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金融业务往往是收益与风险并存的高发领域，我国对金融领域的监管制度近年来一直在不断完善。《合同编通则司法解释》的发布，不仅为民事案件提供审判指引，更是对金融业务和金融案件的司法审判产生明显影响。
本文主要从金融合规（格式条款、预约与本约、印章与授权）、金融诉讼（越权担保与越权代表、通谋虚伪与阴阳合同、名实不符合同）和金融不良债权处置（司法拍卖、代位权与撤销权）等三大方面和八个问题，具体阐述《合同编通则司法解释》对金融业务的影响并就相关法律风险进行要点提示：
一、《合同编通则司法解释》对金融合规的影响
金融机构通常面对数以亿计的客户，且多是直接面对金融消费者和中小投资者。在日常运营中，金融机构经常需要与客户签订由其事先拟定的协议，这类协议经常会被司法机关认定为格式条款，例如：授信协议或合作框架协议等合同。
那么，金融机构在制定协议、签订协议和履行协议的过程中，如何能够有效做到风险防范？结合《合同编通则司法解释》的相关规定，本节将从格式条款、预约和本约、印章与授权三个角度为金融合规提供一点参考：
（一）格式条款
1.格式条款的关联法规
2.法条解析：格式条款的认定和订入规则
《合同编通则司法解释》关于格式条款，主要规定了格式条款的认定和订入等问题。
其中第九条是对格式条款效力的认定规则。当事人之间对格式条款性质的约定不是判定是否构成格式条款的决定因素，仅以有约定为由主张不是格式条款的，人民法院不予支持。另外针对格式条款构成要件中的“为了重复使用而预先拟定”，给予了提供格式条款一方的抗辩权，即有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的，可能不认为是格式条款。
其中第十条是格式条款的订入规则。与《合同法》及司法解释相比，《合同编通则司法解释》的该条规定更加完善，是对《民法典》关于格式条款中“合理提示义务”的细化。第十条第一款是对“提示义务”的解释。第十条第二款以“通常”和“异常”为对比，对提供格式条款一方的“说明义务”作了进一步的解释说明，明确说明义务的内容应当包括告知对方与其有重大利害关系的条款的概念、内容及法律后果。《合同编通则司法解释》把“免除或者减轻提供格式条款的一方的责任、排除或者限制对方权利”等条款认定为与对方有重大利害关系的异常条款，对提供格式条款的一方提出了更明确的要求。
金融领域中因银行、保险公司等具有行业特殊性，可能存在大量预先设置好的格式条款，其中格式条款的订入和效力认定对于合同能否履行、合同主体承担的法律责任具有重大影响。例如，金融机构制定的担保合同中经常存在着类似于“主合同延期后担保人同意对延期的合同继续承担担保责任”等可能会被认定为格式条款的内容，也存在着类似于“担保人同意为借新还旧合同承担担保责任”等可能会被认定为格式条款的内容。如果这些条款属于金融机构事先未经协商制定的条款，在诉诸法院时，都有可能面临格式条款无效的法律效果。
3.参考案例：格式条款的提示和说明义务
（2020）最高法民申2963号甘肃银行股份有限公司张掖分行、甘肃增鑫房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷
基本案情：
2016年6月16日，甘肃银行与中豪公司签订《流动资金借款合同》。同日，增鑫公司、富宏公司签订《保证合同》。之后中豪公司提供的《流动借款支用申请书》中记载贷款支用用途为“偿还存量贷款”。
2018年5月30日借款合同到期后，甘肃银行在向增鑫公司、富宏公司下发的《承担担保责任通知书》中明确告知，因中豪公司未按期履行《流动资金借款合同》约定的义务，要求增鑫公司、富宏公司按照2016年6月16日签订的《保证合同》承担担保责任。
争议焦点：
在没有明确证据证明增鑫公司和富宏公司知晓该笔借款系借新还旧的情况下，保证人是否应对案涉贷款承担连带责任？
法院认为：
案涉《保证合同》系甘肃银行提供的预先拟定的合同文本，在订立合同时，除贷款数额、期限、用途等之外，其他格式条款均未与对方协商，其内容具有定型化特点，增鑫公司、富宏公司基本上没有选择的余地，在订约时居于相对弱势地位，制定格式条款的甘肃银行处于相对优势地位。合同第五条第一款约定：“如果乙方与债务人协议变更主合同条款……，甲方同意对变更后的主合同项下债务承担连带保证责任。”该条款，增加了保证人风险，甘肃银行应尽提示和说明义务，但甘肃银行在签订案涉《保证合同》时，没有以合理、适当的方式提示增鑫公司、富宏公司注意免除、限制其责任的条款，没有将格式条款的基本含义、存在的风险以及风险的大小等予以解释。最终，法院没有支持甘肃银行的该项诉请和主张。
参考案例的风险启示：
一是，该案例体现格式条款的关键之处在于是否与相对人协商，尤其是增加相对人风险的条款是否履行提示和说明义务。因此，即使保证合同中有主合同变更后仍承担连带责任的类似明确表述，如没有尽到提示和说明义务，该表述和条款仍可能构成格式条款，进而导致该条款不发生法律效力。
二是，对于借新还旧的借款合同，如果保证人仅为新贷提供担保，且不知道该笔借款是借新还旧的，则不承担担保责任。该裁判观点，与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典》>有关担保制度的解释》第十六条亦相一致。
4.格式条款的风险提示
