作为一个专业法律术语，“经验法则”在2007年***案的判决及其所引发的讨论中被不断提及。[1]在这些讨论中，尽管经验法则的性质、功能、危险性及其克服手段等已经得到广泛而深入的研究，但依然有一些问题悬而未决。经验法则本身是否存在一种内在自我控制机制？经验法则应该基于什么样的经验？经验法则应该以什么样的形式来表述？经验法则与经验本身在事实认定方面存在什么样的关系？与经验法则本身相比，这些问题显然是更外延但可能更具根本性的问题，这种追问的态势源自于经验法则这一术语本身的特殊性。正如有些学者发现的，”经验法则“是一个仅仅见诸大陆法系国家证据法中的术语，该词最早出现于1893年弗里德里希·斯坦关于法官认知的著作中，而在表达类似涵义或者类似功能的时候，英美法系国家和我国则往往采用类似但并不完全相同的术语。[2]这样，有理由追问的是：在其他国家以及1893年之前的大陆法系国家，经验是以什么样的方式进入事实认定过程之中的？如果说对经验在事实认定中的运行方式进行约束的制度功能是任何现代理性证明方式所共同需要的话，则对经验法则的理解还不能仅仅停留于经验法则本身，而应该进一步深入处于经验法则背后的经验问题，从一般层面上对经验法则及相关的制度设计进行重新的理解。

　　一、事实认定中的经验角色变迁简史

　　经验法则，按照日本学者的定义，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。[3]但正如一些学者所提醒的，经验法则的概念并不是简单的一般常识或者社会共识，而是需要更多的限定。[4]这种限定性实际上就划定了经验与经验法则之间的界限。为了更好地理解这种界限，首先需要从事实认定制度发展历史的角度来考察经验在事实认定中的作用。

　　作为事实认定方式的神明裁判在13世纪被逐渐废弃之后，大陆法系诸国逐渐建立起一套形式证据制度来适应当时的纠问式审判方式。[5]在这种审判方式中，立法者事先为司法证明制订了一套完整的证据规则，这套规则对于证据进行分类，然后根据不同证据类型赋予了不同的证明力。法官只能根据这套规则来赋予案件中各类证据以不同的证明力，进而判断案件的事实是否成立。在这种审判模式下，法官对于事实认定过程的知识来源不是来自于法官基于自己经验来对个案中的具体证据进行具体的判断，而主要是对预先法律规定进行演绎的结果。在这一背景下，经验对事实认定过程的作用方式主要通过立法者的立法，而不是通过司法者的个人经验判断。[6]这实际上受到了当时盛行的经院认识论的影响：知识源自于权威文献，而非源自直接观察或实证研究。与此相应的是，事实认定者在事实认定的过程中所需要的知识是通过忠实地执行权威性规则而获得，而无须借助个人的调查活动或者依靠基于感官提供的资料而进行的推理活动而获得。[7]换言之，事实认定者的经验被排除在事实认定的过程之外，立法者的经验则通过立法渠道对事实认定过程给予直接的规范。

　　18世纪末期，法国大革命之后，为了对传统形式证据制度的弊端加以抑制，同时也为了适应当时人民所期盼的陪审团审判的需要，法国逐渐用自由心证制度取代原来的形式证据制度。自由心证制度实际上是相对于先前相对僵化的法定证据制度而言的，其核心内涵在于证据的证明价值或证明力不再由法律预先进行具体明确的规定，而是由裁判者在裁判过程中运用自己所具有的人类的逻辑经验和日常认知方法来自由评断具体案件中各种证据的证明力。到了17世纪之后，科技革命、地理大发现和文艺复兴的兴起使人类开始对自己认识外在事物的能力有了一个全新的认识，一种新的认识论开始取代传统经院认识论的主导地位，哲学家们将这种新的认识论称之为普遍认识能力原则（Principle of Universal Cognitive Competence）。在这一原则之下，对于世界的认知是一种经验常识活动，它不再仅仅属于少数权威，每个人通过努力都能认识外在世界，这样一个认识的过程概括地说便是首先通过对外部世界归纳出一些原则，然后通过将从这些原则演绎出来的结论与事实相吻合的程度来加以检验，从而完成了整个认识过程。[8]与此相应的是，事实认定者在事实认定的过程中所需要的知识更多地依赖于事实认定者个人的经验和逻辑推理能力，立法者对证据证明力的预先规定基本上被废除。因此，在自由心证制度下，事实认定向事实认定者的个人经验敞开了大门，这种个人经验成为判定事实最为重要的背景知识之一。

