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毛苑菁 :论被征收人的参与权
【法宝引证码】CLI.A.0125730
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2023年
    【中文摘要】“参与权”是征收程序启动后被征收人因原有实体权利受到影响而获得的一项程序权利,是行政征收遵循“正当程序”的必然要求。参与权贯穿征收行政程序的始终,它应包含了知情、质询、建议、反驳、否决等多项具体权能。它是被征收人在征收活动中作为主体地位的标志,是防止政府滥用征收权的最有力的武器,也是征收程序规范化的表现。一切受征收活动影响到实体权利的主体都应成为参与权的主体,只是由于不同的实体权利身份,其享有的参与权的范围有所区别。目前立法上对于参与权的规定还非常有限,这是导致被征收主体在行政程序中极为被动的根源,也是实践中参与权行使流于形式且无实际效果的重要原因。要完善参与权立法,明确参与权享有的主体,明确参与权的各项权能,增强参与权在行政程序中的实质影响力。
    【中文关键字】主体地位;程序权利;参与权;权能
    【全文】


      引  言
      行政征收权是行政机关享有的一项强制权力,正如有的学者所言“行政征收的本质是国家(通过行政机关)对非国有财产事先进行补偿之后实施的一种强制交易的行政行为。”[1]因而这项权力应当受到控制。对于征收权的控制,在不同法治背景下有不同的要求。正如学者比较传统控权与现代控权时所言“就控权的方式而言,传统法治注重的是组织法控权,现代法治则更注重程序法控权;就控权的手段而言,传统法治强调的是以权力控制权力,现代法治则更强调以权利控制权力;就控权的时机而言,传统法治重视的是事前、时候控权,现代法治则更注重事中控权。”[2]在传统行政法理念下,行政征收程序中,被征收人不过是待宰羔羊一般服从行政管理,并不具有与行政主体讨价还价的主体地位。在现代行政法理念下,被征收人作为重要权利受到深刻影响的主体,其可以通过参与行政程序及借助行政法上的个人权利来制约行政主体的“征收权”,其有权在行政征收程序中了解相关情况,发表相关意见,采取相应措施,并对行政活动全过程产生实质影响。行政机关“为民做主”在现代法治背景下要更迭为民有主体地位。关于行政程序中被征收人的权利,可以从实体权利和程序权利两个方面来探讨。从程序权利进行的探讨,一般基于通过正当程序理念来规范行政征收。正当的程序,未必能产生必然公正的结论。学者们从正当程序角度进行的努力,试图使得行政征收至少从表面上看来规范一些,至少使程序价值有所彰显。笔者认为,在征收程序中,被征收人最重要的程序权利,就是“参与权”。
      一、参与权概念与价值
      参与权作为一种程序权利,并没有在我国立法中明确规定,只是有关条款内容出现了“参加”的用语,参与权并非一个明确的实然法律概念。既然如此,对于参与权的内容及其法律效果,目前并没有统一的认识。但学界意识到“集体土地的征收补偿属于典型的公共行政领域,与行政处罚、行政强制等行政行为不同,政府的征地补偿行为直接体现为必须得到被征地者的同意与配合方能顺利完成满足社会公益需要的行政任务。”[3]征收程序中被征收人应该有“参与权”。只是参与权之面貌若隐若现,似有“迎之不见其首,随之不见其后”之玄妙,并无清晰之定义。
      (一)概念
      作为一种程序权利,“参与权”停留在学理层面,并非法定的权利种类,不具备“申请复议”、“提起诉讼”这样的法定权利的地位。参与权既无明确的内涵,更无明确的外延。在德国法上,将参与权视为一种公法上的“权利”,认为这种权利有的是以设定为请求权的方式存在,有的相当于物权。类似请求权的参与权如征收补偿请求权,类似物权的参与权如公职人员对于公权力的直接参与控制[4]。笔者认为,只要存在意思沟通,就意味着“参与”,参与到一种行政活动中来,或者参与到一种“法律关系”中来。在征收的行政程序中,只要相关行政行为对被征收人的权利产生影响,从那一刻起,被征收人就应获得参与权,因为只要无权参与就意味着沦为待宰羔羊。参与权在整个行政征收活动中都存在,只要该活动会影响被征收权,被征收人应然地具备参与权。
      学界通常将知情权、监督权等概念与参与权并列使用。笔者认为,行政征收中的参与权应该作为一个上位概念,所谓知情权、监督权等概念在征收活动中应属于参与权的具体表现形式。这种关系类似民法上“所有权”与“占有、使用收益、处分”权能之间的关系。要行使该“参与权”,必然要求被征收人具备具体的参与方式,参与权不非仅通过“参与”本身来实现。例如,以行使知情权的方式参与到了解相关行政活动及相关文件之中。
      (二)权利价值
      在我国长期官本位的封建思想余毒下,即便作为当代官员,仍存在滥用权力的思想。百姓在有的官员心中并非值得平等协商的主体,他们在侵犯百姓权利时,不会心生敬畏,特别是当法律给了他们侵犯百姓权利的授权后,他们更会滥用这种授权。例如行政征收、行政处罚这两类权,都是法律授权行政主体实施的。行政相对人存在过错时,行政主体才能启动行政处罚权,但是在行政处罚中存在选择执法、处罚明显不当等问题,因此,在行政诉讼法中中,赋予了法院撤销及变更行政处罚的权力。“参与权”,是使被征收人从待宰羔羊转变为行政征收活动的主体的最重要的程序权利。参与权,不仅使得被征收人获得了在征收活动中捍卫自身合法权益的程序权利,也对于行政主体提出了警戒。
      1、征收活动导致的被征收人的程序权利。
      “参与权”作为程序权利,只有在相关程序启动后才产生,没有相关程序启动,则“参与权”并不独立存在。由于征收程序启动,损害到相关主体的实体权利,该实体权利相应转化为实体性质的请求权及相应程序权利,具体而言,产生补偿请求权、行政程序中的参与权及司法救济权。例如征收决定发布,通知被征收人的所有权丧失,其上的其他权利也将由于征收方案的具体实施而逐步丧失,在原有实体权利丧失时,如法律不赋予无过错的被征收人相应的程序权利,则征收活动的正义将荡然无存。
      2、征收活动中被征收人主体地位的标志。
      “尊重农民的主体性是参与协商型征地补偿模式的核心特征”[5]。被征收人作为主体,其享有“参与权”与作为客体参与征收活动是不同的。如果被征收人作为客体,也必然是参与到征收活动中来,但这种参与是完全无主动权的参与,只能成为形式主义的参与,而并不是具备“权利”的参与。只有作为主体的参与,享有权利的参与,才能称得上参与权享有者。即便被征收人的物权因征收决定而丧失,但不意味着被征收人沦为一无所有,更不意味着被征收人本身沦为征收活动的客体,在征收活动中,被征收人仍是征收活动中的主体。被征收人以“参与权”在征收活动者行使各项必要权利。行政机关漠视参与权,侵害参与权,实际是对被征收人主体地位的侵袭。保障参与权,才能彰显被征收人主体地位。
      3、遏制行政权力滥用的权利。
      在行政征收活动中,被征收人是不存在过错的。是行政机关试图获得被征收人财产,以“公共利益”的名义,通过法律授权来发起对被征收人的主动进攻。在此情形了,作为无过错的被征收人,突然面临被剥夺财产的重大威胁及必然丧失财产的现实处境,法律有必要赋予被征收切实的程序权利以对抗政府。“参与权”作为一种公法上的个人“权利”,是制约征收权的依据。通过被征收人全过程参与的行政程序遏制征收权滥用,比事后通过司法救济具有天然的优势。“行政程序相对于司法审查,其最重要的优势就是尽可能将行政违法、行政侵权消除在萌芽状态,使相应的行政行为可能给行政相对人和社会造成的损失得以避免。”[6]
      4、彰显程序理念的重要价值。
      在现代法治理念中,行政程序被视为比司法审查有很大优势的控权机制。行政程序既可以不过分束缚政府行为的手脚,又可以防止政府实施行政行为的恣意和滥权;有利于充分调动行政相对人参与国家管理、参与行政行为的积极性,尤其是参与与其自身利益有利害关系的各种具体行政行为,为政府提供一个廉价纠错机制,揭露政府的违法和不当;有利于改善政府内部运作机制,提高行政效率;有利于事前、事中纠错,避免给行政相对人和社会公众造成不可挽回的损失。[7]可见,行政程序中重要的内容就是行政相对人的参与。“行政参与权是行政程序法的核心,这一观点在学界已经取得共识”。[8]行政相对人的参与权越是广泛,行政参与的效果越是明显,对于彰显行政程序的公开、公正、公平越有裨益。
      二、被征收人参与权的现状
      “在我国,行政参与权的理论发展主要始于20世纪80年代”[9]。目前,我国被征收人参与权作为一项程序权利,无论是理论、立法还是征收实践看,都仍处于一种初级阶段的状态,尚不足以作为被征收人捍卫其实体权利的棍棒。被征收人实体权利最终得以或多或少的补偿,主要取决于补偿方案对于实体权利转化而来的补偿请求权,其补偿额基于实体权利原有的事实要素以及补偿方案规定的内容,与被征收人的参与权几乎毫无关系。这项程序权利非但对实体权利不能产生任何实质影响,其作为程序权利自身的存亡且成问题,其独立程序价值毫无保障措施。相比于其他法领域,例如作为最严格程序的刑事诉讼中,有的程序权利虽然不必然导致实体公正,但侵犯该程序权利会得到程序性制裁,例如因程序不当撤销原判发回重审或因为取证程序违法不予采信证据——在行政征收领域,程序权利的地位极低,非但法律没有明确规定程序权利及其效果,更无规定该程序权利受到侵害时的救济措施。
      (一)立法的现状
      在行政征收的立法上目前并没有出现“参与权”这个权利种类。学理上认为的“参与权”在征收规范上实际表现在带有“参与”的词汇上或者各种表示参与的行为方式上。笔基于征收立法具体规范将各类参与方式进行归类。
      1、“举报”