作为经常向金融消费者提供格式条款一方的金融保险机构，需要注意以下几点法律风险：
（1）在制定格式条款时，对于电子合同，可以针对一些可能限制或加重对方责任的条款做专门的带有明显标识的提示说明，以保障相对人的知情同意权；
（2）对容易出现争议的条款的概念、法律后果等作出明确解释，并且可以采用特别提示条款或者文件的方式，由金融消费者手写或者在合同签署过程中对提示说明过程进行录音录像。
（3）针对合同签订后出现的重大变更事项，例如变更合同用途、增加保证人、延长借款期限等，可要求保证人另行出具承诺函或备忘录等文件，明确其已知晓可能存在的法律风险。
（二）预约与本约
1.预约与本约的关联法规
2.法条解析：预约合同的认定和赔偿责任规则
我国有关预约合同的规定最早开始于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条首次在法律上正式承认预约合同。在此后的司法实践中，预约合同逐渐从适用于买卖合同领域扩大到同样适用其他合同领域。直至《民法典》第四百九十五条明确规定了预约合同的法律概念。
此次，《合同编通则司法解释》第六条和第七条对预约合同的认定、违反预约合同的法律责任作进一步说明。预约合同作为独立的合同，一方当事人违反预约合同给对方造成的损失，应当承担赔偿责任。
在金融业务中，较为典型的预约合同是授信协议，授信协议是银行与客户之间就未来一定期限内客户特定业务开展的融资事宜达成的预约合同。银行违反授信协议未向客户发放贷款的，应当承担预约合同的违约责任。但在实践中，有些授信协议中不仅约定需另行签订借款合同，还约定了借款期限、利息、复利、最高借款金额等，对双方的权利义务约定非常详细，已经符合本约合同的构成要件，此类合同极有可能被法院认定为本约合同。
此外，预约合同的另一典型表现是合作框架协议，例如：银行与政府、平台公司签订的贷款合作框架协议。双方约定未来确定要合作某项目，并约定了项目的主体、标的等内容的，可能构成预约合同。如果仅是双方在合同或意向书中约定合作某项目的意向、尚处于洽谈协商记录阶段，则可能因不具有确定性而不构成预约合同。
3.参考案例：预约合同与本约合同性质的界定
（2018）川11民终1297号陈秀、招商银行股份有限公司乐山分行金融借款合同纠纷
基本案情：
2013年2月4日，招商银行乐山分行与刘某某、陈某签订了《个人授信协议》，约定对授信项下每笔贷款，双方应另行签署具体的借款合同、功能协议书（包括但不限于《个人贷款周转易协议书》、《个人贷款消费协议书》、《个人贷款随借随还协议书》）、授信申请人提交并经授信人确认的借款申请书、借款借据及/或其他凭证。同日，招商银行乐山分行与刘某某、陈某依据《个人授信协议》签订了《个人贷款借款合同》（借款合同编号：13999998353300153）。招商银行乐山分行与刘某某个人于2014年2月13日签订《个人贷款周转易协议书》（协议编号：983533003153）招商银行乐山分行与刘某某个人于2015年7月20日签订《个人贷款借款合同》（借款合同编号：81507010960022）。
后，借款到期未还。陈某主张《个人授信协议》是预约合同，《个人贷款借款合同》系本约合同，而《个人授信协议》不产生借款关系，仅是双方约定之后的《个人贷款借款合同》不能超过授信额度。由于其并未在2014年2月13日《个人贷款周转易协议书》、2015年7月20日《个人贷款借款合同》上签名且已与刘某某离婚，不应承担还款责任。
争议焦点：《个人授信协议》是否属于预约合同？
法院认为：
所谓预约合同是相对于本约合同而言的一种特殊合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同。本案中，虽然《个人授信协议》第11.2条、第11.6条约定招商银行乐山分行与刘某某、陈某对授信项下每笔贷款应另行签订具体的借款合同等，但根据该协议第2条、第3条、第4条、第12条、第13条、第16.2.3条、第18.2条等约定，能够认定招商银行乐山分行与刘某某、陈某对最高借款金额、最长借款期限、利息、复息、还款方式等达成了合意，同时该协议对双方的权利义务进行了详尽的约定，故该协议符合金融借款合同的特征。
参考案例的风险启示：
预约合同中如果约定了能够构成本约合同的主要合同条款，双方就本约合同的主要条款达成一致的，本约合同成立。即使名为授信协议，但按照本约合同规定确定违约责任。
4.预约与本约的风险提示
作为金融保险机构，在与相关主体订立意向性协议或者文件时，需要注意以下几点法律风险：
（1）银行与客户签订授信协议后，如双方当事人未变更或终止协议，银行应当及时按照授信协议的约定向客户放款。如果银行认为客户不符合放款条件的，应当注意搜集并提供证据证明，否则会因此承担违反预约合同的赔偿责任。因此，银行在日常放贷期间，在授信协议中应当写明放贷条件，在客户不符合放贷条件时，需要及时收集不符合放贷的证据，以备不时之需。
（2）金融机构提供的授信协议中如果具备本约合同成立的主要合同条款，授信协议可能构成本约合同，当事人需依照本约合同规定承担违约责任。如银行期望订立的是预约合同，相关条款内容要注意不宜过细，尤其是不应将本属于贷款合同的内容提前放入授信协议。
（三）印章与授权
1.印章与授权的关联法规
2.法条解析：印章、授权及合同效力规则
