【中文摘要】现有围绕值班律师的讨论中，值班律师的职能和职责常常被混为一谈。职能涉及到值班律师在整个刑事诉讼中的地位、功能以及和其他诉讼主体的关系，而职责指向值班律师所具体承担的义务。前者是宏观的、抽象的，回答“可以做什么”；后者是微观的、具体的，回答“应当做什么”。应当坚持值班律师职能的全面性和职责的有限性的二元划分：值班律师有权从事一切为依法有效履行辩护职能所必需的诉讼活动，但人都是有限的，立法者只能将最基础、最重要的法律帮助活动上升为值班律师的法定职责。作为最低形态的法律帮助，法律咨询是法律帮助的基础，强制措施是法律帮助的重点，提出意见是法律帮助的核心。值班律师的职责还应随被追诉人的需求、事实和证据情况、认罪认罚情况、量刑建议的妥当性等因素进行动态调整。
【全文】
引言
根据2018年《刑事诉讼法》和近年来司法解释的规定，值班律师在刑事诉讼中的参与主要体现为审前程序的参与。但是，值班律师具体如何参与，法律和司法解释规定得较为模糊。从理论上来讲，审判程序是刑事诉讼的中心，审前程序是审判程序的准备，但是在实际办案中，审前程序对最终的定案结果具有强大的塑造作用。无论是侦查阶段的法律咨询，还是认罪认罚案件的控辩协商，抑或是认罪认罚具结书的签署，都是审前程序乃至整个刑事诉讼的核心环节，也是法律要求值班律师深度参与的关键领域。因此有学者指出，应当注重发挥值班律师在刑事诉讼早期阶段的帮助作用。[1]
值班律师如何深度参与审前程序？如何参与才能最大程度地维护犯罪嫌疑人的合法权益？目前的法律和司法解释对这一问题规定得较为模糊，但有一个明显的核心思路，那就是对审前阶段值班律师的职责进行清晰地界定。[2]相比辩护律师而言，值班律师的职责具有一定的特殊性，对其精确地界定有利于对值班律师的法律帮助规范和指引，从而更好地发挥值班律师的制度功能，维护犯罪嫌疑人的合法权益。基于此，本文拟从值班律师在审前阶段的参与为切入，探讨值班律师的职能、职责、履职保障等相关问题。
一、值班律师职能与职责的二元结构
（一）区分值班律师职能和职责的必要性
根据《现代汉语词典》，“职能”指人、事物、机构应有的作用、功能；“职责”指职务和责任。[3]二者的区别是：其一，职能通常是宏观的、抽象的，职责是微观的、具体的；其二，职能通常采外部视角，关涉到该主体在整个系统中的定位，职责通常采内部视角，即该主体有哪些具体的义务；其三，职能通常是总结提炼而来的，职责通常是通过口头或书面的形式明确规定的。
在刑事诉讼法学中，“职能”和“职责”这两个概念被广泛使用。刑事诉讼职能理论认为，国家专门机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所承担的角色和功能可以分为“三职能说”“四职能说”“五职能说”等，其中以“三职能说”为代表，即刑事诉讼存在控诉、辩护、审判三种基本职能。[4]职责一词也使用较广，例如《法官法》第8条规定：“法官的职责：（一）依法参加合议庭审判或者独任审判刑事、民事、行政诉讼以及国家赔偿等案件；（二）依法办理引渡、司法协助等案件；（三）法律规定的其他职责。”在这里，法官的职能只能是审判，但是法官的职责则显得多元且复杂，必须通过法律明文规定的形式固定下来，以彰显“权责法定”“权责统一”的法治原则。由此可见，对一个主体的职能和职责加以区分，是立法的基本要求和核心思路，一旦混淆了职能和职责，很多问题就会接踵而来。
在目前围绕值班律师的讨论中，值班律师的职能和职责并没有得到清晰的区分。有学者认为：“我国现在的值班律师名为值班律师实则为辩护律师。因为刑事诉讼法赋予值班律师的职责与犯罪嫌疑人在侦查阶段、审查起诉阶段委托的辩护律师的辩护职责并无本质区别，实际上就是让值班律师干辩护律师的工作。”[5]在这里，值班律师所做的工作和辩护律师的工作大体相同，是因为值班律师和辩护律师均是承担着辩护这一诉讼职能，但是在职责上，二者却不尽相同，职能和职责切不可混为一谈。正如公诉人和诉讼代理人，均是承担着控诉的职能，但是二者的职责却大相径庭。也有学者从比较法的角度提出：“从西方主要法治国家的发展看，值班律师制度都是法律援助制度的组成部分和特殊形式，值班律师是特殊的辩护律师。无论是联合国的公约还是西方国家的法律，都没有将法律帮助人和辩护人相区分。故而要确认值班律师的辩护人地位。”[6]同理，西方国家在职能上没有将值班律师和辩护律师区分，但是不代表二者所履行的职责也完全相同。
司法资源的有限性是一切制度设计的前提。正如普通程序和速裁程序之间的关系，由于我们无法奢求所有的刑事案件都追求极致的程序正义，总要牺牲部分案件去提高整体的办案效率，那些被告人认罪认罚的简单案件自然就成为了顶层设计者关注的对象。同理，在平均辩护率不足30%的前提下，立法者如何最大程度地保障每一位犯罪嫌疑人、被告人获得律师辩护的权利，既需要智慧也需要技术。为了实现有效辩护和普遍辩护的平衡，顶层设计者构建了值班律师制度，用以服务每一位犯罪嫌疑人、被告人，但是相应的代价是无法像辩护律师那般保证值班律师的全程深度参与。在值班律师只能提供有限的法律帮助这一前提条件下，如何将有限的值班律师资源分配给所有的犯罪嫌疑人、被告人，是立法者首先需要面对的问题。区分值班律师职能和职责的意义就在于，职能所解决的问题是值班律师可以做什么，职责所解决的问题是值班律师必须做什么。前者构成了理想状态下的法律帮助，后者构成了现实条件下的法律帮助。