      在征收活动中,对违法征收行为进行举报,是参与权的一种具体实现形式。被征收进行举报具有法律的授权,其性质不属于信访,更不是干扰征收活动。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第七条第一款规定“任何组织和个人对违反本条例规定的行为,都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。”《中华人民共和国土地管理法》(2019修正)第七条规定 “任何单位和个人都有遵守土地管理法律、法规的义务,并有权对违反土地管理法律、法规的行为提出检举和控告。”
      2、获知应公布(或公告)信息并发表意见
      征收规范中规定了政府的若干“公布”、“公开”、“公告”的义务,并要求征求公众意见。这明确了被征收人的知情权,且这种知情权不需要被征收人提出申请,而是政府要主动履行公开义务。基于知晓的信息,被征收人有权发表意见。
      《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第二款规定“国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,应当广泛征求社会公众意见,经过科学论证。”第十条第一款规定“房屋征收部门拟定征收补偿方案,报市、县级人民政府。”第十条第二款“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”第十一条第一款规定“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。”第十九条第三款规定“房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定,制定过程中,应当向社会公开征求意见。”第四十七条第二款规定“县级以上地方人民政府拟申请征收土地的,应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估,并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡(镇)和村、村民小组范围内公告至少三十日,听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。”
      《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十八条第一款规定“征地补偿安置方案拟定后,县级以上地方人民政府应当在拟征收土地所在的乡(镇)和村、村民小组范围内公告,公告时间不少于三十日。”第二款规定“ 征地补偿安置公告应当同时载明办理补偿登记的方式和期限、异议反馈渠道等内容。”
      根据上述规定,作为与征收活动有关的国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划制定中社会公众有知情权且有权发表意见。正如有的学者所言“规划的失误是最大的失误,规划的浪费是最大的浪费。因此编制土地利用规划本身即是一次重大利益分配,土地规划科学性和民主性直接涉及社会公平正义。”[10]赋予社会公众的知情并发表意见权利是必要的。“集体土地征收补偿标准是被征地人关注的核心问题。目前,农民对于土地定价和确定补偿标准的参与和影响程度十分有限,定价机制单方性特征较为明显”[11],因此,规定征收补偿方案论证拟定过程中,公众有权发表意见,拟定且公告后有权提出异议。房屋征收评估办法的制定中公众也有权提出意见。
      3、获知应公告或公布的相关信息
      征收规范中还规定了政府的若干其他“公布”、“公开”、“公告”的义务,但此种公告仅仅具有通知的意思,被通知人有知情权但没有发表意见的权利。
      《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条第一款规定“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。”第十三条第一款规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”第十五条规定“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”第二十六条第一款规定“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定,按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。”第二十九条第一款规定“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案,并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。”
      《中华人民共和国土地管理法》(2019修正)第四十七条规定“国家征收土地的,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”第四十九条第一款规定“被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布,接受监督。”
      《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定“需要征收土地,县级以上地方人民政府认为符合《土地管理法》 第四十五条 规定的,应当发布征收土地预公告,并开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估。”第二款规定“ 征收土地预公告应当包括征收范围、征收目的、开展土地现状调查的安排等内容。征收土地预公告应当采用有利于社会公众知晓的方式,在拟征收土地所在的乡(镇)和村、村民小组范围内发布,预公告时间不少于十个工作日。自征收土地预公告发布之日起,任何单位和个人不得在拟征收范围内抢栽抢建;违反规定抢栽抢建的,对抢栽抢建部分不予补偿。” 第三十一条规定“征收土地申请经依法批准后,县级以上地方人民政府应当自收到批准文件之日起十五个工作日内在拟征收土地所在的乡(镇)和村、村民小组范围内发布征收土地公告,公布征收范围、征收时间等具体工作安排,对个别未达成征地补偿安置协议的应当作出征地补偿安置决定,并依法组织实施。”第三十二条第一款规定“省、自治区、直辖市应当制定公布区片综合地价,确定征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准,并制定土地补偿费、安置补助费分配办法。”
      根据以上规定,征收机关应该公告的有:土地预征收信息,征收土地决定,片区综合地价的情况,对于补偿方案拟定过程中征收意见的情况及修改情况,被征收房屋的调查情况,作出补偿决定的情况,分户补偿情况,土地补偿费收支情况。对于这些应公告的信息,被征收人自然有权获知信息。但并没有规定对这些内容提出异议的权利及发表意见的权利。
      4、异议、参加听证会并发表意见
      根据征收规范,在征收补偿方案正式决定前,对于征收补偿方案有异议的,在“多数”人要求听证时应当组织听证,在听证过程中被征收人可以发表意见,根据听证情况修改方案。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条第二款规定“因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。”《中华人民共和国土地管理法》(2019修正)第四十七条第三款规定“多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的,县级以上地方人民政府应当组织召开听证会,并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十八条第三款规定“ 多数被征地的农村集体经济组织成员认为拟定的征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的,县级以上地方人民政府应当组织听证。”
      这个程序本来挺好,但是存在欠缺:一方面,“多数人”的人数标准不明,多少比例算是“多数”并不明确,因而启动听证程序概率极低。另一方面,没有明确听证中被征收人意见对于方案的影响力,抽象地规定“根据听证会情况修改方案”,很可能不作修改或者被征收人意见并没有反映在新修方案中。
      5、要求予以说明
      《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第二款规定“市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。”根据此条规范,被征收人对于征收及补偿活动中任何问题有不明白的,可以要求市县政府及征收部门有解释说明,市县政府及征收部门应履行解释义务,不能拒绝被征收人的问询。笔者认为,据此法条可以推知被征收人对于相关问题具有“质询权”。
      6、申请行政复议或行政诉讼救济
      征收规范规定了被征收人对于征收决定、补偿决定及不履行补偿协议的救济权。其中,对于征收决定、征收补偿决定既可以申请行政复议,也可以提起行政诉讼。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十四条规定“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。”第二十五条第二款规定“补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。”第二十六条第三款规定“被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。”救济权的行使,特别是以行政程序进行救济,也是一种参与征收活动行权方式。也正由于这种权利的存在,才使得征收活动不至于成为被征收完全主导的活动。
      7、获知预告信息并配合调查登记