《合同编通则司法解释》第二十二条规定了印章和合同效力问题。“真人假章”、“假人真章”的合同效力一直以来是实践中争议较大的问题。2019年，《最高人民法院第二巡回法庭第12次法官会议纪要》中，强调印章真假不是决定合同效力的关键要素，应当审查行为人是否具有公司授权，对外签订合同是否是履行职务行为。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第41条规定人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。
《合同编通则司法解释》此次规定正是将“看人不看章”的裁判规则通过司法解释的形式予以进一步明确，规定了三种情形：
（1）未超越权限订立的合同，如果法人、非法人组织仅以非备案印章或印章系伪造为由主张合同对其不发生效力的，人民法院不予支持；
（2）未超越权限订立的合同，有签字但未加盖法人、非法人组织的印章，对法人、非法人组织发生效力；
（3）未超越权限订立的合同，无签字仅加盖法人、非法人组织印章，对法人、法人组织发生效力。综上，法人、非法人组织的法定代表人、负责人和工作人员对外签订的合同是否对法人、非法人组织发生效力，重点应审查法人、非法人组织的法定代表人、负责人和工作人员是否获得授权。
金融机构在对内日常印章管理中通常较为严格，内部的用章审批程序较为繁琐。国家金融监管部门针对商业银行印章管理有专门的规定，银行通过分级授权、“人控”“机控”相结合、双人监销等措施严格规范内部用章制度，因此因真章出现纠纷的可能性较小，但是因为假章或者员工越权所产生的纠纷也比比皆是。
同时，在对外交易中，银行业务人员与第三人签订协议时，往往难以审核第三人的印章以及第三人的授权是否真实，从而出现关于协议效力的争议。
3.参考案例：使用私刻印章、多个印章签订的合同效力
案例一：最高人民法院（2008）民二终字第124号兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷（公报案例——《最高人民法院公报》2009年第11期）
基本案情：
2002年10月间，崔某某（时任深圳机场公司总经理、董事会董事，主持深圳机场公司的日常工作）使用深圳机场公司的公章以深圳机场公司名义与民生银行广州分行签订了1.3亿元的银行承兑合同。贷出的1.3亿元被西北亚奥信息技术公司（以下简称西北亚奥公司）开出汇票在湖南岳阳农行贴现。2003年3月，崔某某使用深圳机场公司的公章以深圳机场公司名义与上海浦东发展银行广州分行（以下简称浦发银行广州分行）签订了贷款1.6亿元的合同，以该1.6亿元贷款偿还了前笔向民生银行广州分行的借款本息。
在此笔贷款到期时，崔某某亲自与兴业银行广州分行人员商谈贷款，并向兴业银行广州分行人员介绍西北亚奥公司出纳员李某某为深圳机场公司助理会计师，指使李某某假冒深圳机场公司工作人员，使用私刻的深圳机场公司公章于2003年7月11日与兴业银行广州分行签订《基本授信合同》，约定兴业银行向深圳机场公司提供最高限额为人民币3亿元的基本授信额度。
同年7月14日和12月9日，李某某按崔某某的授意代表深圳机场公司在崔某某办公室与兴业银行广州分行分别签订了数额为2亿和2500万元的两份贷款合同，共贷款2.25亿元，年利率4.779%，贷款期限1年。开户和贷款所需的深圳机场公司营业执照、税务登记证、法定代表人身份证明、授权委托书、董事会决议等相关资料，全部由崔某某提交并加盖私刻的深圳机场公司公章。在2.25亿元贷款即将到期时，2004年7月5日，崔某某又亲自用私刻的深圳机场公司假公章在其办公室与兴业银行广州分行签订了三份各7500万元的借新贷还旧贷合同。2004年8月11日和2005年1月4日，兴业银行广州分行直接或通过安永会计师事务所向深圳机场公司发出贷款核数函和直接追收函，崔某某又亲自拟函和签名并使用私刻的深圳机场公司公章行文答复兴业银行广州分行。
争议焦点：深圳机场公司和兴业银行广州分行签订的基本授信合同和相关借款合同的效力，崔某某的行为是否构成表见代理以及深圳机场公司和兴业银行广州分行的民事责任承担问题？
法院认为：
1.本案所涉贷款系崔某某等人伪造文件，虚构贷款用途，通过私刻公章以深圳机场公司的名义与兴业银行广州分行签订借款合同诈骗而来。崔某某等人的真实目的是骗取银行信贷资产，签订本案所涉基本授信合同及相关贷款合同只是诈骗银行信贷资产的形式和手段。原审判决根据上述规定认定本案所涉基本授信合同及相关贷款合同系以合法的形式掩盖非法目的，上述合同无效并无不妥。
2.崔某某利用其特殊的身份参与骗贷活动固然系主要原因，但也与深圳机场公司规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力密不可分，故深圳机场公司在本案中具有明显过错，应依法对兴业银行广州分行的损失承担主要的赔偿责任。兴业银行广州分行在签订和履行本案2.25亿元贷款合同的过程当中，未尽审慎注意义务，对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏。
3.因本案基本授信合同及相关贷款合同，均为以合法的形式掩盖非法目的的无效合同，且兴业银行广州分行在本案所涉贷款过程中具有过错，故本案不适用合同法关于表见代理的规定，深圳机场公司和兴业银行广州分行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。
参考案例的风险启示：