需要说明的是，职能和职责不同于身份。就身份而言，法律对值班律师的定位是“法律帮助者”，不是辩护人。毕竟，值班律师不需要和委托人签合同，也不需要提供和辩护人完全相同的法律服务，将其定位为辩护人有一定的难度。[7]事实上，将其定位为辩护人基本不具有任何可行性。有学者借助经济学展开分析：其一，如果赋予值班律师以辩护人身份，那么还有多少经济条件尚可的犯罪嫌疑人、被告人会选择委托辩护律师呢？这对法律服务市场是一个致命的打击；其二，经济学理论认为服务质量与产品价值呈现正相关关系，同时与价格也呈现正相关关系。当值班律师的收入远不如辩护律师时，强制性地增加其负担，反而更易滋长值班律师的反感与抵触，从而导致值班律师工作质量的降低。[8]因此，值班律师的真正价值在于，它能为犯罪嫌疑人、被告人带来什么好处，至于以什么名义提供这样的好处，是一个次要问题。如果值班律师承担的职能就是辩护职能，能做的事情涵盖了所有辩护律师所能做的事情，那么学界也就不必再纠结值班律师的名分问题了。可见，值班律师制度的未来出路，不在于如何界定其身份，而在于如何发挥其作用。[9]
（二）值班律师职能的全面性
关于值班律师所承担的职能，绝大多数学者均认为属于辩护职能。笔者对此表示赞同。《刑事诉讼法》第36条对值班律师的产生、职责、地位等问题进行了规定，该条文是位列于第4章“辩护与代理”之下的，第36条前后也分别规定了法律援助和辩护人的责任，显然，值班律师是基于维护被追诉人辩护权而产生的。我国《宪法》第130条明确规定：“被告人有权获得辩护。”为了贯彻这一规定，《刑事诉讼法》专设“辩护与代理”一章，建立自行辩护、委托辩护、法律援助辩护等制度，以充分保障被追诉人“有权获得辩护”这一宪法性权利。然而，仅有辩护制度仍然远不足以实现宪法所保护的法益，尤其是对于广大普通被追诉人而言，委托辩护的“价格”十分昂贵，难以承受。建立和完善值班律师制度，可以满足这部分被追诉人对法律帮助的需求，有利于从整体角度提高我国刑事辩护的数量和质量。
需要讨论的一个问题是，法律帮助是否构成一种独立的职能？如果法律帮助是一种独立的职能，值班律师所承担的就不再属于辩护职能。这里涉及到职能划分的标准问题。刑事诉讼中的职能划分主要以各主体间的相互关系为划分标准，也即值班律师与公安机关、检察院、法院、当事人的关系是否与辩护人有所区别。显然，二者在对外关系上没有明显区别。值班律师和公安机关、检察机关系监督关系甚至对抗关系，不是合作关系、隶属关系；值班律师和法院也相互独立；值班律师尽管不和当事人签订合同，但二者也属于广义上的服务与被服务的关系，值班律师需忠诚、勤勉，为当事人提供尽职尽责的法律帮助。因此，法律帮助无法独立于辩护职能而单独存在，法律帮助只能是辩护职能之下的一种具体形态，其本质和辩护毫无区别，正如人民陪审员的职能属于“审判”而不属于审判之外的“陪审”。
所谓值班律师职能的全面性，是指值班律师有权行使完整意义上的辩护职能，并享有一切为依法有效履行辩护职能所应享有的诉讼权利。辩护律师所享有的阅卷权、调查取证权、核实证据权等，值班律师同样有权行使，当值班律师要求行使时公安司法机关必须予以配合。明确值班律师职能的全面性具有重大意义。一方面，职能的全面性鼓励值班律师充分履职，有利于提高值班律师的积极性，从而更加彻底地保障被追诉人获得辩护的权利；另一方面，值班律师职能的全面性有利于保障值班律师的诉讼权利，提高值班律师的诉讼地位。如果值班律师主动请求从事基本职责之外的事情，只要仍在辩护职能范围之内，司法机关就应当像对待辩护人那般予以保障。此外，为了保障值班律师有全面行使职能的可能性，司法机关还应当制定各种激励措施，鼓励有条件的值班律师充分、全面地履职。
在实践中，承认值班律师职能的全面性可能还存在一定的难度，这和办案机关对值班律师的误解密切相关。一些办案人员认为，值班律师只能就最基本的问题提供咨询、见证等法律服务，不能像辩护人那般全程参与。这种理念是对值班律师职能的重大误解。值班律师和辩护人都是被追诉人合法权益的专门维护者，维护被追诉人合法权益的手段也没有丝毫区别，《刑事诉讼法》也多次将辩护人和值班律师并列规定。只要犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人为其辩护，公安司法机关就应当通知值班律师介入。值班律师介入后，被追诉人又委托了辩护人或者被指派法律援助律师的，值班律师则不再适用。这说明值班律师和辩护人是互为替代的关系，只是在适用顺位上辩护人优先于值班律师。之所以如此，是因为考虑到值班律师在能力和精力上可能不及辩护人，辩护人优先有利于最大程度维护被追诉人的合法权益。但是，在那些没有辩护人的案件中，值班律师当然可以主张辩护人所能够主张的一切诉求。正如在足球运动中，“替补队员”代替正式队员上场后，其角色便和正式队员毫无区别。以值班律师的有限性为由拒绝值班律师的参与，是对法律帮助制度的曲解，其本质是为了办案的便利性，肆意压缩被告方的诉讼权利。
当然，值班律师是否必须向辩护人那般全程深度参与是另外一个问题，也即下文要讨论的值班律师职责问题。事实上，绝大多数值班律师都不会像辩护人那般尽心尽力，承认值班律师职能的全面性并不会为办案机关带来明显的工作负担。职能仅解决的是，值班律师至少有权主张如此，且当值班律师提出这种主张时，司法机关有义务予以配合。
（三）值班律师职责的有限性
如何界定值班律师的具体职责？对此有两种不同的观点。一种观点是“全面职责说”，这种观点认为，应当像对待值班律师职能一样，对值班律师的职责也进行全面规定。例如，有学者提出：“从《刑事诉讼法》规定的值班律师的职责来看，其作为法律帮助人，与辩护人并无显著的差别，而将值班律师定位为刑事辩护人更能够保障值班律师的权利及发挥辩护律师的作用。故而应将值班律师的定位从法律帮助人优化为刑事辩护人。”[10]事实上，《刑事诉讼法》并未将二者的职责同等对待，在应然层面上，也不应当将二者同等对待。因为一旦承认值班律师职责的全面性，要求值班律师不再“坐等上门”提供咨询等法律帮助，而是走出值班场所主动进行调查，那么值班律师将与现行的法律援助律师无异，值班律师这一新型的律师种类将被传统的法律援助律师所取代。[11]与其如此，不如直接扩大法律援助的范围。可见，值班律师“全面职责说”的观点违背了立法者创设值班律师制度的初衷。