      征收规范规定对于被征收房屋、土地的情况征收部门组织调查登记,被征收人配合调查、登记。此种规范表明被征收人有权提出对于房屋及土地性状的意见和证据并有权申报登记为受补偿主体。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”《中华人民共和国土地管理法》(2019修正)第四十七条第三款规定“拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内,持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用,保证足额到位,与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议;个别确实难以达成协议的,应当在申请征收土地时如实说明。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定“需要征收土地,县级以上地方人民政府认为符合《土地管理法》 第四十五条 规定的,应当发布征收土地预公告,并开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估。” 第二款规定“征收土地预公告应当包括征收范围、征收目的、开展土地现状调查的安排等内容。征收土地预公告应当采用有利于社会公众知晓的方式,在拟征收土地所在的乡(镇)和村、村民小组范围内发布,预公告时间不少于十个工作日。自征收土地预公告发布之日起,任何单位和个人不得在拟征收范围内抢栽抢建;违反规定抢栽抢建的,对抢栽抢建部分不予补偿。”第三款规定“ 土地现状调查应当查明土地的位置、权属、地类、面积,以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的权属、种类、数量等情况。”
      8、异议、申请复核评估、申请鉴定
      对于被征收房屋的评估价值,征收规范规定了异议、申请复核评估、申请鉴定的权利。
      《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定“对评估确定的被征收房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”
      9、协商选定评估机构、表决
      对于房屋征收的房产价格评估机构,征收规范规定了由被征收人协商,协商不成以其他方式决定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款规定“房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的,通过多数决定、随机选定等方式确定,具体办法由省、自治区、直辖市制定。”需要注意的是,如果征收机关或被征收人并没有组织集体协商或集体表决,那么评估机构很可能变成由征收机关单方指定。
      10、选择补偿方式
      征收规范规定了被征收人在法定范围内可以选择补偿方式,要尊重被征收人的意愿。这部分规范突显了被征收人在参与征收活动的某些方面时的主导性。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定“被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。”第二款规定“被征收人选择房屋产权调换的,市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋,并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。”第三款规定“因旧城区改建征收个人住宅,被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的,作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”《中华人民共和国土地管理法》(2019修正)第四十八条第四款规定“征收农用地以外的其他土地、地上附着物和青苗等的补偿标准,由省、自治区、直辖市制定。对其中的农村村民住宅,应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则,尊重农村村民意愿,采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平、合理的补偿,并对因征收造成的搬迁、临时安置等费用予以补偿,保障农村村民居住的权利和合法的住房财产权益。”
      11、索要临时安置费或者要求提供周转用房。
      征收规范规定征收部门提供临时安置费或者提供周转用房的法定义务。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条规定“因征收房屋造成搬迁的,房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费;选择房屋产权调换的,产权调换房屋交付前,房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。”站在被征收人角度,被征收人的生活不便由征收人造成,自然有权向征收部门索要临时安置费或者提供周转用房。
      12、签订补偿协议
      《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款规定“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。”由于补偿协议仍属于协议,因此被征收人在签约过程中具有了解协议内容、进行内容磋商的权利及行使与签约相关的其他权利。例如,被征收人在签约后有权拿到补偿协议。但实践中有些地方在征收协议签署时只让被征收人在协议及相关材料上签字,不把协议等附件交给被征收人。这显然侵犯了被征收人的程序权利。
      13、拒绝非法强制搬迁
      被征收人只有在获得补偿后才具有搬迁义务,而且,在此条件下,也只有在补偿协议约定或补偿决定确定的搬迁期限才有义务搬迁。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”第二款“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后,被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。”
      14、安全保障权
      征收活动应该依法平和地进行,被征收人并不因为财产被征收而应遭受其他胁迫。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第三款规定“任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”
      14、执行阶段权利保障
      即便被征收人拒不搬迁,也需要依法强制搬迁,不能以非法程序强令搬迁,且执行并不影响被征收人依法应享有的实体权利。《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第二十八条第一款规定“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”第二款规定“强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。”
      15、参与社会风险评估
      《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第四款规定“社会稳定风险评估应当对征收土地的社会稳定风险状况进行综合研判,确定风险点,提出风险防范措施和处置预案。社会稳定风险评估应当有被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人参加,评估结果是申请征收土地的重要依据。”此条明确规定了“社会风险评估”活动参与主体应当包含“被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人”。这是一项典型的参与权。
      以上,笔者对现有规范中存在的被征收人参与征收活动的种种行权方式进行了梳理。这些并未提出“参与权”的概念,也很少提“参与”这个词汇,仅仅在《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第四款、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条第二款这两处用了“参加”的词汇。不能认为该两处的“参加”才是行使参与权。征收规范所规定的种种其他行权方式,本质上都是行使参与权。这这种影影绰绰的“参与”在笔者看来,与完整的“参与权”仍属于不同境界的两种概念。
      (二)实践的现状
      实践中参与权可以用“流于形式”一词进行精准的概括。在征收决定及补偿方案发布前的阶段,被征收人完全没法参与到征收活动中去,之前的活动基本是征收者与其上级审批者之间的所谓内部行政活动。在发布之后,被征收人也基本不会参与到征收补偿方案的异议中去,也没有因为行政程序中的异议导致修改补偿方案,更不会改变征收决定。唯一实际参与的就是在补偿签约环节的讨价还价。参与对被征收物的测量登记,但此时仅有所有权人被认为是参与权主体,以征收机关确认的参与主体为准。在签约环节,由于补偿协议本身的固定格式,基本上是被征收主体对有关数字进行确认后签名确认,没有更改协议条款的余地,也是适用方案进行计算的结果。这种签约活动实际成为避免被征收闹事的一种息事方式,甚至有的征收补偿协议模板中剥夺当事人诉权的条款豁然在目。这种“参与”并不能显示出一种被征收人行使参与权的特征,而主要是一种走过场的配合征收工作而已。