金融机构在签订和履行贷款合同的过程中，未尽审慎注意义务、未核实贷款人公章、证明文件等资料的真实性、存在明显疏漏的，可能根据过错程度承担民事责任。
案例二：（2019）最高法民终1535号青海宏信混凝土有限公司诉海天建设集团有限公司青海分公司、海天建设集团有限公司、安多汇鑫矿业有限责任公司民间借贷纠纷
（最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例十三）
基本案情：
2014年3月19日，汇升公司向宏信公司借款2000万元。2016年12月12日，宏信公司与汇升公司等签订《协议书》，确认汇升公司欠宏信公司3500万元，于2017年11月25日前还清，逾期按未付款项的20％承担违约责任。崔某某在连带保证人处签字并持多个公司印章在案涉《协议书》连带保证人处盖章。协议签订时，崔某某系多个公司的法定代表人、负责人和股东。
经鉴定，案涉《协议书》中加盖的海天公司的印章印文与备案印章印文不一致，加盖的安多公司印章印文与安多公司样本印章印文不一致。
争议焦点：《协议书》中的印章和备案印章不一致时，海天公司和安多公司的责任承担问题？
法院认为：
首先，关于海天公司的责任承担问题，因同一公司刻制多枚印章的情形在日常交易中大量存在，故不能仅以合同中加盖的印章印文与公司备案印章印文不一致来否定公司行为的成立及其效力，而应当根据合同签订人盖章时是否有权代表或代理公司，或者交易相对人是否有合理理由相信其有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断。本案中，崔某某是海天青海分公司时任负责人，其持海天公司印章以海天公司名义签订《协议书》，足以令作为交易相对人的宏信公司相信其行为代表海天公司，并基于对其身份的信任相信其加盖的海天公司印章的真实性。
其次，关于安多公司的责任承担问题。案涉《协议书》签订时，崔某某为安多公司的股东，但并非安多公司法定代表人，亦无证据显示其在安多公司任职或具有代理安多公司对外进行相关民事行为的授权，仅因崔某某系安多公司股东，不足以成为宏信公司相信崔某某在案涉《协议书》上签字盖章的行为系职务行为或有权代理的合理理由，故崔某某的行为不构成表见代理，对安多公司不具有约束力。
参考案例风险提示：
印章是否真实或与备案印章是否一致不是判断合同是否对对方发生效力的决定因素，应当审查合同签订时是否获得有效授权，可根据其职务和授权权限判断。
4.印章与授权的风险提示
（1）金融机构内部应当加强印章管理并且注意区分不同印章的类型和使用场景，尤其需要避免多套印章的情形。
（2）金融机构对外签订合同时需要严格审查签订合同的行为人是否已获得授权，且授权范围中是否包括对外签订协议，每一次签订合同时均应要求行为人提供授权文件。
二、《合同编通则司法解释》对金融诉讼的影响
在金融诉讼中，尤其是涉及对外担保的案件，担保合同的效力始终是争议不断的问题。随着金融产品的不断升级、融资手段的不断多样，金融纠纷的复杂性和对金融风险的防范程度不断攀升，实践中出现众多通谋虚伪合同，导致合同性质的认定难度增加。
本节从《合同编通则司法解释》的相关规定中选取了越权担保与越权代表、通谋虚伪合同与阴阳合同以及名实不符合同两个角度简要分析对金融诉讼的影响：
（一）越权担保与越权代表
1.关联法规
2.法条解析：越权担保与越权代表的合同效力规则
《合同编通则司法解释》第二十条第一款的含义是法律、行政法规已明确规定应当由公司权力机关或决策机关决议的，相对人负有审查义务，例如：与上市公司签订担保合同的相对人，如果未审查上市公司公开披露的信息直接与上市公司签订担保合同的，即使签订合同的人是上市公司的法定代表人，担保合同也不对上市公司发生效力。本条强调了相对人的合理审查义务，同时也规定了法人、非法人组织的过错赔偿责任。
《合同编通则司法解释》第二十条第二款则强调相对人是否善意。公司的章程或权力机构对法定代表人或负责人的限制属于内部限制，相对人在不知情的情况下与法定代表人或负责人签订的协议效力归于公司。此时，不能以法定代表人或负责人越权代表而否认合同效力。
《合同编通则司法解释》第二十条第三款明确了公司对法定代表人、负责人的追偿权，同时如果法律、司法解释对法定代表人、负责人的民事责任另有规定的，依照其规定，例如相对人在公司无法承担民事责任时对法定代表人或负责人的代位求偿权，该条款体现了与《民法典》等关联法规的一致性。
综上，判断越权代表签订的担保合同是否对公司发生效力时，有如下流程和注意事项：
首先，判断相对人是否尽到合理审查义务，其中上市公司相对人的审查义务要求较高；
其次，如果相对人未尽到合理审查义务的，需要判断其是否善意，若是善意，则担保合同对公司发生效力。其中，若上市公司相对人未尽到合理审查义务的，不需要判断是否善意，担保协议对上市公司不发生效力。
最后，承担了责任的公司可在内部向法定代表人或负责人追偿。
3.参考案例：上市公司对外担保的法律效力
北京市高级人民法院（2022）京民终408号汪超涌等与北京居然之家投资控股集团有限公司股票回购合同纠纷
基本案情：
2017年1月5日，（转让方）本草公司与（受让方）居然之家公司签订《股份转让协议》，约定转让款149968000元。同日，汪某某出具《回购承诺函》，约定回购期限三年。2017年1月17日，居然之家公司向券商资金汇总账户付款149968000元。