第二种观点是“有限职责说”，笔者支持此种观点。“有限职责说”承认值班律师职责的有限性，主张仅在一些重要领域内的重要问题上规定值班律师的职责，要求值班律师必须履行，这是法律帮助的底限。在法律没有明确规定的问题上，值班律师是否履职由其根据自身的精力、条件，结合案件具体情况自由判断。值班律师职能的全面性和职责的有限性并不矛盾，职能的全面性是法律帮助的基础、前提，职责的有限性是基于现实考量，为了实现值班律师价值最大化的一种有效应对方案。
之所以主张值班律师的职责具有有限性，是因为人皆是有限的，刑事诉讼中的人也不例外。有限性是诸多刑事诉讼制度的理论前提，离开了有限性这个前提，一切制度设计都会变得不切实际。在刑事侦查中，侦查人员是有限的，侦查人员只能在特定的时间、空间、条件下查明案件事实真相，这注定刑事诉讼中的真实无法达到“客观真实”的程度；在刑事证据中，证人是有限的，证人的感知和表达能力受到年龄、文化、精神状态等外在因素的影响，证人的记忆也会随着时间的推移而不断模糊，在刑事审判中，法官也是有限的，法官作为普通人，也有自私、狭隘、偏激、武断、唯利是图的一面，为了保障法官的中立性和独立性，严格的回避制度和公正的诉讼程序是必不可少的。正是因为人具有有限性，刑事诉讼永远不可能完美。承认人的有限性，不过度苛责于人，是刑事诉讼的一项重要理念。在值班律师问题上，同样应当承认值班律师的有限性。相比辩护律师，值班律师通常要在一段时间内为同一派驻场所的多名被追诉人提供服务，且报酬极少。这决定了值班律师对单个案件投入的时间和精力远不及辩护律师，加上值班律师自身的能力和素质参差不齐，要想值班律师完全起到辩护律师所起到的作用是基本不可能的。有学者统计，值班律师申请变更强制措施、代为申诉控告的现象甚至几乎为零。[12]立法者在修改《刑事诉讼法》之际也曾坦然：“一些值班律师提供法律帮助的主动性不强，甚至直接放弃阅卷和会见的权利，只是为犯罪嫌疑人提供简单的法律咨询，而帮助申请变更强制措施、进行量刑协商的很少。”[13]
既然值班律师的职责是有限的，刑事辩护中的“有效辩护”理念是否应当适用于值班律师呢？笔者认为不适用，“有效辩护”和“有效法律帮助”在判断标准上具有显著差异。对于辩护律师而言，想要辩护被认为是“有效”的，需要从辩护的过程、辩护的结果等诸多方面综合考察，其严格程度是值班律师无法企及的，不应套用现有的有效辩护理论来解释值班律师的法律帮助问题。判断一名值班律师的法律帮助是否有效，应当建立在其是否充分履行了法律和司法解释明文规定的职责的基础上，抛开其职责而去片面追求效果是不切实际的，只会引发值班律师群体的抵触。如果某值班律师积极履职，提出了无明显错误的法律意见，即使意见未被公安司法机关采纳，也不能认为该值班律师没有提供有效的法律帮助。在我目前司法环境不佳的语境下，刑事案件的办理受到多种因素的综合影响，检察官履行客观义务面临诸多障碍，法官的独立性、中立性也有待加强。因此，有效的法律帮助并不必然是有效果的法律帮助，只要律师进行了会见、阅卷、提出意见、量刑协商等“规定动作”，便可以推定其提供了有效法律帮助。[14]至于有效法律帮助的具体判断标准，应当结合值班律师的职责加以设定。
二、值班律师职责的层次划分
既然值班律师的服务是有限的，如何使其在有限服务内实现最大的作用？这就需要对值班律师的职责清晰地界定。值班律师的职责是一个典型的价值权衡问题，为了实现部分重要的价值，立法者必须舍弃一些次要的价值。值班律师的职责应当是有层次的、有所侧重的，不能片面追求全面性和均衡性。《刑事诉讼法》第36条规定，值班律师的职责包括法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见四项，并以“等”字煞尾，《认罪认罚从宽指导意见》和《法律援助值班律师工作办法》也进一步对其职责进行了具体化。据此，可以将值班律师的基本职责分为三个层面。
（一）法律咨询：法律帮助的基础
法律咨询，是值班律师为被追诉人提供法律帮助的前提和基础。未经法律咨询，值班律师就无法了解犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚的意愿、程序选择倾向、对案件处理的期待。法律咨询是一种早期的法律帮助，值班律师经过法律咨询，可以解答犯罪嫌疑人、被告人法律上的疑惑，增加对案件处理的预期，缓解其焦虑的情绪。法律咨询，也是建立犯罪嫌疑人、被告人和值班律师之间互相信任的重要渠道。相比辩护律师提供的法律咨询，值班律师的法律咨询具有及时性和便捷性的优势。通常来讲，犯罪嫌疑人被羁押后，通知家属或法律援助机构为其委托或指定辩护律师的流程所消耗的时间，使得其在侦查终结前都不一定能聘请到辩护律师或是得到辩护律师的帮助。[15]而值班律师本身就在羁押场所或者其他办案场所办公，犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师的手续也相对简单。及时、充分的法律咨询有利于监督公权力机关的依法办案，防止公安司法机关肆意压缩辩护权，保障犯罪嫌疑人、被告人各项合法权益的实现。
结合法律咨询的特点，笔者认为，值班律师在提供法律咨询中应当特别注意以下几个问题。