      三、被征收人参与权实现的障碍
      我国的被征收人参与权无法得到实质实现有诸多原因,其根本原因源于立法上对参与权没有明确规定,执法环节滥用征收权,并且缺乏对于参与权的救济程序。
      (一)立法上对参与权规定的欠缺
      前述已经将现有立法对于被征收人参与征收活动中各种具体行权方式进行了介绍。笔者入认为,那些行为方式,都是参与权的具体表现形式。综合来看,现有立法有关参与权规范存在的问题主要是:
      1、立法理念存在偏差。
      立法上给行政机关赋予了充分的征收权,却没有充分考虑被征收主体的权利。既没有充分考虑被征收人实体权利的充分实现(如补偿范围狭窄、补偿标准过低),更没有考虑被征收人的程序权利充分实现,在影响被征收人权利的重要环节(如土地性质转用审批)被征收人毫无参与权,没有做到征收人与被征收人法律地位平等。其主要目的是为实现行政管理。在公共利益需要为名义赋予征收权,但在公共利益不明显,商业用地目的突出的新形势下,如果再不改善立法理念,征收就变成资本家剥夺普通民众权利的白手套。有的学者提到我国不动产征收参与权立法方面相关规定的法律位阶低[12],这实际也是立法理念上对于被征收人参与权不重视。
      2、概念不清。
      征收立法上并没有参与权概念。仅仅在《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第四款、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条第二款这两处用了“参加”的词汇。参与权最多仍属于一个学理上的概念,在目前我国的征收活动中并非一个法定权利种类。参与权到底是什么意思,怎样算是行使了参与权,并不清楚。既无清晰的内涵表述,也无明确的外延列举。这就导致实践中看似参与了征收活动的某些流程,但实际仅停留在“参加”而并未行使权利。参与权作为一项程序权利,不应是流于形式的。
      3、主体不明。
      行政机关之外,现有征收规范提及的参与征收活动的主体有:“任何组织和个人”(行使举报权)、“社会公众”、“农民集体经济组织及其成员,村民委员会及其他利害关系人”、“被征收人”、“房屋所有权人”、“公众代表”、“拟征收土地所有权人、使用权人”。其中出现频率最高的主体是“被征收人”,而该概念本身就不明确,实践中往往以征收方案确定谁才是“被征收人”。这些主体在不同阶段、不同事项中享有不同的权利,并非一概享有所有参与权。受行政征收影响的主体非常广泛,并非仅仅是被征收物品的所有权人。甚至谁是受补偿的实体权利的主体,都是混乱不明的。参与权作为一项基于实体权利受影响而产生的程序权利,在实体权利主体都不明时,程序权利主体自然无法明确。由于享有参与权的主体不明,所以在征收活动中大量的利害相关者被剥夺了参与权,不能参与到征收活动中的去。
      3、权能不明。
      任何一项重要权利必然要通过具体行使来彰显在权利的存在。参与权如何行使才能体现参与权的存在呢?笔者认为,目前对于参与权的权能未见清晰的阐述。参与权成为一项非常流于形式的权利,其原因正在于它的权能不明确。参与权不是征收人对被征收人的呼之即来挥之即去的参与,而是被征收人以主体地位主动实现相关需求的参与。这就要求明确参与权的具体实现形式,也即明确参与权包含哪些权能。例如民法上的所有权,该权利不但划分物的归属界限,还包含了所有权人对于物的占有、使用、收益、处分等各项权能。在参与权权能不明时,参与权也无法行使。因为相关主体不知道依据什么来行使权利,也不知道自己行为是否属于参与权保护范围。在前文已经梳理了十五项行权方式,但所行使的权利是否都是参与权可能存在争议。这十五项之外的活动,被征收人是否有权进行,都有疑问。
      4、效果不明。
      并非只要被征收人“参加”了就算是参与权已经实现了。任何一项权利的实现自然要呈现一定的法律效果才不至于沦为空洞。例如表决权,其效果自然是表达出同意或反对的意志以影响事项的结论,表决权的效果是显而易见的。参与权的效果应该是通过参与实现征收活动中的被征收人的意志,如被征收人的正当意志无法得以实现,则参与权必然流于形式。而“现有参与方式无法对征收决定产生约束力”[13]。要让被征收人通过行使参与权来实现利益诉求和遏制行政机关滥用征收权力的效果,则参与权效果得以实现。此外,参与权本身被侵害时应有救济,但目前我国立法对参与权被侵害并无救济措施。
      (二)执法理念的落后
      在立法不明的情况下,执法者任意妄为就顺理成章。由于征收权力上自《宪法》,下自《土地管理法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》,都予以明确规定。那么行政机关行使该权力时自然是理直气壮的,不会担心所谓合法性问题。
      1、官本位思想余毒。
      执法者在处理征收事务时,行政管理的思维严重,对征收中主要事项由行政主体单方面作出决定,被征收人只是处于被处置的境地。特别是当立法给予了征收授权时,执法者便理直气壮地行使征收权,有权之后便决定一切,在整个征收活动中完全主导。被征收人的参与权处于完全被漠视的境地。被征收人的“参加”活动往往只是在配合征收工作而已。这种局面与我国长期的封建社会官本位思想遗毒有很大关系,我国建设行政法治的时间还不长,并未培养起尊重行政相对人主体地位的习惯。
      2、缺乏权利保护意识。
      在征收活动中,被征收的所有权人诚然因为征收决定丧失了所有权,其他权利人也因为标的物的灭失而丧失了依附于标的物的实体权利,但是征收决定并意味着被征收人从此一无所有。被征收人的补偿请求权(实体权利)、参与权(程序权利)、救济权(程序权利)等等权利因征收决定而产生。但执法者忽视这些权利,尤其忽视补偿请求权之外的其他权利。为尽快完成征收工作,乃至想在征收活动中搞腐败营生,就往往置被征收人的程序权利于不顾。参与权得不到充分实现成为必然。也难怪有的学者认为“地方政府的消极态度是目前被征收人参与权实现中面临的最大阻力和障碍”[14]。
      3、缺乏行政程序意识。
      轻视合法程序,是导致被征收人参与权落实不到位的重要原因。行政机关为加快征收效率,为了尽快把被征收人的房屋或土地使用权弄到手,往往最大限度简化程序,除了法律规定必须的程序,不得不象征性地走一下,其他能够简化的程序尽可能简化。甚至有时明显程序违法。对于这种程序违法,在司法救济环节,最多确认程序违法,并不导致对行政行为的撤销,不影响征收活动的推进。因此,行政主体的为追究征收任务早日完成,就敢于冒着程序违法的风险。
      (三)缺乏保障参与权的救济措施
      目前立法对参与权无所规定,更没有相应配套措施来救济被侵害的参与权。既然参与权被侵害时没有救济措施,那么侵权者就容易肆无忌惮地侵害参与权。
      1、缺乏违法行为的行政追责。
      由于征收机关的上级机关往往是征收活动的审批机关,所以征收机关的活动,往往是上级机关同意或默许的,上级机关不会在征收活动中再站在被征收人角度来对征收机关实施监督,特别是在征收方案发布之后。目前立法仅仅对征收决定、补偿决定不服的,规定了可以提起行政复议程序,通过行政程序来进行救济,对其事项没有规定可以提起行政复议。而且,能够提起行政复议的事项,也并非程序权利。如此,则即便征收机关剥夺了被征收的参与权,或者让整个参与过程流于形式,变成一场参与秀,在行政程序中没有任何救济措施。
      2、缺乏对参与权的司法救济。
      现有立法对征收决定、补偿决定、不履行补偿协议规定了可以提起行政诉讼,使之具有司法救济的可能。但该规定并未明确是对程序权利还是对实体权利的救济。从征收补偿争议的司法案例看,主要还是集中在补偿金额争议,那么可以判定规定的司法救济主旨应是对实体权利进行救济。受行政征收影响的主体非常广泛,并非仅仅是被征收物品的所有权人。现实司法观点,仍仅将所有权人视为有利害关系的人。对于受到实际影响的其他用益物权等权利人,没有明确他们的参与主体地位。对于受到实际影响的其他用益物权权等权利人,没有明确他们的参与主体地位。所以,有的司法机关以不具有诉讼主体直接驳回起诉,有的即便承认了诉讼主体地位,而以不是所有权人为由驳回具体诉讼请求。其传递的信息是只有所有权主体才能成为参与权的主体。因此,导致大量因为被征收影响实际权利的人无法实际参与到征收活动中去,他们更无从对其参与权进行司法救济。
      四、实现参与权的制度设计
      立法在国家权力及权利运行中起到根本作用。正如宪法及相关法律赋予了行政机关征收权,可以使得征收活动具有了以行政机关为主导的合法地剥夺所有权的畅通无阻的效力。对于被征收人而言,立法上对其地位及权利的规定,从根本上决定着被征收在征收活动中的命运。如果立法对被征收人的参与权予以明确详尽的规定,则有利于改变被征收人毫无招架之力、任由宰割的悲惨处境。
      (一)确立参与权的法定权利地位
      将参与权在立法中确定为征收活动中被征收人的一项法定权利。只有明确参与权的法定权利的地位,被征收人才能依据此权利参与征收中各项活动,并在此项程序权利受到侵害时提出对程序权利的救济。被征收人应得救济的不仅仅是被征收后的实体权利转化来的补偿请求权,还应包括各项程序权利。只有明确程序权利独有的价值和地位,才可能基于这项权利有所作为。在目前行政程序法尚且欠缺的情况下可以在征收规范中单独明确此项程序权利。在未来的行政程序法典中,将行政相对人的各项程序权利作清晰的列举。
      (二)扩大参与权主体