2019年3月11日，甲方汪某某与乙方居然之家公司签订《补充协议》约定，鉴于乙方居然之家公司于2017年1月5日与本草公司签署《股权转让协议》，乙方以9.1元/股价格受让本草公司持有的北京信中利股份公司1648万股。2021年1月13日，回购义务人汪某某、回购权利人居然之家公司与信中利股份公司等四家公司签订《回购之担保协议》，同月又签订《股份质押及处置协议》，该股权质押并未办理质押登记。三年回购期限届满后，回购义务人一直未履行回购义务，居然之家公司要求信中利股份公司等四家公司对汪某某支付回购价款及违约金的义务承担连带保证责任。
争议焦点：信中利股份公司是否应就汪超涌的回购义务承担担保责任？
法院认为：
根据本案查明的事实，并无证据证明居然之家公司系根据信中利股份公司公开披露的关于担保事项已经股东大会决议通过的信息与信中利股份公司订立《回购之担保协议》《股份质押协议》，且对《股份质押协议》约定出质的德美艺嘉公司380万元出资额未办理质押登记。
《民法典》第四百四十三条规定，以基金份额、股权出质的质权自办理出质登记时设立。故《回购之担保协议》《股份质押协议》对信中利股份公司不发生效力，信中利股份公司不承担担保责任或者赔偿责任。
参考案例的风险启示：
这是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》出台后作出的判决，体现了上市公司担保合同相对人应当履行严格审查义务，否则担保合同对上市公司不发生效力，无需再考虑上市公司是否存在过错，上市公司不承担赔偿责任。
其他非公众公司则需要根据是否存在过错确定是否承担赔偿责任。前述裁判规则，体现了司法保护中小股东利益的裁判理念。
4.越权担保与越权代表的风险提示
针对金融机构在办理担保业务时，需要注意的法律风险如下：
一是，注意对上市公司公开披露文件的审查。越权代表的典型表现之一是上市公司越权担保合同的法律后果。与上市公司签订担保合同的相对人审查公开披露文件的义务高于其他相对人的审查义务。未审查公开披露文件而与上市公司签订的担保合同可能对上市公司不发生效力，上市公司不承担担保责任，也不承担赔偿责任。
二是，对非公开公司则需要审查决议文件。为了避免出现越权担保导致担保合同被认定无效，不仅需要对经办人的授权文件进行审查，而且还需要对担保公司的决议文件进行审查，在有条件的情况下，最好结合担保公司的章程对决议文件的形式和内容进行审查。
（二）通谋虚伪与阴阳合同、名实不符合同
1.通谋虚伪、阴阳合同、名实不符合同的关联法规
2.法条解析：通谋虚伪、名实不符合同的效力认定规则
通谋虚伪，一般包括阴阳合同和名实不符合同等两种情形。其中阴阳合同，是指当事人通过订立多份合同达到掩盖真实意思表示的目的的情形。《合同编通则司法解释》第十四条规定了三种情况下多份合同效力的认定，第一类：为同一交易订立多份合同；第二类：为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示订立多份合同；第三类：为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示而订立的多份合同。
前述三种情况，分别适用《民法典》的不同规定。如果“阳合同”依相关法律规定被认定无效或确定不发生效力的，则按照《民法典》第一百五十七条，以被隐藏的“阴合同”即体现当事人真实意思表示的合同为基础，进而根据案件的基础事实，确定当事人各方应承担的民事责任。
其中名实不符合同，通常是指当事人所主张的法律关系与其实际构成的法律关系不一致，出现不一致的原因可能是当事人本身对法律关系认定不清，也可能是当事人之间的通谋虚伪、故意逃避监管等。《合同编通则司法解释》第十五条规定在认定名实不符合同的效力时，需要根据当事人之间的真实意思表示确定，体现了“穿透式审判”的裁判理念。
实践中，金融机构为了躲避监管，在贷款合同中通过资金管理费、财务顾问费、咨询费等名义变相增加利息，提高借款人的融资成本。这种变相收取利息的合同被称为名实不符合同，应当按照真实意思表示确定法律关系。例如（2020）最高法民申7094号案件中法院认为《债权转让协议》和《资产委托管理协议》名为债权转让和资产委托管理协议，实为双方订立的本金为5400万元的借款合同的组成部分，最终裁判按照真实的意思表示判断相关法律行为的效力。
3.参考案例：“穿透式审判”下真实意思表示的审查
案例一：最高人民法院（2020）最高法民终26号、（2021）最高法民申7956号中国民生银行股份有限公司宁波分行与宁波银行股份有限公司杭州分行等合同纠纷案
基本案情：
轧一钢铁公司因资金困难，经票据中介人员介绍，决定签发无真实贸易背景的商业承兑汇票给其关联企业，以支付巨额好处费为条件，由中介人员联系各银行贴现汇票，获取贴现款。案涉票据交易中，先由票据中介蔡某联系了民生银行宁波分行的陈某，陈某再分别联系宁波银行杭州分行和阿拉善农商行，在案涉资金流转账户出现问题时，亦由陈某负责联系使用了漠河农信社的银行账户走账。案涉票据不能兑付以后，民生银行基于与宁波银行签订的《商业承兑汇票转贴现合同》，要求宁波银行承担先行支付票据款项的责任。但是，宁波银行主张双方法律关系的性质系“名为票据转贴现实为资金通道合同”，即《商业承兑汇票转贴现合同》是双方的虚伪意思，隐藏的真实意思是资金通道。
争议焦点：双方当事人之间基于《商业承兑汇票转贴现合同》法律关系的定性和效力？
法院认为：