　　在自由心证制度确立的初期，自由心证更多的是一种不受约束的绝对自由，事实认定者只需要诉诸自身的内心确信便可以对事实作出认定。[9]革命家们更多地为平民参与司法之实现而欢欣鼓舞，并未意识到应该对事实认定者的事实认定过程加以有效的制约。[10]但是在后来的司法实践中，许多公民参与的事实裁判因为乖谬无常且常与证据证明力大相径庭，这才引发对自由心证的重新认识。自由心证不再是一种绝对的自由心证，而是被一种新的自由证明观所取代：事实认定者的自由仅仅是证明力不得由法律规则预先加以规定的自由，而不包括不受理性推理规则和经验法则约束的自由。[11]这种观念是对绝对自由心证的一种矫正，这种矫正的方向不是回到形式证据制度的老路，而是借助逻辑推理规范和经验法则对事实认定者在事实认定过程中所进行的推理加以规范，以此来达到对事实认定过程加以有效约束的目标。在这一阶段，事实认定者的经验依然对事实认定过程发挥着重要的指引作用，但是这种作用的发挥需要受到经验法则的约束。

　　通过对经验在事实认定中作用之变迁历程的简要介绍，可以很清楚地看到：第一，在经验与经验法则的关系上，经验法则是对经验的一种约束机制，通过对经验的约束进而实现对整个事实认定过程的有效控制，这是经验法则在其发展起点上的直接根源。正是在这一意义上，可以说经验法则是对经验的一种限定。第二，从约束形式来看，经验法则对事实认定中经验的约束是一种有别于法律规范直接规制的隐性约束，同时也是一种柔性约束机制。经验法则虽然有”法则“之名，但在其诞生之初，则是与证据规则严格区别的一种约束机制。在自由心证的整体氛围之下，经验法则如果转化为明示的法律规范必然将受到一定的挑战。第三，从经验法则产生的背景来看，其产生的直接动力是对事实认定者不受法律规范的事实认定权给予一定的约束，因此，经验法则所约束的是事实认定者的经验，而不是针对立法者的经验。但从形式证据制度到自由心证制度的演变过程可以看出，经验作用于事实认定过程的路径至少有两种：通过立法途径直接进入法律，然后通过法律的规范作用于每一个个案；或者通过经验法则来直接影响个案中的事实认定过程。

　　二、事实认定中的经验与经验法则

　　在理清经验与经验法则之间基本关系之后，接下来的问题是经验法则如何通过对经验进行有效的约束从而达至对事实认定过程的有效控制？这一点可以通过对两大法系事实认定中经验的不同处理模式进行比较来展现出来。

　　（一）英美法系对经验的处理模式

　　在英美法系国家的事实认定过程中，经验同样占据着至关重要的作用。按照美国证据法学家塞耶所确立的基本框架——这个框架后来成为美国《联邦证据规则》的基础性框架——一个证据从其提出到最后作为定案根据来确立案件真相大致要经历三个阶段：证据相关性阶段、证据可采性阶段和证据评价阶段。在证据相关性阶段，主要考虑的问题是该证据对是否倾向于支持或者倾向于否定一个或者多个待证事实，对这一问题的判断上法官的逻辑和一般经验发挥着重要作用；在证据可采性阶段，主要考虑的问题有是否存在一条规则或者原则要求将某一相关证据排除，对这一问题的判断主要属于证据法支配的范围；在证据评价阶段，主要考虑在本案环境中，应该赋予此项证据（或者作为整体的证据）以多大的分量，该问题主要由陪审团或者法官的逻辑和一般经验支配。[12]按照这一框架，作为事实认定者，法官或陪审团的经验主要在证据相关性和证据分量评价这两个阶段发挥作用，因此，对经验之作用的控制也主要发生在这两个阶段。