      不同的实体权利人因为征收活动都受到了影响。这些权利人包括所有权人、用益物权人、担保物权人、承租人、出资人、债权人等等,这些人也是本文所述的“被征收人”范围,这一点与现实中具体补偿方案所确定的被补偿人范围不同。根据目前立法规定,被视为参与权主体的主要有“任何组织和个人”(行使举报权)、“社会公众”、“农民集体经济组织及其成员,村民委员会及其他利害关系人”、“被征收人”、“房屋所有权人”、“公众代表”、“拟征收土地所有权人、使用权人”。这些主体看似广泛,但是这些主体并非参与所有程序,并非都具有充分的参与权,具有较多参与权的只是较少的主体。其中所列“利害关系人”实际并没有多少参与权。这几个主体之外的人基本没有权利参与到征收程序中来。对于其他没法参与到征收程序中来的主体,他们只能寻求司法救济。笔者认为,各类受到征收活动影响的主体,都应作为参与权主体,他们可能未必能够成为征收补偿权的主体,但是对于征收的行政程序,可以享有一定程度的参与权,参与到征收活动中来,不能把他们完全置之不理、边缘化,否则对于了解民意、应对舆情、化解纠纷都是不利的。笔者认为,参与权主体应包含如下:
      1、所有权人。
      所有权人应该具备最充分的参与权。征收决定所征收的从表面是“物”,实际是“物”所承载的权利。《民法典》第二百二十九条规定“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”征收决定产生的法律效果就是让征收人获得了物的所有权,让原来的所有权人丧失了所有权,这种法律效果在征收决定发布那一刻就产生了。即便此时被征收人还事实上占有该物,即便此时尚没有进行征收补偿,还需要通过“先补偿后搬迁”之后才能搬离,即使有的所有权人可能还同时是占有和使用权人,在搬迁之前仍正常行使着占有使用收益权利,但是,他们的所有权已经归于政府了。给予征收补偿的首先是所有权人,在不存在他物权人的情况下,所有权人的所有权能是饱满的,因此他享有着最充分的参与权,应该可以行使参与权的各项权能,参与各项征收活动。
      2、用益物权人。
      有的所有权人会将用益物权让渡给其他人。用益物权人已经付出对价,可能在相关约定中已经对于遇到征收时在征收中相关权利都作出约定,例如约定参与补偿,领取补偿款等等。因此,用益物权人跟征收活动具有密切的关系。《民法典》第三百二十七条规定“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依据本法第二百四十三条、第二百四十五条的规定获得相应补偿。”用益物权人也是被补偿人。因此,用益物权人有理由享有参与权。即使征收活动中所有权人已经参与征收活动,其不能替代用益物权人的参与权主体地位。征收实践中,行政机关仅仅以所有权人为补偿对象,试图让用益物权人与所有权人自行处理补偿额分配,把用益物权人排除在征收行政程序之外的做法是错误的。
      3、担保物权人。
      担保物权人对于担保物具有“他物权”,有权了解并参与征收活动。根据所有权变动不影响担保物权存在的担保法原理,征收决定导致了所有权变化,但并必然导致担保物权灭失,但标的物所有权的转移势必影响担保物权人行使担保物权,所以该类担保物权人为了解担保物的状态以及自身可能面临的处境,应该具有参与权。特别需要注意的是,尤其在房屋作为担保物权时,征收主体征收土地时一并征收了房屋,其实并不是想获得该房屋所有权,而是在获得房屋所有权之后将房屋拆除,留出一片空地另搞建设。此时,由于担保物权载体的物发生了灭失,担保物权归于消灭,此种征收对于担保物权人利益影响至巨[15]。担保物权人有权了解所有权人受补偿的情况。对于此种担保物权灭失,担保人及债务人并无过错,其过错完全在于政府。此种情况下,应该赋予担保物权人对于征收程序的参与权。作为担保物权人,其有权了解征收程序的进展,有权向征收机关说明担保物权的存在,有权要去征收机关协调将担保补偿金等作为债务人或担保人给担保物权人新的担保标的。尽管现行法上担保物权人并非被补偿人,但不应影响担保物权人具有参与权。担保物权人起码属于“利害相关人”。
      4、承租人。
      承租人往往实际的占有使用标的物。其虽然不是基于物权,而是基于债权,但实际仍具有使用及收益利益存在。承租人包含对于土地使用权的承租人,也包含对于房屋的承租人。承租人因为是通过租赁合同建立的有期限的租赁关系导致,其即便事实上享有一定的占有、使用、收益权利,但仍处于承租人的地位。由于承租人对于承租物已经支付过了租金,会在承租后进行投资、改造、装饰装修、进行营业规划及实际经营,征收行为势必导致承租行为无法继续下去,遭受一定损失,而此种损失也非出租人导致,不应由出租人赔偿。征收人对于此种损失存在过错,因而应该予以必要补偿,并进行必要的临时安置,便于承租人另谋发展。因此这就要求承租人获得一定的参与权。如果征收人对承租人拒绝接待,显然其参与权是无法实现的。
      5、出资人。
      现代经济发展中仅靠一己之力难以实现有关经济目的,资本对于推动农村发展已经至关重要。不少地方采取外地人出资本地人出地的方式在宅基地或集体建设用地上建设新式公寓楼住宅或经营用房。可以说此类房屋被征收时被征收标的物中凝结着投资人的实际利益在里面。宅基地住宅的所有权为当地村民,但当地村民可能普遍地通过联合建房合同的方式建造的住宅。此时,如果补偿方案完全将外来投资人排除在被补偿人范围之外,则属于赤裸裸地剥夺外地人。如果补偿方案充分考虑到当地房屋形成的实际背景,充分考虑投资人对于征收标的物形成的贡献,在征收补偿方案中明确根据标的物面积的补偿款在当地村民和外地投资人之间合理分配,则不但有利于当地村民改善生计,还有利于减少投资纠纷。政府给外地人完全不予补偿,让外地人与当地村民通过民事合同纠纷诉讼解决,则从源头制造了大量案件。而且,还会导致资本不愿意给村民投资,这进而不利于当地村民改善生活。
      6、一级债权人。
      房屋买卖合同中购房者作为债权人,其应有权在征收程序中向行政机关提出意见,参与相关活动发表意见。至于合同是否无效,需要在民事诉讼中最终确定,但行政活动开始后,房屋被拆除后,债权人可以直接参与行使相关权利。笔者认为,其应具有一定范围的参与权。例如知情权、建议权、质询权。其基于这些权利在合同纠纷案件中进一步维权,或者在征收活动中,通过调解解决问题,减少产生大量群体诉讼。
      7、成员权人。
      需要注意到在征收农村的集体土地时,会有“集体经济组织及其成员”作为参与权人。
      可能只有部分承包经营权人的土地被征收,集体经济组织的其他成员的承包经营土地并未受到任何影响。但是,由于农村土地集体共有的特殊性,其他的成员仍然对于该征收活动具有一定的参与权。其他成员对于土地被征收的情况具有知情权,对于土地补偿费具有分配权。[16]还有一些人,已经不以集体经济土地为谋生依赖,到城市就业或远嫁外地,但是,如果其户籍仍属于该集体经济组织,则依据成员权仍对本集体经济组织所涉的征收活动具有参与权。
      8、社会公众。
      根据我国立法,作为非被征收人的社会公众也对征收活动具有一定参与权。如前文所述的“任何组织和个人”具有控告权,“社会公众”对于“国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划”具有发表意见的权利,对于征收补偿方案制定就有发表意见权利,对于房屋征收评估办法的制定有发表意见的权利。可加,“社会公众”是征收活动中参与权主体之一。
      (三)扩张参与权内容
      本文第二部分“立法现状” 部分提到了当前立法规定的十五项参与形式:“举报”;知应公布(或公告)信息并发表意见;获知应公告或公布的相关信息;异议、参加听证会并发表意见;要求予以说明;申请行政复议或行政诉讼救济;获知预告信息并配合调查登记;异议、申请复核评估、申请鉴定;协商选定评估机构、表决;选择补偿方式;索要临时安置费或者提供周转用房;签订补偿协议;拒绝非法强制搬迁;安全保障权;执行阶段权利保障;参与社会风险评估。其中大部分参与权都是征收决定发布后从事的参与活动。这些参与权存在的问题在前述已经充分说明。
      参与权要通过各种形式来实现,因而明确参与的形式是参与权落实的非常重要的内容。那些配合征收机关完成相关征收工作的参与,并非参与权的行使,那是一种被动的配合,并非权利主体的行权形式。比如,配合登记机关进行被征收标的物的丈量测算统计,这不是参与权行使。而被征收人要求参与标的物的测量过程,对测量过程进行监督,这属于行使参与权。不能有参与即谓被征收人已经行使了参与权,这应该是识别参与权是否落实的基本意识。
      对于参与权的具体权能,有的学者进行了比较深入的研究,但是在研究过程中使用了几个不同概念:(1)使用了“权能”的概念。包含了行政介入权、政见表达权、政见获得回应权、合理政见获得采纳权等,这些内容被称为基本权能,此外还有加强权能,包含参与决定权和参与实施权[17]。该学者还认为行政知情权是行政参与的前提,行政监督是行政参与的保障。(2)使用了“内涵”的概念。包含了对行政活动的发起权、了解权、表达权、监督权、参与表决权、参与实施权[18]。(3)使用了“实现方式”的概念。包含了听证、协商、表决、协助、监督等内容[19]。笔者认为,前述多个概念所列之外延存在高度重叠的情况,实际上是一回事。笔者在本文中用词所采用的“权能”与“参与方式”属于对同一概念的不同表述,并无本质区别。笔者认为,“知情权”、“监督权”仍属于“参与权”的具体权能,而“参与”并非“参与权”的具体权能,否则构成逻辑上的同义反复。
      结合现有立法及存在的相关问题,笔者认为,应完善立法明确规定参与权的如下权能:
      1、知情权。