首先，法律咨询的连续性决定了值班律师负有记录义务。就首次法律咨询本身而言，值班律师并不需要阅卷，也不需要提前做准备，只需要回答犯罪嫌疑人、被告人有关法律上的疑惑。但是，犯罪嫌疑人的疑惑可能会随着案件的推进而发生变化，甚至产生新的疑惑，这些疑惑会在一次又一次的咨询值班律师后得到消解。因此，每一次的法律咨询，都需要值班律师对犯罪嫌疑人的基本情况、涉嫌罪名、主要案情、咨询的问题、提供的解答等记录，以便运用于后续的法律帮助中。如果不作记录，会极大地增加后续法律咨询的成本，给双方带来负担。此外，犯罪嫌疑人所提的特殊请求，例如请值班律师阅卷、代写法律文书等，值班律师也需要记录，以便于向司法机关申请和反映。对于一些现场无法立刻解答的问题，值班律师也可以在做一些查阅、研究等准备工作后，再次会见犯罪嫌疑人。
其次，犯罪嫌疑人法律知识的有限性，决定了值班律师负有主动告知义务。前来咨询的犯罪嫌疑、被告人通常是文化知识和经济条件有限的普通公民，对刑法和刑事诉讼法的有关规定并不熟悉。如果值班律师仅解答犯罪嫌疑人提出的问题，不利于犯罪嫌疑人对刑事司法的整体了解。因此，值班律师对于一些重要的程序事项负有主动告知义务，例如应该告知所处的诉讼阶段、有关法律帮助的规定、申请法律援助的方法、所享有的诉讼权利等。值班律师的主动告知，一方面可以弥补公安司法机关在履行告知义务上不足，另一方面可以促使犯罪嫌疑人更好地行使其享有的权利。
再次，认罪认罚案件的特殊性，决定了值班律师对认罪认罚的自愿性负有主动核实义务。自愿性是认罪认罚从宽制度的生命线，值班律师的设置初衷也是为了保证犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性。尽管值班律师制度适用于所有没有辩护人的案件，但是由于认罪认罚案件占所有刑事案件比例较高，立法者有充分的理由对值班律师在这一特定类型的案件中提出特殊要求。对于选择认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人，值班律师应当主动核实被追诉人是否已经明知被指控的事实和罪名，告知其可能面临的刑罚，解释从宽和从重的各种情节，并确认其对上述事项没有异议。如果犯罪嫌疑人、被告人对认罪认罚的选择是基于欺骗或误解而产生的，值班律师应当详细解释有关的法律规定，消除其误解，确保其认罪认罚的意思表示是真实的、全面的。
需要说明的是，值班律师的法律咨询不能仅理解为“口头回答问题”，还包括一些延伸的法律服务。例如，代写法律文书。如果犯罪嫌疑人经过咨询后，想要申请法律援助或者申请取保候审，值班律师有义务代其书写、提交有关材料。再如，程序选择建议。程序选择建议是法律咨询的必要延伸，《刑事诉讼法》第36条也明确将“程序选择建议”列为值班律师的职责之一。即便嫌疑人没有提出程序选择的相关问题，值班律师也可以在了解清楚案件情况后主动询问嫌疑人程序选择意向，并提出相关建议。当然，值班律师的建议不能有损嫌疑人的合法权益，尤其不能“劝”犯罪嫌疑人认罪伏法，或“劝”犯罪嫌疑人放弃诉讼权利，而应当站在一个中立的立场上，客观陈述几种选择的利弊得失，最终交由犯罪嫌疑人自己选择。实践中，一些值班律师为了减少不必要的麻烦、快速结案，往往视犯罪嫌疑人的利益而不顾，引导其放弃各种权利，以减轻自身的工作负担。尽管值班律师没有和犯罪嫌疑人签订委托协议，也不收取代理费，但是值班律师履行的始终是辩护职能而不是控诉职能，不能做任何有损犯罪嫌疑人合法权益的事情，这一点和辩护律师无异。如果损害了犯罪嫌疑人的合法权益，例如引诱、欺骗嫌疑人认罪认罚，泄露嫌疑人的有关秘密等，其不仅违反了自身的职业伦理，还会面临司法行政部门的责任追究。
（二）强制措施：法律帮助的重点
值班律师的法律帮助主要集中在审前阶段，而审前阶段的一个重要事项就是决定对犯罪嫌疑人采取强制措施，因此，围绕强制措施展开法律帮助是值班律师的重要职责。相比定罪量刑等实体问题而言，强制措施具有紧迫性，往往在刑事程序启动之时就吸引了各方的关注。从公安机关拘留到检察机关批捕，这短短的37天时间大体决定了后续刑事诉讼程序的基本走向。如果检察机关不予批捕，犯罪嫌疑人只要不违反法律的明文规定，积极配合审讯，基本可以在后续的刑事程序中一直保持相对自由的状态；而一旦被检察机关逮捕，犯罪嫌疑人则面临短则数月、长则数年的审前羁押，且被法院判决有罪的概率大幅提高。此外，看守所的恶劣条件、羁押所带来的无助和恐惧感等因素可能会对被追诉人产生一种心理上的强制效果，进而影响其认罪认罚的真实性和自愿性。[16]因此，无论是辩护律师还是值班律师，都应当重视羁押的问题，牢牢把握从拘留到逮捕的这段“黄金救援期”，积极做好辩护工作，努力摆脱犯罪嫌疑人因羁押而带来的不利处境。
相比辩护律师，值班律师在强制措施辩护方面有着一定的优势。首先，值班律师的介入通常比辩护律师更及时快捷。犯罪嫌疑人在进入看守所后就可以立即约见值班律师，而辩护律师的介入通常需要家属委托、磋商、律师预约会见等流程，且家属未必会在第一时间委托律师，即便委托了律师，律师也未必会在第一时间会见。法律援助律师的指派也需要一定的时间。值班律师在早期的介入，可以及时了解与本案有关的案情，并在逮捕之前向犯罪嫌疑人或办案机关提出意见。即使犯罪嫌疑人已经被采取了逮捕措施，值班律师也可以在第一时间了解本案羁押的必要性，提请办案机关变更强制措施或者申请羁押必要性审查。这对保障犯罪嫌疑人免受不合理的羁押有着一定的作用。
其次，值班律师与犯罪嫌疑人的交流更加方便、快捷。值班律师是法律援助机构派驻在看守所、人民检察院、人民法院的律师，犯罪嫌疑人、被告人可以直接上门咨询，省去了律师来回通勤的时间。且值班律师由于常年在同一地点办公，对本地、本单位的羁押情况较为了解，可以有效减少信息不对称等情况的发生。