　　在证据相关性的判断上，法官的经验主要通过所谓归纳概括（generalization）发生影响的。所谓归纳概括，按照大卫·舒姆的界定，是指那些在某一证据与某一待证事实建立相关性并将它们由此粘合起来的正当理由（warrant）。[13]在证据（尤其是间接证据）与待证事实之间是否存在相关性，这就需要在两者之间建立起一种推论链条，而链条的诸多环节之间就需要通过所谓的归纳概括来加以连接。比如，在某一起案件中，”张三看见李四鞋上有很多红泥“这样一个证据与”李四到过小河边“这样一个待证事实之间存在着推论上的跳跃，因为这两者之间还需要一个归纳概括：”在当地，只有小河边才有这样的红泥，而只有到过小河边的人才会沾上红泥“。而这种归纳概括之所以可能则在于其背后存在的那个巨大知识库（Stock of knowledge）：”我们大家都……累积了关于人物和事物在我们社会中一般行为方式之普遍持有的观念的巨大的知识库。从这个知识库中，人们对典型行为可以进行归纳概括。“[14]因此，法官的经验可以借助归纳概括进入了证据相关性判断环节。

　　而身处归纳概括的背后的这个知识库是一个复杂的混合体，里面包含了鱼龙混杂的信息、人情世故、趣闻轶事、印象、事件、神话、习俗、期望、思维定势、推测和偏见等等。这样一个混杂的知识库如果任由其进入事实认定过程，必然给事实准确认定带来巨大的危险。根据特文宁的概括，这些危险主要包括下列五种情形：（1）某些进入归纳概括知识之确定性较弱，比如发生的频率较低，例外情形较多，抽象程度较高等；（2）同一性或者来源较为含糊，比如在家庭暴力案件中，男性与女性的体验可能不同；（3）在多元社会中，在许多问题上可能并不存在”认识共识“；（4）伪装成实证观点的价值判断，比如种族主义偏见；（5）这些归纳概括可能被以价值化语言来加以表述。[15]正是由于这些危险的存在，当经验借助归纳概括进入相关性判断环节的时候，法官就需要”考察在证据提出者提出的推论链条中每一个推论背后所潜藏的归纳概括“。[16]

　　在对这些归纳概括进行审查的过程中，主要采用两种方式。第一种方式，当法官对一个归纳概括产生合理怀疑的时候，他可以要求该证据的提出者就这个归纳概括本身提供证据支持。在对归纳概括进行判断时，法官遵循的一个基本标准被称为”理性陪审团成员“检验标准，该标准至少包含两种限制：第一，必要的限制不能为法官明知为虚假；第二，这些归纳概括不能是基于性别、种族、宗教等因素的歧视性推测。第二种方式可以对归纳概括所赖以存在的经验性知识进行必要的类型化，也就是根据其内在的确定性将这些归纳概括划分成具体不同等级，法官可以根据不同的等级给予不同的关注。比如，可以根据可靠性程度、抽象程度、来源以及普遍性等不同的基准来对归纳概括进行不同的类型化。以可靠性为例，科学性知识、常识、基于经验的知识以及人为的直觉以可靠性大小依次排列成一个等级结构。[17]通过这些方式，归纳概括背后所隐含的诸多危险在一定程度上得到了有效的抑制。