      现有立法规定的获知相关信息的权利属于此项范围。但要进一步明确,被征收人有权查阅、复制、摘抄与征收活动有关的相关资料。如果相关行政主体拒绝提供,则被征收人可以直接申请法院强制调取,不需要被征收人先通过信息公开诉讼取得胜诉判决后再由行政机关履行出示义务。由于当下诉讼案件数量激增,司法效率已进入极低的阶段,让被征收人通过行政诉讼来获得知情权确认再获取相关材料,必然导致知情权难以及时得到满足,对司法资源也是浪费。我国在知情权规定方面还不完善,有的学者提出保障知情权的意见值得立法采纳:“一是在保留公告通知方式的基础上,增加直接通知的方式,要求告知义务人用挂号信的方式直接将征地申请和征地审批方面的信息告知被征收人;二是进一步明确公告地点,要求告知义务人将拟征收土地的通知和征收审批决定粘贴在拟征收土地或附近醒目的地方,要求征收审批机关在拟征收土地所在地发行的报纸上、当地电视台和广播台以及征收审批机关的网站上公告征收审批决定,而且网站上的公告要永久保留;三是允许允许被征收人查阅征收申请人和征收审批机关提交或者制作的征地材料,要求征收申请人向被征收人提供具体的补偿数额和安置办法及其确定依据;四是规定有权获得通知的被征收人是对被征收土地拥有各种权利或者利益的人;五是规定征收申请人不将征收审批机关的决定告知被申请人的,征收申请人不能执行该决定。”[20]“西方国家的土地征收法普遍规定,需要被告知的权利人不仅仅限于被征收土地的所有权人和对被征收土地拥有用益物权的人,而是包括对被征收土地拥有物权和债权的各种权益的人。”[21]也即,对被征收土地拥有物权和债权的各种权益的人都属于享有知情权的主体。我国的知情权的主体范围也应达到有利害关系的最广泛主体为宜。
      2、听证启动权。
      美国的1946年《联邦行政程序法》首次以成文法形式明确规定了行政听证程序,成为世界各国建立听证制度的范本。在美国行政法上“听证是美国公民根据宪法正当法律程序所享有的权利,效力高于行政法上所规定的程序规则”、“听证是正当法律程序的主要内容,但在日常用语中,除正当法律程序的听证外,还有其他不同的听证。例如国会的听证用于搜集信息,作为制定法律的参考,不是正当法律程序所要求的听证”、“正当法律程序不要求固定形式的听证,只要求适合案件性质的听证形式,在适用上具有很大的灵活性”[22]。世界上其他发达国家,也建立了非常完善的听证制度。对于征收活动中的“公共利益”认定,世界发达国家通过严格的程序控制予以认定[23]。但是我国的《国土资源听证规定》并没有将征收活动中的“公共利益”认定列入听证范围。我们要增加听证事实的范围,而且还要修改现有的听证启动程序。有学者提出“将听证程序设定为法定的强制程序,完善违反征地公告与听证程序的责任追究制度”[24]。笔者对此持赞同意见。可以规定只要有被征收人提出听证的,就得启动听证程序,不能采用大多数人要求听证的标准。听证过程有利于被征收人充分发表意见,也有利于征收机关充分论证其行政行为的合法性及合理性,有利于征收双方充分的交流意见。通过一个听证程序,可以一揽子解决征收双方的焦点争议,避免征收活动带着争议往下进行。听证越是及时启动,越利于双方释放意见,越利于增强征收活动的合法性及合理性,使得征收活动公开性、公正性增强。如果通过听证及裁决及时解决问题,征收活动可以顺畅推进,行政阶段救济即告完成。行政机关不要畏惧听证、试图回避听证,那样只会导致矛盾越积越深。
      3、质询权。
      征收主体作为征收决定和补偿方案的作出者,其应对其行政行为的合法性及合理性进行予以证实,并向被征收人充分说明。被征收人无须提出证据证实征收活动的不合理性。被征收人有权对政府及其工作人员提出质询,要求其说明情况,政府必须予以回应,且回应内容不得随意搪塞。目前立法要求“解释”[25]属于此限,但适用范围非常狭窄,仅仅适用于房屋征收,且更多的是单方解释、宣传的作用,并没有规定被征收人具有质询权。
      4、反驳权。
      被征收主体有权提出证据和理由反驳征收机关作出的征收决议及补偿方案。对于政府提出的各项解释及其理由,也有权予以反驳。应当将这种反驳理由和证据作为听证裁决的依据。由裁决者根据征收机关及被征收人双方辩论的情况对相关事项作出裁定。对于反驳的理由,在裁决时必须予以回应是否成立,以及是否成立的理由。现有立法仅对补偿方案及被征收房屋价值评估规定了提出异议。笔者认为,被征收对于各项不同意的观点及决定均有权予以反驳。
      5、建议权。
      在征收活动中,被征收人行使参与权的一个重要形式就是有权发表自己的主张。由于征收并非法律赋予征收机关肆意剥夺的权力,所以,征收过程中被征收人有权根据情况建议修改补偿方案内容,建议启动谈判程序,建议征收机关更换有关工作人员。如果有的工作人员态度蛮横或者存在违法、违纪等存疑问题,应该更换被征收人更接受的工作人员参与征收工作。由于补偿方案制定不可能对实际情况充分预料到位,或多或少存在相应问题,甚至可能补偿对象(权利人)、补偿对象(物)、补偿标准都存在不合法、不合理性,所以被征收权有权发表自己的意见,并提出有具体的修改建议。特别是想要通过协议补偿解决问题时,就应该充分听取被征收人的建议,达到双方都能接受的程度。现有立法规定了对各类规划发表意见的权利,在补偿方案听证中发表意见的权利,参与社会风险评估的权利,均属于建议权范畴。笔者认为,建议权的范围应不局限于前述立法范围,对各类事项被征收人均具有建议权。
      6、选择权。
      现有立法规定了被征收人协商选择评估机构的权利及选择补偿方式的权利。选择权是充分体现被征收人主导性的权利,无须征收机关的同意即可实现被征收人的目的。笔者认为,应该赋予被征收人在更多事项上的选择权。如果征收活动中被征收人对于多数事项都没有选择余地,都是征收机关单方决定,那被征收人的参与权最多只是一种参与配合征收工作的义务,其权利色彩将极为黯淡。
      7、表决权。
      对于非个别钉子户的主张,即涉及相当比例人民的群体利益的重要事项,当集体意志达到一定比例可以否决相关事项。此时,征收机关应当遵从民意。由于集体所有制是与国有制平等的公有制形式,政府剥夺集体所有制下的财产,应当区别剥夺国有制下的财产,更加注重被征收人的民意。政府可以给村民做解释工作,释放诚意,以换取对政府意见的支持率。但当集体村民对某些事项的二次表决仍达到了例如三分之二以上比例的共识时,应当尊重集体意志,不宜置集体意志于不顾。现有立法仅规定了在选择评估机构时协商不一致时进行表决,表决权适用范围极为有限。应扩大表决权适用范围,在影响被征收人实质利益的关键事项上,如补偿范围及补偿标准上,由被征收人通过表决的方式呈现群体意志,并以表决结果作为重要事项的结论。实践中,在现有立法之外,一些地方事实上也在推行被征收人对于特定事项的表决权,例如2007年6月北京酒仙桥地区危旧房改造工程中以投票决定是否拆迁。[26]
      8、监督权。
      现有立法规定了任何组织和个人对于违法征收活动有权提出控告,这实际赋予了最广大范围主体的监督权。此项规定值得充分肯定。在征收活动中行使监督权,使得民意参与到征收活动中来。但是需要注意,监督权的行使,往往需要民众了解相关事项,只有获得相关信息才能发现问题,才能提出控告行使监督权。因此,监督权的实现,有待与其他权利实现以提供监督的现实可能性。
      9、对非法程序拒绝权。
      《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条、第二十八条[28]规定被征收人搬迁的前提,以及不受非法胁迫的权利,对于不满足搬迁前提时,被征收人有权拒绝搬迁,并且有权对抗非法定程序的强制搬迁活动。对征收活动中征收人的不依照法定程序进行的其他行为,被征收人也应有权拒绝配合。通过此种拒绝行为,迫使征收人依法定程序开展征收工作。
      10、救济权。
      正如有的学者所言“我国不动产征收面临的困境不仅在于补偿标准的偏低,也不仅在于对‘公共利益’和‘商业利益’的不加区分,还在于被征收人参与权的制度缺失和难以落实”[28]。笔者认为,我国行政征收活动还有另一个突出弊端,就是缺乏对征收补偿的实质性救济,尤其是缺乏实质性的司法救济。这种缺乏实质性救济,不仅是对实体权利缺乏救济,更是缺乏对程序权利的救济。如果群体意志没有得到政府认同,或群体意志之下某些个体仍存在异议,其可以行使救济权。对各种参与权被侵害的也应有救济渠道。该救济权分为行政程序中的救济权与司法程序中救济权。在行政程序中,可以向征收机关的上级行政机关,请求进行行政监督,对征收机关的征收行为合法性、合理性进行审查并作出监督决定。如果通过其上级监督机关不能实现救济目的,则可以提请司法救济。由司法机关在司法程序中就个案审理进行救济。现有立法对征收决定、补偿决定及不履行补偿协议,规定了行政诉讼的救济方式,没有对对其他事项的救济权,更没有对程序权利的救济权。在救济权方面还有进一步完善。
      需要注意的是,不同的主体,在参与权的具体权能享有的范围上有所不同,有的属于所有参与权都能享有的权利,有的只是部分参与权享有。因而,扩大参与权的主体及扩大参与权范围应配合进行,如果单单扩大参与权范围,而某些主体仍不能享有该参与权,也会制约参与权在征收活动中的实现。
      (四)明确规定各个阶段中的参与权主体及具体权能
      由于征收活动本身的复杂性,被征收人在不同阶段及不同具体事务中行使参与权存在各种不同形式。笔者认为,对我国征收活动的行政程序,可以分为内部行政阶段与征收决定发布后两大阶段,内部行政阶段是指没有向被征收人作出任何意思表示,有关征收的各项意思表示仅仅是行政机关的内部申报、批准等行为。而征收决定发布,则导致被征收人丧失所有权及其他权益,开始一个新的阶段。一般而言,征收决定发布后,就开始了征收实施。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《土地管理法》《土地管理法实施条例》,可以划分为“相关前期工作”阶段、“申请征收及内部审批”阶段、“征收决定及补偿方案发布及方案异议阶段”、“方案实施阶段”。笔者认为,以该三阶段为基础,明确各个阶段都有哪些主体可以行使参与权,并明确可以行使哪些参与权的具体权能,有利于实践中参与权的具体落实。
      1、“相关前期工作”阶段
      《土地管理法》第四十七条第五款规定“相关前期工作完成后,县级以上地方人民政府方可申请征收土地。” 《土地管理法实施条例》第三十条第一款规定“县级以上地方人民政府完成本条例规定的征地前期工作后,方可提出征收土地申请,依照《土地管理法》 第四十六条 的规定报有批准权的人民政府批准。”可见,在申请征收之前,存在一个“前期工作”阶段。这个前期工作,具体包含哪些内容?