最后，值班律师与本地的司法机关办案人员也较为熟悉，长期的合作关系使得办案人员对于值班律师逐渐产生信任。在办案人员心目中，值班律师所提出的意见不同于社会律师所提的意见，值班律师并非是为了拿钱办事，而是建立在谨慎思考和独立判断之上的。尽管目前的值班律师不轻易提出意见，但只要值班律师尽职尽责，在充分了解案情和深入研究的基础上提出辩护意见，通常都会赢得办案机关的尊重。
针对我国当前较高的审前羁押率，2021年4月中央全面依法治国委员会正式提出“少捕慎诉慎押”的刑事政策。随后，检察机关采取一系列举措落实这一刑事政策。根据有关统计，2021年 1至10月，全国检察机关不捕率29.9%，同比增加7.4个百分点，其中，无逮捕必要不捕占48.5%，同比增加11.4个百分点；诉前羁押率49.7%，同比下降4.6个百分点，少捕慎诉慎押取得一定成效。[17]检察机关在逮捕和捕后的羁押必要性审查过程中，需要充分听取各方意见，其中辩护方的意见尤为重要。在没有辩护人的案件中，检察机关应当充分发挥值班律师的作用，鼓励值班律师就犯罪嫌疑人的强制措施问题充分提出意见，这也是值班律师的重要职责。遗憾的是，检察机关对值班律师的意见远不够重视。其中既有现行法律存有缺憾的原因，也有办案机关思维局限的原因。
我国《刑事诉讼法》第88条第2款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”本条中，立法者并没有规定检察机关可以听取值班律师的意见，现行司法解释对此也缺少明文规定。也许有学者认为，是否可以将值班律师囊括在第88条第2款的“等诉讼参与人”当中。事实上，根据《刑事诉讼法》第108条第（四）项规定，值班律师不属于诉讼参与人，且此条运用的立法技术是封闭式列举，没有“等”字煞尾，故没有扩大解释的空间。这种立法模式的优势是外延明确、清晰，不容易产生争议，但是也难以适应不断变化的生活和实践。如果检察机关根据此条文不听取值班律师的意见，并不能认为属于程序性违法。
笔者认为，应当尽快修改《刑事诉讼法》或者制定司法解释，明确公安司法机关可以在审查批捕、羁押必要性审查等环节听取值班律师的意见，值班律师提出要求的，应当听取值班律师的意见。这是因为：首先，值班律师是维护被追诉人合法权益的人，履行的是辩护职能，当然有权参与到所有关涉被追诉人人身自由的事项当中，否则就无法履行这一职能；其次，值班律师和辩护律师功能、地位相似，既然辩护律师有权提出意见，且检察机关应当听取，那么便可以将这一规定类推适用于值班律师；最后，尽管值班律师绝大多数情况并不会去提意见，但是如果仅仅因为实践中的常态就排除值班律师参与的可能性，不仅不符合值班律师的功能定位，也损害了犯罪嫌疑人获得辩护的权利。在修法之前，可以暂时采用类推适用相关条款的方式听取值班律师意见。
（三）提出意见：法律帮助的核心
无论是辩护人的辩护还是值班律师的法律帮助，其核心均在于提出意见。《刑事诉讼法》第37条规定，辩护人的责任在于提出被追诉人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。简言之，辩护就是提意见。尽管《刑事诉讼法》没有对值班律师专门设置类似的条文，但是从第36条和第173条的文义中可知，提出意见是值班律师的核心工作。围绕强制措施的系列工作最终也会表现为向办案机关提出意见。法律咨询尽管有别于提出意见，但是可以解答犯罪嫌疑人的疑问，从而有助于嫌疑人自行向司法机关提出意见，值班律师也可以通过法律咨询获取案件信息，为下一步向办案机关提出意见做准备。
提出意见的前提和基础是对案情的全面了解。值班律师不能为了提意见而提意见，还应当保证所提意见的妥当性和合理性。作为专业人士，值班律师的意见应当建立在事实和法律的基础之上审慎地提出，而不能像当事人那般随意提出。不能因为提出意见的次数多，就认为值班律师是勤勉尽责的，还要看值班律师的意见是否具有针对性和建设性。为了保证值班律师能够充分地了解案情，《刑事诉讼法》第173条第3款规定：“人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。”然而，究竟何为“必要的便利”，立法者语焉不详。《值班律师工作办法》将其限定为值班律师的会见权，以及查阅、摘抄案卷材料的权利。在笔者看来，这种一刀切式的做法会严重限制值班律师的辩护权。事实上，在一些疑难复杂案件中，赋予值班律师复制案卷、调查取证、核实证据等权利也是必要的。即便值班律师未必会主动要求行使，但是一旦他们提出行使上述权利的申请，根据《刑事诉讼法》第173条，检察机关应当提供必要便利。这是保证值班律师提出意见的质量的必然要求。如果值班律师的意见是建立在充分的会见、细致的阅卷、全面的调查研究基础之上的，那么即使其意见没有被办案机关最终接受，也应当认为其充分履行了自身职责。
提出意见的内容包括本案所有的事实和法律问题。同辩护律师的内容相同，值班律师提出意见的具体内容可以是事实问题，也可以是法律问题；可以是实体问题，也可以是程序问题。法律和司法解释均不限制值班律师所提意见的具体内容，只要是有利于犯罪嫌疑人、被告人的意见，值班律师均有权提出。从提出意见的环节和阶段来看，值班律师可以在刑事诉讼的任何环节或阶段提出意见，包括但不限于侦查、审查批捕、审查起诉、签署具结书、审判。[18]当然，对于不同性质和不同阶段的案件，值班律师提出的意见应当有所侧重。在认罪认罚案件中，值班律师应当重点围绕认罪认罚的自愿性、真实性以及检察机关的量刑建议提出意见；在不认罪认罚的案件中，值班律师则重点围绕案件事实以及指控的罪名来提出意见。在侦查和逮捕阶段，值班律师需要重点主要围绕案件的强制措施问题提出意见；到了审查起诉阶段，值班律师已经可以阅卷，则需要重点围绕案件的实体问题来提出意见。