　　到了证据评价阶段，由于证据评价过程本身是一个纯粹的内心确信活动，因此对事实认定者个人经验的约束便显得少得多。不过，在英美法系国家，由于陪审团作为证据评价主体，因此陪审团审判本身就隐含着一种内在约束机制。因为陪审团裁判是一种群体决策，在这一决策的过程中，为了获得一致意见，陪审团成员个体经验就必然受到其他成员的影响。[18]在陪审团成员集体评议的过程中，进入证据评价环节的经验最终更多的是那些为群体所共同接受的群体经验，这实际上在一定程度上对那些具有高度危险的个人偏见性经验起到了重要的抑制作用。近年来，由于英美法系国家陪审团审判范围的日益缩小，法官在审判中的作用日益扩展，陪审团审判对经验的这种内在约束机制正日益弱化。这一现象已经引起学术界和实务界的关注，并期望通过一些替代性机制来抑制经验在事实认定中可能存在的滥用危险。[19]因此，在英美法系，经验在进入事实认定的诸多环节中同样受到抑制，尽管这种抑制机制并非以法律规范的明示形式展现出来，而更多是通过其内在的隐形机制发生作用。

　　（二）大陆法系对经验的处理模式

　　如前所述，19世纪初期，在自由心证的基本原则下，法律并不预先对证据的证明力判断设定一些既定的规则，事实认定者更多地依赖自己的逻辑和经验来对证据形成自己的确信。但随着时间的推移，人们逐渐意识到，事实认定者的经验可能是高度个人化的并由此产生高度不确定的结果。在这一背景下，到了19世纪末，”经验法则“这一术语开始出现在德国学者弗里德里希·斯坦的著作里。这一概念被欧洲大陆的意大利和西班牙等国家所接受，但在欧洲大陆的其他国家，比如法国、荷兰、瑞士、瑞典，则不太使用经验法则一词，而更多地使用”事实推定“一词来表达类似的功能。[20]在斯坦那里，经验法则被界定为一个来源于一个一般性确定性经验基础上所形成的一般性法则。这样一个一般性法则构成了一个具有可推论性的事实大前提，通过这一前提，负责具体案件审判的法官可以运用演绎推理而得出一个前提而得到一个具有较高确定性的裁判结论。[21]因此，斯坦的路径实际上就是将作为证据评价前提的那些高度个人化的经验以经验法则的形式固化下来，从而使其形成较为稳定的大前提并进而带来较为确定的事实裁判。从前述普遍认识能力原则来看，经验法则就是人类对外部世界观察归纳所产生的那些经验性规则，它们是以人类对同一现象反复不断的观察判断作为基础，具有高度的盖然性和一定的规律性。正是因为这种内在的普遍性以及高度盖然性，人类在以经验法则为大前提来演绎判断其他事实的时候便获得无需再重复审查的便利。

　　在事实认定的过程中，经验法则主要在三个阶段发挥作用。第一，形成事实的初期阶段，经验法则将帮助人们形成事实发生过程的假设。在对过去事实进行回溯性重构的过程中，人们往往运用回溯性推理（Abductive Reasoning）来展开对事实的重构，而在这种回溯性推理过程中，经验法则是将现有事实与假设之间连接起来的中间媒介。[22]第二，在庭审过程中，经验法则有助于庭审参与者重建案件过去事实。正如许多学者所发现的，在庭审过程中双方事实的证明很大程度上就是一种叙事。为了使这种叙事更能为裁判者所接受，双方当事人就必须借助经验法则来使自己的叙事显得更为可信。第三，在法官裁判阶段，经验法则为法官认定事实提供了最基本的认识基础，由此法官可以从显著事实中得出裁判结论，可以基于经验而进行推论的传导，进而最终获得赖以建立案件事实的那些间接认识。[23]

　　因此，经验法则可以说贯穿于事实认定的整个认识过程，直接决定这一过程的最终结果。但经验法则本身的三个特点也导致了其存在被误用和滥用的危险。第一，经验法则所涵盖内容的地域性，除了那些放之四海而皆准的公理和常识（比如人都会死）之外，相当一部分经验法则往往局限在某一特定的区域，同一个行为在不同的地方可能有着不同的解释。第二，经验法则的时效性，不同时代的社会条件不同，也分享着许多不同的经验，尤其处于急剧变迁的社会中，许多经验可能迅速被时代所改变。第三，经验法则适用过程的内在性。事实认定的参与者和认定者在适用经验法则的过程中很多时候是”引而不彰“的，是内心确信过程的一个组成部分。在这样一种情况下，经验法则所包含之经验是否具有足够的盖然性便值得警惕了。正因为经验法则隐含着这三个特点，在对其加以适用的过程中就可能带来误用和滥用的危险。