      根据《土地管理法》第四十七条、《土地管理法实施条例》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条、第十条、 第十一条[29],“前期工作”阶段包含的内容有:“国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划”制定阶段;征收土地预公告;拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估;拟定土地征收补偿方案;征地补偿安置方案拟定后的公告(不少于三十日)及听取意见(含听证);公告阶段的拟征收土地所有权人、使用权人办理补偿登记;补偿方案确定后组织签订。在这些前期活动中,根据目前规定,显然被征收人(此时身份为“拟被征收人”)具有参与权,有参与相关活动及发表意见的权利。
      根据相关规定这个阶段的参与权主体有“农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人”、“拟被征收土地所有权人、使用权人”、“社会公众”、“被征收人”、“公众代表”。该阶段所涉权利主要是:发表意见、启动听证会、签约。笔者认为,从主体范围来看,似乎参与权的主体并不狭隘。但是,从权利范围看,有进一步扩展之余地,可以扩展至知情权、反驳权、质询权、监督权等等。
      2、征收申请及审批环节
      《土地管理法》第四十六条明确征地审批权限[30]。该审批环节,完全是行政机关的内部行政行为。但需要注意是,第四十六条第三款规定“征收农用地的,应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”根据该款规定,“农用地转用审理”是一个独立的行政行为。笔者认为,只要农用地转用审批通过,即便此时没有向农民发布征地公告,农民的农地使用权实际已经受到实质影响。而该环节完全没有被征收人参与发表意见,极为不公。例如,根据有的学者的研究发现,实践中存在这些情形:征收申请机关谎报土地种类,在报批前未履行土地现状调查确认程序,作为审批机关的省政府放弃了审查职责、批准了征收。[31]“征收审批是一个裁判过程,那么通知权利或利益可能受裁决不利影响的一方当事人参与该过程并提出对自己有利的证据和观点,是正当程序的最基本的要求。”[32]这个阶段,至少应该赋予所有权人对于征收机关所申报材料的知情权、建议权、反驳权、监督权。如果所申报材料没有将前期工作阶段被征收人的意见充分呈报,则被征收人有权进一步在该阶段发表意见提出建议,反驳呈报人的观点并对呈报人的行为监督控告。
      3、征收决定发布及实施
      根据 《土地管理法》第四十七条第一款“国家征收土地的,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《土地管理法实施条例》第三十一条“征收土地申请经依法批准后,县级以上地方人民政府应当自收到批准文件之日起十五个工作日内在拟征收土地所在的乡(镇)和村、村民小组范围内发布征收土地公告,公布征收范围、征收时间等具体工作安排,对个别未达成征地补偿安置协议的应当作出征地补偿安置决定,并依法组织实施。”根据前述规定,可知在正式发布征收决定前的“相关前期工作”阶段,已经开展了补偿协议签署工作。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定,按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。”而第十三条第一款规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”根据此两款规定,补偿协议签署是在补偿方案确定的签约期限内进行,而补偿方案是在征收决定公告时载明,因此签约是在征收决定发布之后进行,这与《土地管理法》第四十七条第四款及《土地管理法实施条例》第三十一条规定的签约阶段显然不同。笔者认为,《土地管理法实施条例》第三十一条所述的签约只能算是征收前期阶段签约,并不影响征收决定发布后根据补偿方案再组织签约,也即根据现有法律,被征收人有两个阶段的签约权。
      征收决定发布之后即进入实施。《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第十四条规定“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。”此条规定并不会阻碍征收决定及补偿方案在发布后正常实施。
      征收决定发布及实施阶段,被征收人的所有权人及其他权利人权利因征收决定而立即丧失。[33]此时他们获得了征收活动的最为充分的参与权。在这个阶段,各类具有参与权的主体都可以行使其相应的参与权,并非只有被补偿主体才能行使参与权。所有权人和用益物权人作为民法典明确规定的被补偿人,应享有充分的参与权。具体补偿方案规定的被补偿人也应享有充分的参与权。其他的受到征收活动影响的“利害关系人”都可以行使一定的参与权。那些不属于被补偿人的“利害关系人”为捍卫其权利之必要,应享有与自身利益相关的知情权、质询权、建议权、反驳权、监督权。而社会的一般公众,在此阶段享有监督权,对任何违反征收行为有权进行控告。
      (五)规定对参与权的救济措施
      一项权利的存在应以该权利能实现相应的法律效果及该权利可以得到救济为标志。
      1、行政调解制度。
      在参与权受侵犯时,被征收人可以向征收机关的上级行政机关申请行政调解,在该上级机关的主持下进行沟通协商,由上级机关督促征收机关履行相关义务,保障被征收人的参与权得以落实。此种方式,可以在每个阶段每种参与权受侵犯时及时向上级行政机关提出。
      2、行政监督制度。
      由于侵犯参与权的行为往往是以行政不作为的方式体现,往往不存在行政行为。因此,笔者认为并不适宜以行政复议的方式来进行救济。采用行政程序救济时,可以向征收机关的上级机关申请行政监督,要求上级机关履行行政监督法定职责。如果该上级行政机关对于征收机关的不作为不进行监督,或经监督后仍不能保证被征收人实现参与权,则被征收人可以将该上级机关及征收机关一并提起行政诉讼。
      3、司法审查制度。
      司法审查制度,是以司法权制约行政权,是典型的以权力制约权力的模式。世界主要发达国家对行政程序违法,都规定了制裁措施。例如,在法国,“公用征收的申请单位,被征收不动产的所有者及利害关系人,以及对公用征收有直接利益的人,不服批准公用目的的决定,可以在决定公布后2个月内,向行政法院提起越权之诉,请求撤销违法的决定”,撤销的理由包括“无权限”、“形式的违法”、“权力滥用”、“违反法律”。特别注意这里的“形式的违法”包含“批准公用目的以前,没有经过事前的调查,没有收集必要的咨询意见,没有正式公布批准的命令等,都是形式的违法”[34]。“德国《行政程序法》第四十四条规定,行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵,为无效行政行为。[36]对于程序重大、明显违法而无效的行政行为,其自始对当事人不具有拘束力,从理论上推导,当事人具有程序抵抗权,即拒绝服从或合作的权利。”[35]美国的《联邦行政程序法》对于行政行为司法审查范围进行了规定,其中规定如行政机关“没有遵守法律要求的程序”则法院可以认为属于不合法并撤销该行政行为。英国对违反征收程序的后果,有赖于法院的解释确定,具有很大的灵活性一般认为,如果程序规则的精神是保护个人利益时,该程序规则被视为强制性规则,违反该规则便构成程序上的越权[37]。根据前述精神,如果征收活动严重侵害被征收人的参与权,没有依照法定程序进行,则可以通过司法救济来否定征收行为,产生不能强制征收的法律效果。对于我国而言,要将侵害参与权的纠纷以明确列举的方式纳入行政诉讼的受案范围,为参与权的司法救济铺平道路。
      (六)建立对参与权法律效力实现的评价维度
      行政征收活动中参与权的法律效力,不仅仅是作为被征收人参与征收活动的依据,更应实现参与征收活动之目的。要从参与权法律效力的角度去检视“参与权”制度的建设情况。我国征收实践中参与权流于形式与对参与权法律效力认识不足有密切关系。
      1、达到充分知情的目的。
      对于依法应予以主动公开的信息,被征收人应便捷地不受阻碍的获知。对于未公开,而被征收人认为与征收活动有关系,与自身利益有关系的其他信息,可以通过行使参与权,获知该信息。在截至目前的征收实践中,被征收人能够获知的相关的资料极为有限,只是在征收补偿环节与征收机关工作人员有所交流。要通过构建参与权制度,使被征收人以参与权为依据,拓宽了解信息的渠道,掌握较为充分的信息和资料。
      2、实现有效互动的效果。
      被征收人通过各类方式行使参与权,实现征收被与被征收人就征收的有关事项进行充分交流的效果。在充分交流的基础上,完善补偿方案,及时化解征收中各类矛盾,推进征收活动顺畅地进行,具有更强的“民主”色彩。
      3、阻却权力滥用的可能。
      在行使参与权的过程中,被征收人可以要求征收人就征收活动的合法性、合理性进行说明,通过听证程序以及了解信息、质询、反驳、建议、表决及启动救济程序等方式对征收人进行监督。这样做不仅可以捍卫被征收人自身利益,也可以将滥用征收权的现象暴漏出来,对征收人起到警示作用。
      4、实现程序正义。
      被征收人充分行使参与权,使得征收活动从程序上看具有更多的公开性、民主性和公正性。征收活动的程序正义得到增强。即便被征收人与征收人仍存在实体权利的争议,对于征收活动的程序本身的争议也就容易减少。如果参与权无法得到充分行使,即便后来司法机关对于实体权利的裁判妥帖,也消除不了被征收人对征收活动本身的质疑。
      5、促进实体公正。
      参与权充分行使,有利于推动实体公正的实现。通过参与权充分行使,可以将与实体权利有关的要素充分展示出来,双方通过对相关要素发表意见,充分交流,可以将那些要素对于实体权利的影响程度诠释出来。在行政救济程序中,有利于裁决者及时调整征收补偿方案、规范征收活动。在司法救济程序中,有利于法官获得来自双方的充分意见,有利于法官充分了解整个征收活动的过程,并最终对实体问题作出更公正的裁判。
      结  语
      从目前我国立法看,尽管立法上用了“参加”等词汇并规定了特定主体参与征收活动的一些行为方式,但并未明确“参与权”法定权利的地位,且缺乏保障参与权的程序救济措施,这就意味着并未确立被征收人的“参与权”。参与权落实障碍因素,来自立法上不完善,也有执法理念落后以及缺乏保障参与权的程序救济措施。应该明确“参与权”是征收程序启动后被征收人因原有实体权利受到影响而获得的一项程序权利,是行政征收遵循“正当程序”的必然要求。它是被征收人在征收活动中作为主体地位的标志,也是防止政府滥用征收权的最有力的武器。要建构参与权制度,“参与权”应包含知情权、听证启动权、质询权、反驳权、建议权、选择权、表决权、监督权、非法程序拒绝权、救济权等多项具体权能。一切受征收活动影响到实体权利的主体都应成为参与权的主体,只是由于不同的实体权利身份,不同主体享有的参与权的范围有所区别。参与权应贯穿征收行政程序的始终。要增强参与权的法律效力,其效力不仅仅是实现参与征收活动的依据,更应在于实现参与活动之目的。通过被征收人行使参与权,可以实现被征收人充分了解征收活动相关信息的目的,实现征收人与被征收人之间有效互动,一定程度上阻却征收权滥用,增强征收活动的程序正义,促进实体权利裁判公正。要将参与权的法律效力作为检视“参与权”建设情况的重要标尺。