1.基于本案票据形成背景及交易过程事实，民生银行与宁波银行在本案中成立资金通道合同关系。
从本案商业承兑汇票的背景看，案涉商业承兑汇票系轧一钢铁出于向金融机构融出资金需求，在票据中介介绍和联系各银行后，签发的无真实贸易基础的票据；
从案涉票据的交易过程看，案涉票据系在轧一钢铁财务人员填写票据内容并加盖背书章后当场交给民生银行持有，阿拉善农商行和宁波银行从未实际持有该票据，案涉资金流向顺序为倒打款，不符合正常票据转贴现资金流向顺序。
综上，综合案涉票据形成的背景、票据交易各参与主体的身份、交易模式以及各方收费情况等情形，案涉《商业承兑汇票转贴现合同》是双方虚假合意，双方基于该合同形成的真实法律关系为资金通道合同法律关系。但是，双方明知案涉票据并非真实的票据转贴现，仍然签订《商业承兑汇票转贴现合同》并积极参与不符合法律规定的票据交易，不仅严重违反了金融机构审慎经营规则，而且扰乱了票据市场秩序、引发金融风险。因此，双方基于真实意思表示形成的资金通道合同属于违背公序良俗、损害社会公共利益的无效合同。
2.关于认定本案法律关系为资金通道合同关系与监管部门行政处罚是否冲突问题。案涉票据交易系形式上的贴现及转贴现，正是由于本案形式上的转帖现不符合法律规定的此类业务规程，监管部门从严格规范市场交易秩序、防范金融风险出发，对参与交易相关方予以行政处罚。监管部门行政处罚表明，本案各方参与交易形式上的票据转贴现并不是法律规定的票据转贴现。
参考案例的风险启示：
金融机构明知交易不真实，仍与融资人串通签订虚假合同的，不仅可能因虚假合同被要求承担责任，而且即使是在虚假合同被认定无效的情况下，也可能因过错承担赔偿责任。
案例二：最高人民法院（2017）最高法民终41号中国民生银行股份有限公司南昌分行、上海红鹭国际贸易有限公司票据追索权纠纷
基本案情：
2012年12月28日，有色金属公司作为付款人开具了票面金额为1.1亿元的商业承兑汇票一张，收款人为红鹭公司。同日，红鹭公司作为贴现申请人与民生银行作为代理人及贴现银行、有色金属公司作为汇票前手持票人签订《贴现宝合作协议》，约定红鹭公司以与有色金属公司之间的交易合同、增值税发票等材料向民生银行申请汇票贴现。有色金属公司的法定代表人罗某某提供担保。协议签订后，民生银行依约办理了商业承兑汇票贴现业务，向红鹭公司支付贴现款104438888.89元。商业承兑汇票到期后，有色金属公司未能如期支付票据款项。另查明，2012年底，正拓公司（有色金属公司的关联公司）有7000余万元的逾期贷款无法归还。罗某某向民生银行工作人员提出，由有色金属公司向红鹭公司购买一批高纯阴极铜，有色金属公司以商业承兑汇票的形式支付货款，再由红鹭公司持该票据到民生银行南昌分行申请贴现，并承诺会确保红鹭公司将所得贴现款用于归还正拓公司的逾期贷款。之后，罗某某向民生银行提供内容不实的有色金属公司损益表等申请材料。民生银行华中授信评审中心于2012年12月27日批复同意给予有色金属公司单笔授信1.1亿元。
争议焦点：本案纠纷的性质是票据追索权纠纷还是借款的借新还旧纠纷？
法院认为：
一审法院认为，从三方合作协议内容以及民生银行南昌分行诉请及诉请理据看，认定本案为票据追索权纠纷更符合本案事实。从协议内容看，三方对商业汇票出票、承兑、贴现以及贴现后的清偿责任、救济方式等约定是明确的。
但二审法院认定民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款；案涉票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉相关民事行为应属无效，民生银行南昌分行依法不享有票据权利；本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。
参考案例的风险提示：
本案中看似是票据转让行为，但实则是银行通过票据贴现方式借新还旧，处理有色金属公司在银行内的不良贷款。其中涉及的有色金属公司与红鹭公司的交易是不存在的，系虚假不真实交易，在“穿透式审判”模式下虚假交易认定无效。
4.通谋虚伪、阴阳合同、名实不符合同的风险提示
针对可能存在通谋虚伪的交易，金融机构需要注意如下风险：
1.从事通谋虚伪的虚假交易类型，可能会承担名义合同的风险。在实践中，大量存在只有融资没有融物的融资租赁、不存在真实交易的保兑仓或票据转让、虚构应收账款的保理等，因为此类在交易发生风险后，相对方往往会违背当时隐藏的真实合意，尤其是在名实不符的交易类型，依据双方通谋的虚假合同主张权利，导致诉累和风险。
2.从事通谋虚伪的虚假交易类型，即使虚假合同无效，也可能会因为存在过错承担民事赔偿责任，也可能因为存在违规行为承担行政责任，更严重的可能会涉嫌刑事犯罪。
三、《合同编通则司法解释》对金融不良债权处置的影响
此次《合同编通则司法解释》的颁布和施行，为银行、资产管理公司等金融机构处置金融不良债权提供了新路径。本节从司法拍卖的规则、代位权和撤销权的角度简要阐述对金融不良债权处置的影响。
（一）司法拍卖的具体规则
1.司法拍卖的关联法规
2.法条解析：司法拍卖的合同认定规则
《合同编通则司法解释》第四条是对以竞价方式签订合同的规定，明确了采用现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式签订合同的成立规则，尤其是对网络拍卖的成交时间以及合同内容确定等予以进一步规范。