　　为了防范这种危险的发生，目前主要从两个角度来保障对经验法则的准确适用。第一，类型化路径，即根据经验法则所包含的盖然性高低程度将经验法则做一个等级分类，法官在适用经验法则的时候，可以依照此等级分类做一个参考。比如，普维庭就将经验法则依照其盖然性高低分为四种：生活规律，就是数学上可以证明的或者符合逻辑的或者不可能有例外的经验；经验基本原则，具有高度的盖然性，但不能排除例外；简单的经验规则，盖然性较低，不能独立帮助法官形成完全的心证；纯粹的偏见，不具有盖然性。[24]上述四种经验法则的盖然性是依次递减的，法官在适用的过程中，也可以根据不同的归类来赋予其不同的地位。第二，程序上的保障，在大陆法系国家（地区）如日本、德国、韩国和我国台湾地区，对于违反经验法则的直接法律后果可以将其成为上诉的理由，而上诉法院也可以违反自由心证原则来对这些上诉加以审查。[25]除此之外，也有一些学者直接针对经验法则的使用提出一些运用性规则来指导法官。[26]

　　（三）经验在事实认定过程中的引入与控制

　　如果要在英美法国家寻找一个与经验法则相对应的类似范畴的话，那么，归纳概括无疑扮演着与经验法则类似的角色。无论是归纳概括或者经验法则，它们都具有三个重要特点。第一，都是以人类的经验作为基础，归纳概括的背后是包罗万象的人类知识库，而经验法则是人类个体经验升华的结果。[27]人类的经验性知识借助于归纳概括或经验法则作用于事实认定的过程，为这一过程提供了基本的认识基础并且为证据与待证事实之间提供了中间媒介。第二，无论归纳概括或者经验法则都不是纯粹的个人经验，而是以高度盖然性为基础的经验推论，这种高度盖然性既体现在经验推论发生的高频率，同时也体现在它在一定范围内为一定的群体所共享。第三，这种经验推论在事实认定的过程中必要但却危险。无论在美国还是在德国，以高度盖然性为基础的经验都在事实认定过程中扮演着非常重要的作用。但形形色色的经验经由归纳概括或者经验法则进入事实认定过程时也同时裹挟着巨大的危险。针对这样一些危险，在德国，经验法则的采纳和使用是上诉法院审查的一个内容。在加拿大等地方，随着陪审团审判范围的缩小，法官在事实认定中扮演着越来越重要的角色。与此相应的是，法官在事实认定中所运用之经验是否具有足够的盖然性也逐渐引起了警惕，越来越多的人主张对事实认定中的”常识“运用给予更加严格的审查。[28]可以说，经验法则是将经验引入事实认定的一种独特机制，但这种机制本身也存在被滥用或误用的危险。因此，需要对经验法则应该保持一定的审查，尽管这种审查并不是常规性的。

　　通过比较研究还可以发现，对于经验而言，经验法则仅仅是将其引入事实认定过程中一种机制，发挥类似作用的机制还有法律推定。法律推定，是立法者在一个已证明事实与另一推定事实之间所建立的一种特定法律关系。[29]而将证明事实与推定事实连接在一起的背后往往是一种具有高度盖然性的经验性推论。因此，如果说经验法则是对日常生活中经验的高度盖然性概括的话，那么，法律推定则是对于某些具有高度盖然性经验推论的法定化和成文化。立法者出于政策、效率等因素的考虑，通过立法的形式将这些经验性推论以成文法的形式固化下来，从而产生了法律推定。从这一角度看，对于引入事实认定过程之经验来说，经验法则是一种柔性控制模式，因为它们更多的是依赖于相对宽松的类型化路径和偶然性的审查机制；而法律推定则更多是一种刚性控制模式，因为它为成文法所明确规定，对于法官的事实认定过程具有很强的规范效力。因此，经验法则和法律推定是将人类经验引入事实认定过程中两种机制，这两种机制一方面将经验引入事实认定过程之中，使其能发挥应有的作用，但又对经验本身具有筛选和事后控制功能，从而使人类经验在事实认定中处于可控的范围中。