    【作者简介】
    毛苑菁,华南农业大学人文与法学院老师,行政法法律专业硕士。
    【注释】
    [1]章剑生:《行政征收程序论——以集体土地征收为例》,载于《东方法学》,2009年第2期,第22页。
    [2]姜明安主编:《行政程序研究》,北京大学出版社,2006年1月第1版,第1页。
    [3]喻少如、刘文凯:《“参与协商型”集体土地征收补偿模式的理论构建》,载于《西南政法大学学报》2019年第5期,第134页。
    [4]参见【德】奥托*迈耶 著,刘飞 译,【德】何意志 校:《德国行政法》,商务印书馆出版,2021年7月第1版,第115-122页。
    [5]喻少如、刘文凯:《“参与协商型”集体土地征收补偿模式的理论构建》,载于《西南政法大学学报》2019年第5期,第136页。
    [6]姜明安主编:《行政程序研究》,北京大学出版社,2006年1月第1版,第7页。
    [7]参见姜明安主编:《行政程序研究》,北京大学出版社,2006年1月第1版,第5-8页。
    [8]蒋润婷:《行政法视阙下的参与权解析》,南开大学出版社,2017年9月第1版,第7页。
    [9]蒋润婷:《行政法视阙下的参与权解析》,南开大学出版社,2017年9月第1版,第7页。
    [10]胡戎恩:《集体土地征收中的主要程序问题研究》,载于《河南财经政法大学学报》,2013年第4期,第73页。
    [11]胡戎恩:《集体土地征收中的主要程序问题研究》,载于《河南财经政法大学学报》,2013年第4期,第75页。
    [12]参见渠滢:《不动产被征收人参与权的价值定位与制度重构》,载于《中国法学》2018年第1期,第229-230页。
    [13]渠滢:《不动产被征收人参与权的价值定位与制度重构》,载于《中国法学》2018年第1期,第229页。
    [14]渠滢:《不动产被征收人参与权的价值定位与制度重构》,载于《中国法学》2018年第1期,第244页。
    [15]《中华人民共和国民法典》第三百九十条规定“?担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》法释〔2020〕28号第四十二条 第一款规定“抵押权依法设立后,抵押财产毁损、灭失或者被征收等,抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的,人民法院应予支持。”第四十六条第二款规定“抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记,债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的,人民法院不予支持;但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等,债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。”
    [16]《土地管理法实施条例》第三十二条第一款规定“省、自治区、直辖市应当制定公布区片综合地价,确定征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准,并制定土地补偿费、安置补助费分配办法。”
    [17]参见蒋润婷:《行政法视阙下的参与权解析》,南开大学出版社,2017年9月第1版,第35-38页。
    [18]参见蒋润婷:《行政法视阙下的参与权解析》,南开大学出版社,2017年9月第1版,第92页。
    [19]参见蒋润婷:《行政法视阙下的参与权解析》,南开大学出版社,2017年9月第1版,第138-141页。
    [20]邹爱华:《土地征收中被征收人知情权保护》,载于《法律科学(西北政法大学学报)》,2012年第6期,第129-130页。
    [21]邹爱华:《土地征收中被征收人知情权保护》,载于《法律科学(西北政法大学学报)》,2012年第6期,第128页。
    [22]参见王名扬:《王名扬全集:美国国行政法》(上),北京大学出版社,2016年1月第1版,第285-287页。
    [23]参见陈年冰、王凯锋:《论集体土地征收中“公共利益”的程序控制——以农民土地权利的保护为视角》,载于《暨南学报(哲学社会科学版)》,2009年第5期,第52页。
    [24]谢海燕:《论我国土地征收的程序保障》,载于《河南政法管理干部学院学报》,2010年第3期,第156页。
    [25]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第二款规定“市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。”
    [26]参见渠滢:《不动产被征收人参与权的价值定位与制度重构》,载于《中国法学》2018年第1期,第227页。
    [27]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”第二款“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后,被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。”第三款规定“任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”
    [28]渠滢:《不动产被征收人参与权的价值定位与制度重构》,载于《中国法学》2018年第1期,第243页。
    [29]《土地管理法》第四十七条第二款规定“县级以上地方人民政府拟申请征收土地的,应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估,并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡(镇)和村、村民小组范围内公告至少三十日,听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。”第四十七条第三款规定“多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的,县级以上地方人民政府应当组织召开听证会,并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。”第四十七条第四款规定“拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内,持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用,保证足额到位,与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议;个别确实难以达成协议的,应当在申请征收土地时如实说明。”《土地管理法实施条例》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条对《土地管理法》的前述规定进行了细化。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第一款规定“依照本条例第八条规定,确需征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。”第二款规定“制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,应当广泛征求社会公众意见,经过科学论证。”该条将与征收有关的前期事项延伸到了“国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划”制定,还规定该阶段社会公众发表意见的权利。第十条第一款“房屋征收部门拟定征收补偿方案,报市、县级人民政府。”第二款“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。” 第十一条第一款“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。”第二款“因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。”第十条第十一条规定了“拟定征收补偿方案”阶段,公众发表意见(及参加听证会)的权利。 第十二条第一款规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当按照有关规定进行社会稳定风险评估;房屋征收决定涉及被征收人数量较多的,应当经政府常务会议讨论决定。”
    [30]《土地管理法》第四十六条 征收下列土地的,由国务院批准:
    (一)永久基本农田;
    (二)永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;
    (三)其他土地超过七十公顷的。
    征收前款规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。
    征收农用地的,应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。
    [31]参见刘国乾:《土地征收审批的正当程序改革》,载于《法学研究》,2012年第4期,第129页。
    [32]刘国乾:《土地征收审批的正当程序改革》,载于《法学研究》,2012年第4期,第133页。
    [33]《中华人民共和国民法典》第二百二十九条规定“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”
    [34]参见王名扬:《王名扬全集:法国行政法》,北京大学出版社,2016年1月第1版,第297页。
    [35]蒋润婷:《行政法视阙下的参与权解析》,南开大学出版社,2017年9月第1版,第221页。
    参见王名扬:《王名扬全集:美国国行政法》(下),北京大学出版社,2016年1月第1版,第503-504页。
    参见王名扬:《王名扬全集:英国行政法、比较行政法》,北京大学出版社,2016年1月第1版,第138页。
    【参考文献】
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    专著类:
    {1}【德】奥托*迈耶 著,刘飞 译,【德】何意志 校:《德国行政法》,商务印书馆出版,2021年7月第1版。
    {2}王名扬:《王名扬全集:法国行政法》,北京大学出版社,2016年1月第1版。
    {3}王名扬:《王名扬全集:英国行政法、比较行政法》,北京大学出版社,2016年1月第1版。
    {4}王名扬:《王名扬全集:美国国行政法》(上)(下),北京大学出版社,2016年1月第1版。
    {5}姜明安主编:《行政程序研究》,北京大学出版社,2006年1月第1版。
    {6}蒋润婷:《行政法视阙下的参与权解析》,南开大学出版社,2017年9月第1版。
稿件来源:北大法律信息网法学在线
原发布时间:2023/8/28 9:00:00  


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