在实践中，银行机构的不良贷款，例如商品房抵押贷款多是通过司法拍卖对外处置。此时，商品房抵押贷款因涉及个人竞拍，会出现竞拍后毁约的行为。但是，需要注意的是，如前述规定，因为以竞拍方式签订的合同在落槌、电子交易系统确认成交时成立，此时合同已成立，如竞拍人拒绝支付价款、不领取拍品的，其应当承担违约责任。
3.参考案例：司法拍卖电子系统确认与合同成立
（2022）京02民终5022号邢彦荣与北京荣宝拍卖有限公司拍卖合同纠纷
基本案情：
邢某某在微信小程序“北京荣宝拍卖”注册并实名认证后，参与了荣宝公司组织的拍卖活动，并于2020年6月2日竞得拍品欧阳中石行书《中华赞》1幅，成交价为95000元；于2020年6月26日竞得拍品李苦禅《秋瞵》1幅，成交价为477000元。邢某某为此各支付保证金5000元，共计1万元。成交后，邢某某均未及时支付价款，亦未领取拍品。《北京荣宝拍卖有限公司拍卖规则》和《竞买人竞拍服务协议》中约定了迟延履行金和保管费等费用。
争议焦点：邢某某与荣宝公司之间是否成立拍卖合同法律关系，邢某某是否应承担违约责任？
法院认为：
一审法院认为根据在案证据，荣宝公司与竞拍人形成合法的拍卖合同关系，双方均应依法依约履行义务、行使权利。依照《中华人民共和国拍卖法》第三十九条的规定，买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任。竞拍人未支付拍品价款，应当承担违约责任。一审法院支持了原告关于拍品价款、酬金、保管费、迟延履行金和违约金的请求。
二审法院同样认为竞拍人未按照约定支付拍品价款，应当承担合同项下的违约责任。
参考案例的风险启示：
采取网络拍卖方式签订合同的，电子系统确认即合同成立，不支付拍卖价款，可以要求其承担违约责任。
4.司法拍卖的风险提示
结合《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十四条的规定，针对司法拍卖悔拍的行为，金融机构的风险防范措施：
1.针对拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金可以不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。
2.对于悔拍后重新拍卖的，有权禁止原买受人不得参加竞买。
当然，从竞拍人的角度，作为竞拍人在拍卖过程中则应当谨慎，一旦合同成立竞拍人悔拍、不支付价款的，则保证金不予退还。此外，如果是交易所等市场化拍卖，竞拍人如果毁约还可能需要支付保管费、迟延履行金、违约金等。
（二）代位权在金融债权处置中的运用
1.代位权在金融债权处置中的运用的关联法规
2.法条解析：代位权的权利行使规则
此次《合同编通则司法解释》对代位权诉讼的管辖、合并审理、当事人地位等作了大量具体细节规定，使代位权诉讼更具有可操作性，进一步保障债权人在债权清收过程中的合法权利。
《合同编通则司法解释》第三十五条规定了代位权诉讼的管辖问题，明确代位权诉讼的一般管辖原则是被告住所地法院管辖，即相对人住所地法院管辖；同时也明确属于专属管辖的适用专属管辖规则，与《民事诉讼法》及其司法解释规定保持一致。
《合同编通则司法解释》第三十七条第一款规定在代位权诉讼中应当追加债务人为第三人，既有利于查明案件事实，也有利于在诉讼中确定债务人的民事责任。第三十七条第二款规定了不同债权人的债权分配规则，体现债权的平等性。
《合同编通则司法解释》第三十八条规定了债权人分别向债务人和相对人提起两个诉讼时，人民法院的审理顺序。
《合同编通则司法解释》第四十条第一款改变了以往人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件时“驳回起诉”的规定，现修订为“驳回诉讼请求”，说明代位权的成立与否需人民法院经实体审理后确认。第四十条第二款明确了债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系不需经生效法律文书确认，降低了实践中债权人提起代位权诉讼的难度。
《合同编通则司法解释》第四十一条新增代位权诉讼中对债务人处分行为的限制，禁止在债权人提起代位权诉讼后，债权人单方任意减免相对人的债务或延长相对人的履行期限，防止债权人的权利落空。
3.参考案例：以物抵债协议未实际履行时仍可行使代位权
最高人民法院（2011）民提字第210号成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案（公报案例——《最高人民法院公报》2012年第6期）
基本案情：
武侯国土局因土地征地费问题与招商局公司、四川港招公司签订《债权债务转移合同》以及武侯国土局与四川港招公司签订《交款合同》，四川港招公司是武侯国土局的债务人。成都港招公司作为四川港招公司的股东因注册资金不实，需对武侯国土局承担责任，因此成都港招公司是武侯国土局的债务人。
成都港招公司与招商局公司签订了《债权债务清算协议书》，根据该协议，招商局公司对成都港招公司负有金钱债务以及负有给付泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权的义务。成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。现代物清偿协议尚未实际履行。