　　三、我国事实认定中经验的误用与规制

　　在我国事实认定的过程中，经验同样扮演着非常重要的角色，它们以不同的形式进入我国司法裁判中，为法官的事实认定提供了重要的帮助。但是，在司法和立法实践中，我国对经验之规范机制也出现了误用和失控状态，并由此产生了相当恶劣的社会影响。因此，需要在反思现有经验运用机制的基础上对其进行一定的调整。

　　（一）我国事实认定中经验作用的三种形式

　　1.经验法则在事实认定中的运用。在民事诉讼中，经验法则的运用主要体现在两个阶段。第一个在事实证明阶段，经验法则的存在使得当事人减少了证明的难度。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第9条规定：”下列事实，当事人无需举证证明：（1）众所周知的事实，（2）自然规律及定理，（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实……“该条款不但规定了经验法则可以进入事实认定过程以化解证明困难，而且还对经验法则所涵盖的三种知识给予初步的类型化。第二个在证据评价阶段，《民事证据规定》第64条规定：”审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。“这两条规定为经验法则在我国司法实践中运用提供了最重要的合法性基础，许多具体的经验法则由此进入了事实认定过程成为重要的裁判基础。[30]在刑事诉讼当中，在证据尤其是言辞证据的审查认定中同样涉及大量经验法则的运用。比如，在群体性伤害案件中，就某一事实的陈述，多位证人之间往往相互矛盾，这种情况下如何加以有效识别判断就得借助大量的经验法则。[31]

　　2.以柔性法律规定的形式体现在立法中。所谓柔性法律规定是指法律并不将经验性知识以强制性规定去强制事实认定者执行，而更多的是以指引性立法语言的形式来指引法官对证据的审查判断。这种柔性法律规定的代表是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）第二节中对各类证据审查的指引性规定。在该规定的第6条、第11条、第18条、第23条、第25条、第27条、第29条款中，分别对物证，书证，证人证言，被告人陈述，鉴定意见，勘验、检查笔录，视听资料、电子证据等类型证据的审查认定要素给予了规定，法官在审查证据的过程中可以依照这些要素进行重点审查。无疑，这些条款的背后都凝聚了作为立法者的法官对于那些具有高度盖然性的司法经验的总结。比如，在对证人证言审查中，需要考虑的一个因素是证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系，这一条就是根据我们一些日常生活准则比如像虎毒不食子等经验性知识的运用。[32]

　　3.以法律推定的形式体现在立法当中。如前所述，法律推定实质上是对具有高度盖然性的经验性推论的法律确认，它是以立法的形式将这些经验性推论固化下来。在我国法律中，一个典型代表是《民事证据规定》第77条，该条款规定法院就数个证据对同一事实的证明力进行认定时需要遵循几个法律推定，比如原始证据的证明力一般大于传来证据等。这些法律推定实际上就是将那些具有高度盖然性的经验性推论上升到法律的高度，从而为法官认定证据提供直接的指引。比如，上述条款规定：证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。这一规定源自于我们对中国发达的亲属制度以及亲亲相隐等传统儒家思想的体认，这样一种经验性推论在我们的日常生活中发生的概率很高。

　　（二）经验误用的两种情形

　　近年来，随着证据立法的推进以及***案等个案的不断激活，在我国的立法和司法实践当中，经验在事实认定中被误用从而导致不良社会影响的现象逐渐进入社会公众和学术界的视野。经验以什么样的机制来进入我国事实认定过程中也逐渐成为法学界和法律实务界必须正视的问题。在有限的篇幅中，本文无法对这一问题进行系统讨论，仅仅以两个典型例子来简要探讨一下经验误用的两种典型情形。

