建立是首先需要突破的瓶颈所在。但是，对于这一问题的讨论则可能会使得本文偏离主题。因此，我们仅在此假设，一种行之有效的违宪审查建立之后，我国的法院可以做什么？

　　我们首先将面临的便是福利权是否可诉的问题。对于这一问题，我国国内学者已有了一些初步的论述。如有学者认为：“社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化。”[36]这些论述已经注意到包涵福利权在内的这类权利所具有的某些特性，如不确定性、受国家经济水平制约等。对于这些因素的考量也是多数国家法院在福利权审判时所持有的共同观点。对于我国法院而言，也需要考虑这些因素。例如，财政水平的制约可能会使得即使我们通过法院承认了这项权利，但它也无法得以真正实现。因此，对于它的审查也应当是有所限制的审查，应根据不同的权利规范内容以及侵犯程度给予不同层次的保障。

　　其中，审查力度最高的权利规范应为宪法第45条规定的物质帮助权，我们倾向于将它认定为一项带有具体权利性质的权利，由此公民可以直接提起某种权益被侵犯的宪法诉讼。例如，公民已通过相关立法获得了一定的物质帮助，但由此获得的福利援助受到某种不正当或不合法的剥夺，则应当允许公民通过宪法诉讼的形式获得一定保障。再如，企业事业组织的职工以及国家工作人员依法获得的退休金抑或依法获得的医疗保险等，这些援助津贴如果被任意剥夺，公民则可以提及相关诉讼。

　　而考虑到立法机关在福利政策形成过程中的重要地位，可以允许法院对立法机关的相关福利立法是否符合宪法规定加以审查，即当有关的福利立法已经形成，但却对给付对象施加了某种不合法的限制或不平等待遇时，可允许法院对相关立法合宪与否进行审查；或者，可以通过对于政府义务的强调以促使立法机关执行或制定相关法律，进而促使立法机关遵循一定的程序要求。这两种情况下，基于代议制机关，即全国人民代表大会的特殊性质，较为可行的方式是借助附带性的违宪审查来实现，即在社会立法不充分时，公民为了解决法律上的权利义务争议提出诉讼时，对相关立法进行违宪性审查。

　　同时，也可以通过个案中对福利权的平等保障等加以宣示，这实际上在我国现有的判决中也有所涉及。例如，在2004年武汉市的一则案例中，法院便明确表示，原告所称“被告系农民工，无义务为之办理社会保险”的说法是对农民工的歧视，并将“对其歧视行为予以谴责”的话语写入了判决文书。[37]这类似于美国法院借助平等保护条款以及正当程序条款所进行的间接保障。

　　（二）现实路径：行政诉讼与福利行政过程中福利权的实现

　　正如我们所知的奥托。麦耶的名言“宪法消逝，行政法长存”一般，作为动态宪法的行政法，是宪法发展到行政国阶段不可或缺的组成部分。[38]因此，对于尚无违宪审查制度的我国而言，行政诉讼制度应当能够成为实现福利权的突破口。

　　根据我国行政诉讼法第11条的规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的”，根据第六款的规定目前可以针对抚恤金的发放提出相关的行政诉讼。而从目前的考察来看，选择诉讼方式作为解决此类纠纷的比率并不高[39]且较为单一的集中于劳动领域以及抚恤金发放领域。而从具体的行政诉讼环节来看，法院在福利案件中更多针对原告与被告资格、法律适用中的合法性问题予以审查，而很少可以针对是否合理的问题展开审查，这就使得福利案件中涉及较多的合理性问题难以得到审查。再加之福利案件往往涉及到高度政策性、技术因素的争议，诸如如何认定工伤等问题，这就使得法院在对某些实体性问题进行判断时，存在相当的难度。因此，如果要实现对于福利权的有效保障，则需要在行政诉讼审查中引入合理性审查的内容。

　　此外，从行政诉讼的主要案由来看，由于涉及到福利权实现的给付行政是一种要求国家积极作为并为公民提供生存照顾的行为，因此它往往涉及到的是行政机关的不作为，这就使得行政不作为应当是审查的主要案由之一。同时，还可能涉及到对程序违法的审查。例如，在“刘某诉威海路街道办事处案”[40]中便涉及到这种情形。一般情况下，这类案件的主要法律依据为《行政诉讼法》第54条第2款的规定，即对于违反法定程序的具体行政行为，可以判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出具体行政行为。由此，对福利案件的审查，需对程序是否合法作出判断，主要考虑是否逾越时限，是否履行了充分的告知义务，是否说明理由等因素。例如，审查行政机关是否在社会保障金申请的法定期限内作出行政决定；在拒发或少发抚恤金、最低生活保障金时是否充分说明了相关理由等。