争议焦点：债务人与相对人约定以代物清偿方式清偿债务的，债权人与债务人、债务人与相对人之间的债权债务是否已消灭？
法院认为：
第一，依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。
第二，本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481.55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481.55万元的金钱债务。
参考案例的风险启示：
债务人与相对人签订以物抵债协议的，如果没有实际履行，可以视为债务人怠于行使债权，债权人仍可提起代位权诉讼，相对人以已签订以物抵债协议为由抗辩，不能认为债务人与相对人债权债务消灭。
4.代位权在金融债权处置中的运用的风险提示
金融机构在金融不良债权处置过程中，可以充分运用债权人代位权，具体适用风险和规则：
一是，债务人以与相对人签订以物抵债协议为由主张未怠于行使权利的，根据最高人民法院司法观点和刘贵祥专委在全国法院金融审判工作会议上的讲话精神，如果以物抵债协议签订后未实际履行，债权人可以选择请求债务人的相对人履行原债务或履行以物抵债协议。因此，在处置金融债权过程中，即使债务人和相对人签订了以物抵债协议，但只要未实际履行，债权人仍可以向相对人行使代位权。
二是，债权人与债务人之间的债权债务即使未经人民法院判决或仲裁机构裁决，不影响债权人行使代位权。金融机构不需要先对债务人提起诉讼，获得生效判决后再对相对人提起代位权诉讼，可直接对相对人提起代位权诉讼，降低债权人维权难度，拓宽债权人维权路径。
（三）撤销权在金融债权处置中的运用
1.撤销权在金融债权处置中的运用的关联法规
2.法条解析：撤销权诉讼与债权诉讼合并规则
《合同编通则司法解释》第四十六条规定，债权人在提起撤销权诉讼的同时，可以同时请求债务人向其履行到期债务，即允许撤销权诉讼与债权清收诉讼合并，债权人可在提起撤销权诉讼的同时，请求债务人向自己清偿债务。由此获得生效判决后，债权人可以直接申请强制执行相对人，实现在一个诉讼中解决两个给付请求的目的，有利于债权人撤销权制度的落地执行。这一点，与当前所倡导的“纠纷一次性解决”的审判理念相一致。
3.参考案例：债权人强制执行相对人的财产
最高人民法院（2017）最高法执复27号东北电气发展股份有限公司与国家开发银行股份有限公司、沈阳高压开关有限责任公司等执行复议案（最高人民法院指导案例118号）
基本案情：
最高人民法院于2008年9月5日作出（2008）民二终字第23号民事判决，判令高开公司偿还国开行借款本金人民币15000万元及利息、罚息等；并撤销电气公司与高开公司之间的股权置换的合同。
2013年7月1日，国开行向北京高院申请执行电气公司因不能返还股权而按照判决应履行的赔偿义务，请求控制电气公司相关财产，并为此提供保证。2013年7月12日，北京高院向工商管理机关发出协助执行通知书，冻结了电气公司持有的高东设备公司67.887%的股权及凯毅公司10%（10万元）的股权。对此，电气公司于2013年7月18日向北京高院提出执行异议，主张已经实际履行，且履行判决义务的主体为高开公司与电气公司，国开行无申请强制执行的主体资格等。
争议焦点：撤销权判决中的债权人是否有权申请强制执行债务人的相对人？
法院认为：
法院经审理，判决支持了国开行的请求，判令电气公司偿还借款，并撤销了电气公司与高开公司股权置换的行为，判令电气公司和高开公司之间相互返还股权，电气公司如不能返还股权，则承担相应的赔偿责任。相互返还这一判决结果不是基于电气公司与高开公司双方之间的争议，而是基于国开行的诉讼请求。电气公司向高开公司返还股权，不仅是对高开公司的义务，而且实质上主要是对胜诉债权人国开行的义务。故国开行完全有权利向人民法院申请强制有关义务人履行该判决确定的义务。
受让人未通知债权人，自行向债务人返还财产，债务人将返还的财产立即转移，致使债权人丧失申请法院采取查封、冻结等措施的机会，撤销权诉讼目的无法实现的，不能认定生效判决已经得到有效履行。债权人申请对受让人执行生效判决确定的财产返还义务的，人民法院应予支持。
参考案例的风险启示：
撤销债务人与受让人的财产转让合同，并判令受让人向债务人返还财产两个行为可以在撤销权诉讼中一并解决，受让人未履行返还义务的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行，受让人不能以合同相对性为由抗辩债权人无权申请执行。
4.撤销权在金融债权处置中的运用的风险提示
1.债权人可以针对利用关联关系或亲属关系恶意转让财产的行为向债务人和相对人行使撤销权，请求撤销债务人与相对人转让财产行为的同时，一并要求相对人向债务人返还财产。以往获得胜诉判决却仍无法实际取得财产的情况将大大缓解，债权人可直接向相对人申请强制执行。对于金融债权而言，清收的难度降低，债权人实现债权的可能性增大。
2.对于相对人，向债务人返还财产时应当及时通知债权人，使债权人能够及时对财产采取查封等措施，避免债权人权利落空，同时也避免返还财产的行为被认定为是一种规避判决义务的行为。债权人也可在撤销权诉讼中对相对人的财产采取保全措施。
综上，《合同编通则司法解释》的施行为金融业务提供了规则指引，本文结合《合同编通则司法解释》简要阐述对金融业务的影响和风险提示，以期抛砖引玉，共同探讨金融业务中存在的疑难复杂问题。