值班律师享有提出意见权，还意味着公安司法机关具有听取值班律师意见的义务。在对辩护律师意见的听取问题上，我国刑事诉讼法明文规定侦查、审查批捕、审查起诉、审判等阶段，辩护律师提出意见的，公安司法机关都应当进行听取。但是对于值班律师，我国《刑事诉讼法》仅在173条第1款规定，检察机关应当在审查起诉阶段听取值班律师的意见，其他阶段则未作规定。立法者在制度设立上的不周延，不能成为否认公安司法机关听取义务的理由。既然公安司法机关具有听取辩护律师意见的义务，那么当值班律师提出意见时，完全可以类推适用听取辩护律师意见的条款，从而加强对值班律师提出意见权的保障。这种类推解释在结果上有利于犯罪嫌疑人、被告人，且符合值班律师的功能定位，有利于实现立法目的，因此并不违反刑事诉讼法的解释原理。
值班律师提出意见后，有时还需要根据意见的采纳情况进行协商等活动。关于认罪认罚从宽中是否存在量刑协商，不同学者持不同观点。有学者认为，认罪认罚从宽案件中的告知活动、听取意见活动，以及意见的往来活动，具有明显的协商意味。[19]但也有学者持否认听取意见的协商性质。“听取意见的过程虽然也会有双方的动态交互，可以存在对话，但却不宜也不会有实质性的协商，因为协商会颠覆听取意见模式所内含的职权调查逻辑——专门机关对诉讼的主导和控制。”[20]笔者认为，两种观点是由于其所处的立场不同所导致的。从原理的角度，反复多次反映意见，必然会表现出协商。但从现实的角度，控辩双方地位的不平等，以及公权力机关对程序的强有力控制，会使得理论上的“控辩协商”场景无法出现。但无论检察机关是否愿意平等协商，值班律师都应当提出量刑上的意见，并表达可以进一步磋商的意愿。只要检察机关开始主动向值班律师征求意见，协商也就成为了值班律师职责的当然延伸。
三、值班律师职责的动态调整
尽管值班律师的职责是有所侧重的，但这并不意味着值班律师的职责是一成不变的。在大多数情况下，值班律师为被追诉人提供法律咨询、申请变更强制措施、提出意见三个层面的法律帮助，已经可以满足大多数人的需求。但是当案情、证据或其他因素发生了变化，值班律师的这种最低限度的法律帮助就无法满足刑事诉讼的需要。此时，需要对值班律师的职责进行动态调整。
（一）值班律师职责动态调整的必要性和可行性
对值班律师职责动态调整的必要性，主要体现在以下三个方面：首先，值班律师职责的动态调整，是值班律师职责有限性的必然要求。如前所述，值班律师所承担的职能是辩护职能，当值班律师介入一起刑事案件后，就基本意味着辩护人不会介入案件，如果辩护人后续介入，该案件也就不再适用值班律师制度。值班律师职责的有限性，决定了值班律师的功能和作用无法和辩护人的功能和作用相提并论。相比辩护律师，值班律师最大的优势在于其性价比，其可以将自己有限的时间、精力进行灵活的分配，为犯罪嫌疑人、被告人提供最迫切需要的法律帮助。为了进一步发挥值班律师的灵活性，值班律师的职责不应固定不变，而应当根据案件情况和当事人的需要进行适时调整。值班律师职责的灵活调整，可以在一定程度上弥补值班律师职责有限性的缺陷，使有限的法律帮助发挥出最大的办案效果。
其次，值班律师职责的动态调整，是维护被追诉人合法权益的必然要求。通常来讲，法律咨询、强制措施和提出意见，已能够满足犯罪嫌疑人、被告人一般性的法律需求。但是在被追诉人有特殊需要时，若值班律师仍恪守这三个职责而不变通，则不利于维护被追诉人的合法权益。例如，有些嫌疑人精通法律条文，但是对本案的证据无从了解，希望通过值班律师的阅卷活动了解本案的证据问题。面对嫌疑人的请求，若值班律师以“不属于值班律师的职责”为由而拒绝，有违律师职业伦理。在法律和司法解释已经赋予值班律师阅卷权，且当事人明确要求值班律师阅卷的情况下，阅卷就当然成为了值班律师在本案中的重点职责之一，这是值班律师职责动态调整的应有之义。
最后，值班律师职责的动态调整，是科学合理分配司法资源的必然要求。司法资源是有限的，律师作为一种司法资源，同样是有限的。如何将有限的律师资源分配到每一起刑事案件中，需要统筹兼顾、综合考虑。在无法保证每一位被追诉人都能获得法律援助辩护的前提下，有两种分配律师资源的方案。第一种方案是将法律援助律师分配到所有重罪案件中，并提高重罪案件法律援助的质量，轻罪案件则不提供任何法律援助；第二种方案是将法律援助律师分配到所有刑事案件中，但是降低轻罪案件法律援助的质量标准。律师资源的分配涉及到质量和数量的平衡、普遍辩护和有效辩护的平衡，二者应当尽可能兼顾。值班律师制度的设立，体现了立法者兼顾法律援助质量和数量的总体理念，有利于科学分配现有的律师资源，实现法律援助事业的效益最大化。
对值班律师职责进行动态调整，不仅是必要的，也是可行的。值班律师不是社会律师，而是法律援助制度有机组成部分，其主管机构是司法行政部门。早在二十多年前，各地司法行政部门就曾对刑事案件法律援助的质量标准制定规范指引。2019年，司法部出台《全国刑事法律援助服务规范》，对法律援助律师的具体职责详细描述。2021年，《中华人民共和国法律援助法》正式通过，其中第19条规定：“法律援助人员应当依法履行职责，及时为受援人提供符合标准的法律援助服务，维护受援人的合法权益。”如果法律援助机构或人员未依法履职，受援人可以向司法行政部门投诉。值班律师属于法律援助人员，值班律师的法律帮助属于法律援助服务，司法行政部门有权对值班律师的职责进行详细规定，并制定动态调整机制。事实上，2020年的《法律援助值班律师工作办法》里已经有了动态调整的身影，如第6条第2款。[21]第2款规定的值班律师的三个职责，系第1款规定的基本职责之外的其他职责，仅在认罪认罚案件中承担。当然，目前的动态调整机制尚不健全，仍需进一步明确和细化。