　　除作为最后救济方式的行政诉讼之外，在福利行政过程之中，关涉到行政决定的做出及相关行政程序中对于福利权的保障也是必需的。在这种层面上，福利权的实现往往表现为具体给付请求权的实现。以城市最低生活保障领域为例，在“申请——调查——决定——发放”这样四个环节中，如果相对人能够获得最终的给付，则需要在每个环节的确保，如申请前的告知、调查中对于居民收入的统计等等，任何一个环节如果出现了行政权的滥用都可能影响到福利权益的实际享有。这在某种意义上，将关涉到整个部门行政法体系的建构，因此更为详细的论证将另行他文展开。

　　五、结语

　　作为一种积极权利，福利权往往被认为是“昂贵的权利”，但是尽管如此，我们仍然不能否认它所具有的潜在价值。例如，对平等、人性尊严等价值的尊崇以及对自由权的保障等。这些潜在的价值都推动着各国对于该类权利的重视，我国亦不例外。作为社会主义制度的中国，同时伴随市场经济变革所带来的社会转型，都使得公民对于该类权利的关注日益提升。因此，对于这种权利的实现问题加以关注，也将不仅仅是某一学科的使命，同样关涉到社会政策、社会保障学以及其他多学科中复杂的制度设计。它的实现问题也须置于一个更为广阔的视野之中，即不仅仅关注宪法学的实现课题，同样也需要关注政策以及制度层面上的建构，多维的视角和多元的方式才能获得解决现实问题的良兵利器。

　　当然，对于公法学而言，其中的核心问题在于如何调整福利行政中的国家、政府与公民之间的关系。这也将改变现有的权利体系状况，即使原有的消极防御权转为积极的给付分享权甚至给付请求权，国家对于这类权利的实现也将借由立法、行政和司法机关共同实施。这种调整方向也恰恰是公法学在社会法治国下所要发生的功能转型。

　

　

[1]例如，美国法中多讨论“福利权”的问题，可参见胡敏洁、宋华琳：《美国宪法上的福利权论争——学理与实践》，载《政治与法律》2004年第3期。日本法上则以“生存权”为题展开了相类似的讨论，参见（日）大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版。

[2]对此，我国学者也有多方面的讨论，如郑贤君：《论宪法社会基本权的分类与构成》，载《法律科学》2004年第2期；黄金荣：《经济和社会权利的可诉性问题研究》（2004年中国社科院博士论文）等。

[3]Rights and Duties，Volume 5， Welfare Rights and Duties of Charity，Edited with introductions by Carl Wellman，Routledge New York（2002），156

[4]参见（美）史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竟悦译，北京大学出版社2004年版，第76页。

[5]Carl Wellman：Welfare Rights， Rowman and Littlefield，Totowa，New Jersey（1982），

[6]例如，“社会权”（social rights）这一用语则主要集中在欧洲国家，如法国、英国、德国、意大利等国。“生存权”这一用语主要为日本的用法，在我国还有另外一层涵义，即其是一种集体性权利，属于第三代人权的范畴。“社会经济权利”（social and economic rights）这一术语名，可以发现其主要为国际人权公约的表述用语。“社会保障权”的用法在我国社会保障法学界和宪法学界则更为多数。

[7]参见（美）卡斯R·桑斯坦：《为什么美国宪法缺乏社会和经济权利保障？》，傅蔚冈译，周卓华校。参见：http：／／www.law—think—er.com/show.asp？id=2439，访问日期2004年12月4日。在森斯坦的文章中，从年代学角度考量了为何美国宪法并未确立这项权利。

[8]参见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，林来梵撰写第十二章“社会经济权利”部分。

[9]参见李建良：《论立法裁量之宪法基础理论》，载《台北大学法学论丛》第47期。

[10]参见前引[1]，大须贺明书，第280页。

[11]参见周宪宗：《宪法上人民最低生存权的性质及其保障：我国与日本学说及司法判决（大法官释宪）见解的检讨》，辅仁大学法律学研究所博士论文（2003），第39页。

[12]参见蔡定剑：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第174—175页。

[13]Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others2002（5）SA 721（CC），2002 10 BCLR 1033.该案中，法院责令南非政府采取措施，让那些感染艾滋病病毒的孕妇用上奈韦拉平（Nevirapine），从而保护未出生的婴儿。

[14]（美）L·亨金：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第202页。

[15]Mary Ann Glendon，Interdisciplinary Approach：Rights In Twentieth—Century Constitutions.59 U.Chi.L Rev.519（1992）。

[16]参见（英）T·H·马歇尔：《公民权与社会阶级》，刘继同译，载《国外社会学》2003年第1期。

[17]Ulrich Pruess，Patterns of Constitutional Evolution and Change in Easter Europe in Constitutional Policy and Change in Europe 121，Joachism Hesse ＆ Nevil Johnson，eds，1995.

[18]参见（美）卡斯R·森斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金朝武译，法律出版社2006年版，第81—93页。

[19]《广东省城乡居（村）民最低生活保障制度实施办法》（1999年7月20日广东省人民政府第九届三十一次常务会议通过）。

[20]孙立平：《转型与断裂——改革以来中国社会结构的变迁》，清华大学出版社2004年版，第70页。

[21]参见前引[1]，胡敏洁、宋华琳文。

[22]Marius Pieterse，Coming To Terms With Judicial Enforcement of Social Rights，South African Journal On Human Rights Conference5—7（2004）。

[23]前引[9]。

[24]前引[9]。

[25]罗德里格兹案和多数其他美国案例引发了关于社会福利权的宪法保障问题，已采取平等保护条款的形式。该案拒绝将受教育权利称为基本权利。至少理论上，认为社会福利权受正当程序保障是可能的。

[26]Susan Bandes，The Negative Constitution：A Critique，88 Mich.L.Rev.2329（1990）。

[27]David Wiseman，Equal Recognition and Protection of Economic and Social Rights：International Context and Comparative Perspective，NSW Bill  of Rights Inquiry Submission.

[28]（德）彼德。巴杜拉：《自由法治国与社会法治国中的行政法》，《公法学札记》，陈新民译，中国政法大学出版社2001年版，第93页。

[29]Franklin D.Roosevelt，New Conditions Impose New Requirements Upon Government and Those Who Conduct Government，Campaign Address at  the Commonwealth Club，San Francisco，Calif.（1932），in 1 The Public Papers of Franklin D.Roosevelt 752，753（1938）。

[30]参见林明锵：《行政契约》，载翁岳生编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第770—771页。

[31]Kenneth Culp Davis，Discretionary Justice：A Preliminary Inquiry，University of Illinois Press（1971）。

[32]可参见Frances Fox Piven ＆ Richard A.Cloward，Regulating the Poor：The Functions of Public Welfare Social Forces，Vol.50，No，4（1972）。

[33]Cass R.Sunstein，Against Positive Rights，in Western Rights？Post—Communist Application 225，229（Andras Sajo ed.，1996）。

[34]Matthew Diller，Poverty Lawyering in the Golden Age，93 Mich.L.Rev.1401，1428（1995）。

[35]参见胡敏洁：《论社会权的可裁判性》，载《法律科学》2006年第5期。

[36]李忠、章忱：《司法机关与宪法适用——最高法院关于公民受教育权的司法解释评析》，载《宪政论丛》（第3卷），法律出版社2002年版，第522页。

[37]参见单士兵：《武汉一公司歧视农民工被法院谴责》，载《法制日报》2004年8月15日第3版。

[38]参见陈端洪：《中国行政法》，法律出版社：1998年版，第125页。

[39]根据相关调查显示，如果因最低生活问题与行政机关发生纠纷，“找该机关的领导申诉”占调查人数的55.49％，而选择信访的占24.44％，选择行政诉讼方式的仅占3.77％。较多情况下，公民采取了信访或仲裁的形式来解决纠纷。参见林莉红、李傲、孔繁华：《从宪定权利到现实权利——我国城市居民最低生活保障制度调查》，载《法学评论》2001年第1期。

[40]朱建奎、孙洪辉：《一桩“低保”诉讼案》，载《中国民政》2003年第5期，第38页。2001年刘某向青岛市威海路街道办事处递交了最低生活保障救助申请。街道办事处认为因其非常了解刘某的家庭状况，而未对其进行相关调查，即认为他不符合青岛市的相关规定，作出了不予批准其低保申请的决定。2002年该案被诉至青岛市市北法院。法院认为，威海路街道办事处在接到居民低保申请后，应该严格按照程序办理，进行家庭经济状况和实际生活水平的调查，并形成书面材料。由此，法院认定，威海路街道办事处不予批准社会救助的行政行为违法。