（二）值班律师职责动态调整的根据
对值班律师的职责进行动态调整的一个关键性难题，就是确定动态调整的依据。如果没有一个科学的调整依据，这种动态调整活动难免会沦为值班律师逃避责任的借口。最理想的方案是，通过法律或司法解释的形式，将这些依据、标准、要素明确下来，以便值班律师、当事人、办案机关进行理解和适用。目前的司法解释已经确立了少量的动态调整依据，但是缺乏系统性。笔者认为，值班律师职责动态调整的根据可以概括为以下几个方面。
第一，被追诉人的需求。根据《律师法》，律师的本质是为当事人提供法律服务的人，值班律师并没有突破律师的这一本质属性。尽管值班律师没有和当事人直接签订委托协议，但是政府已经向值班律师支付了等价的报酬，可以认为值班律师和当事人的关系属于服务关系的范畴。既然值班律师应当为当事人提供服务，那么当事人的需求便是值班律师工作内容的决定性因素。只要在法律的框架内，在值班律师的能力范围，值班律师均应尽可能满足当事人的需求，而不应以不属于委托关系为由拒绝。事实上，大量的当事人存在法律上的特殊需求，部分当事人希望值班律师代写法律文书（如取保候审申请书、羁押必要性审查申请书、法律援助申请书等），部分当事人希望值班律师披露案件信息，部分当事人希望值班律师代为提出法律意见。因此，当事人提出具体的需求时，只要在法律的范围内，值班律师均应当视为基本职责，并据此调整自身的工作重点。
第二，案件的事实和证据情况。作为辩护方的一员，值班律师不承担主动查明事实真相的责任；但是作为政府的法律工作人员，值班律师同样应当承担防范冤假错案的义务。当值班律师通过会见、阅卷等活动发现本案可能存在重大冤情时，例如顶替、包庇或者无辜的，值班律师应当恪尽职守，在全面阅卷和深入研究的基础上，向办案机关提出意见。在防范冤假错案问题上，司法机关和值班律师的目标是一致的。应当认为，此时值班律师的职责得到了加重，不能再简单地提供法律咨询，而应当像辩护律师那般积极履行义务。尽管法律没有明确承认值班律师对认罪认罚案件具有真实性审查义务，但事实上，值班律师只要在认罪认罚具结书上签了字，办案机关就有理由推定值班律师在本案的真实性问题上已经实质性审查。
第三，被追诉人的认罪认罚态度。这一根据来源于法律和司法解释的明文规定。在不认罪案件中，值班律师并不需要提供特殊的法律帮助，但是一旦被追诉人选择认罪认罚，值班律师的工作重点就发生了转移。值班律师应依据《法律援助值班律师工作办法》第7条的规定，审查被追诉人认罪认罚的自愿性，告知被指控罪名的法定量刑幅度，释明从宽从重处罚的情节以及认罪认罚的从宽幅度，并结合案件情况提供程序选择建议。此外，根据《刑事诉讼法》第174条，值班律师在签署具结书时还应当在场，这种“在场”既是值班律师的权利，也是值班律师的职责。
第四，量刑建议的适当性。量刑建议直接关系到被追诉人人身自由被剥夺的程度，是办案机关和当事人最为关心的问题。在量刑建议问题上，检察机关应当主动听取辩护人或值班律师的意见。当值班律师对量刑建议的妥当性存有异议的时候，可以直接向检察机关提出并要求协商，而不论犯罪嫌疑人是否提出类似的异议。《认罪认罚从宽指导意见》第33条也规定：“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”因此，当检察机关的量刑建议不当时，值班律师负有参与量刑协商的职责，并且这一职责应当成为值班律师最为核心的职责。
第五，司法机关对值班律师的保障程度。法律笼统地规定了司法机关应当对值班律师的履职提供必要便利。在具体实施上，各地保障措施不一。在一些经济发达地区，值班律师人手相对充足，经济补贴较为到位，阅卷、会见等条件相对便利，司法机关对值班律师的表现也可以有一些较高的期待，这符合“等价有偿”的基本原理。因此，值班律师的职责可以随保障的程度进行动态调整，保障程度越完善，值班律师的职责也就可以适当加重；反之，如果保障不到位，值班律师就不应过度承担法定职责以外的额外职责。
（三）值班律师职责动态调整的限度
对值班律师职责的动态调整并非是无止境的，而是有一定限度的。有时需要对值班律师的职责进行强化，有时也需要减弱其职责。但无论是增强是还是减弱，都必然存在一定的限度。这种限度包括以下三个方面。
首先，值班律师职责的动态调整，不能突破法律为其设定的最低职责。如果突破最低限度，值班律师的履职就会面临职业伦理上的质疑，甚至为此承担法律责任。何为最低限度？《刑事诉讼法》第36条所确立的并非是法律帮助的最低限度，而是法律帮助的具体内容。是否必须提供这些法律帮助，还应当以“法律帮助的必要性”为衡量标准。所谓“法律帮助的必要性”，是指根据当时的语境，值班律师不提供法律帮助会导致被追诉人的权益明显受损，或严重阻碍诉讼的正常推进。此时，应当认为值班律师具有履职的法定义务。例如，犯罪嫌疑人明确提出法律咨询问题时，值班律师具有回答的义务；犯罪嫌疑人认罪认罚时，值班律师具有释明认罪认罚有关条款的义务；犯罪嫌疑人要求变更强制措施并提出确切理由或动机时，值班律师具有协助申请的义务；案件事实或法律适用存在重大疑问时，值班律师具有提出意见的义务。
其次，值班律师职责的动态调整，不能有损当事人的利益。这一点对于辩护律师而言没有任何疑问，但对于值班律师而言，由于现有规则的缺位，有必要在理论上加以澄清。值班律师虽然是国家提供的免费律师，但首先是为被追诉人提供法律服务的专业人士，是被追诉人合法权益的专门维护者，应当忠诚于被追诉人的合法权益。例如，值班律师在办案中所得知的当事人的秘密，应当予以保密，这既是值班律师的权利，也是其义务。当然，对于值班律师所知悉的准备或者正在实施的部分严重犯罪，可以类推适用《刑事诉讼法》第48条[22]之规定，作为值班律师保密义务的例外。
最后，值班律师职责的动态调整，不能有损司法公正。维护司法公正，是所有刑事诉讼主体的义务，也是法律人最根本的职业伦理。值班律师不能为了行使职责而有损司法公正，否则这一职责也就无法成立。对此，我国法律已有部分规定，如《刑事诉讼法》第44条第1款：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”这里的主体当然包括值班律师。[23]
【注释】
[1]参见吴宏耀：《我国值班律师制度的法律定位及其制度构建》，载《法学杂志》2018年第9期，第31页。
[2]《刑事诉讼法》第36条第1款：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”两高三部《法律援助值班律师工作办法》第6条第1款：“值班律师依法提供以下法律帮助：（一）提供法律咨询；（二）提供程序选择建议；（三）帮助犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施；（四）对案件处理提出意见；（五）帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助；（六）法律法规规定的其他事项。”
[3]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第1682-1683页。
[4]有关刑事诉讼职能理论的介绍，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2013年版，第83-89页。
[5]顾永忠：《刑事辩护制度改革实证研究》，载《中国刑事法杂志》2019年第5期，第144页。
[6]胡铭：《刑事辩护全覆盖与值班律师制度的定位及其完善——兼论刑事辩护全覆盖融入监察体制改革》，载《法治研究》2020年第3期，第65页。
[7]参见姚莉：《认罪认罚程序中值班律师的角色与功能》，载《法商研究》2017年第6期，第47页。
[8]参见刘文轩：《辩护人化抑或转任辩护人：值班律师的身份前瞻》，载《中国刑警学院学报》2021年第4期，第68页。
[9]参见蔡元培：《法律帮助实质化视野下值班律师诉讼权利研究》，载《环球法律评论》2021年第2期，第155页。
[10]胡铭：《刑事辩护全覆盖与值班律师制度的定位及其完善——兼论刑事辩护全覆盖融入监察体制改革》，载《法治研究》2020年第3期，第65-66页。
[11]参见韩旭：《2018年刑诉法中认罪认罚从宽制度》，载《法治研究》2019年第1期，第38页。
[12]参见王东明：《“认罪认罚从宽制度”量刑建议精准化的困境与完善路径》，载《云南社会科学》2021年第4期，第80页。
[13]李寿伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第412页。
[14]参见韩旭：《认罪认罚从宽案件中有效法律帮助问题研究》，载《法学杂志》2021年 3期，第4页。
[15]参见刘方权：《侦查阶段律师辩护问题实证研究》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期，第143页。
[16]参见贾志强：《论“认罪认罚案件”中的有效辩护——以诉讼合意为视角》，载《政法论坛》2018年第2期，第181页。
[17]参见苗生明、纪丙学：《贯彻宽严相济依法充分准确适用少捕慎诉慎押刑事司法政策——“检察机关首批贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例”解读》，载《中国检察官》2022年第2期，第3页。
[18]需要说明的是，尽管审判阶段值班律师不享有出庭权，但是也可以提出意见。《刑事诉讼法》第36条及相关司法解释并不限制值班律师提出意见的阶段和场合，故理论上值班律师有权在开庭前或者开庭后以口头或书面形式向法庭提出意见。
[19]参见魏晓娜：《结构视角下的认罪认罚从宽制度》，载《法学家》2019年第2期，第114页。
[20]闫召华：《听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心》，载《法制与社会发展》2019年第4期，第59页。
[21]《法律援助值班律师工作办法》第六条：“值班律师依法提供以下法律帮助：（一）提供法律咨询；（二）提供程序选择建议；（三）帮助犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施；（四）对案件处理提出意见；（五）帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助；（六）法律法规规定的其他事项。值班律师在认罪认罚案件中，还应当提供以下法律帮助：（一）向犯罪嫌疑人、被告人释明认罪认罚的性质和法律规定；（二）对人民检察院指控罪名、量刑建议、诉讼程序适用等事项提出意见；（三）犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时在场。
[22]《刑事诉讼法》第48条：”辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。“
[23]然而，值班律师如果违反这一条规定需要追究刑事责任的，存在法律上的漏洞。《刑法》第305条伪证罪的主体仅包括证人、鉴定人、记录人、翻译人，不包括值班律师。第306条辩护人伪证罪的主体仅包括辩护人和诉讼代理人，也不包括值班律师。在刑法禁止类推的前提下，值班律师毁灭、伪造证据的行为很难受到刑事追究。