　　1.经验法则的泛化。如前所述，经验法则的基础是具有高度盖然性的经验性推论，而所谓经验法则的泛化是指将诸多不具有高度盖然性的经验性推论作为经验法则的内容来引入事实认定过程中。2007年发生在江苏南京的”***案“便集中反映了经验法则的泛化问题。***案件的发生或许是多方面作用的结果，但该案所产生的广泛而恶劣影响却是在一审判决的过程中便埋下了祸根。[33]在该案一审中，对于原、被告是否相撞这样一个争议性事实，帮助法官认定案件事实的有两个经验法则。[34]

　　如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。（着重号为引者所加）

　　被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。……根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。（着重号为引者所加）

　　这两段引言中尽管未直接运用”经验法则“这一术语，但”社会情理“、”日常生活经验“等词汇以及判决书中的论证结构，这两条显然是对经验法则的应用。但这两条具有经验法则效力的推论是否真的具备经验法则所需要的高度盖然性呢？以第一段为例，法官的所依据的经验推论是：”如果被告是做好事……那么，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开“。但这样一个推论是一个高度盖然性的推论吗？做好事的模式可以很多种，既可以是适可而止，”自行离开“，也可以”帮忙帮到底“，帮助将原告送到医院。换言之，这样一个推论并不具备一种相对的稳定性，由做好事这样一个前提并不能推出一个相对稳定的结论。因此，这一推论并不具备经验法则所要求的那种高度的盖然性。同样的分析也适用于第二条经验法则。在***案中，经验法则的泛化带来极坏的影响，因为法官高度个人化的经验以经验法则的面目上升成为案件裁判的根据，并进而经由传媒的扩展效应对社会产生了强大的规范效力。而这种高度个人化的经验推论所传达出来的信息是，如果你在类似事件中的行为方式不符合法官对做好事的狭隘定义的话，那么这种行为方式将成为对你不利的证据。当然，***案是一个较为极端的例子，这一案件的出现是社会多方面因素综合作用的结果。但不可否认的是，经验法则的泛化已经带来了诸多负面的影响：一方面，将那些不具有高度盖然性的个人偏见以经验法则的面貌出现在事实认定当中势必影响对案件事实的准确认定；另一方面，那些高度盖然性的个人偏见以经验法则的面貌出现也将为社会起到不良的示范效应，***案便是一个例证。

　　2.法律推定不具备高度盖然性经验基础。如前所述，法律推定是对基础性事实与推定性事实之间推论关系的一种法律确认。法律推定之所以成立取决于两个条件：第一，基础性事实与推定性事实之间应该是存在一种高度盖然性的前后关系，这是一个基础性条件；第二，基础性事实与推定性事实之间的这种关系应该获得法律的确认，这是一个法定条件。当然，第一个条件实际上是在法律推定的立法阶段所着重考虑的。由于法律上已经确立了基础性事实与推定性事实之间的这种关系，所以司法阶段主要是对推定的直接适用。立法阶段和司法阶段对法律推定的不同考虑客观上使我们将精力集中于法律推定的法律性而忽视了法律推定背后所需要的高度盖然性，从而对一些法律推定本身的合理性缺乏足够的认识。

　　在我国立法中，不具备高度盖然性的法律推定的一个典型例子是《民事证据规定》第77条第（四）项。该法规定：”人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；……“。从法律形式来看，该条款无疑确立了一项法律推定，对同一事实的数个证据中，直接证据的证明力一般大于间接证据。但这样一项法律推定是否具有高度的盖然性则值得商榷。所谓直接证据是指能够直接证明某一要件性事实、而不需要中间性事实作为媒介的证据，而间接证据则是指那些只能直接证明中间性事实，然后通过中间性事实的推断来证明要件性事实的证据。因此，直接证据与间接证据的区别仅仅在于其与要件性事实之间推论链条的长度，而并不能反映证明力上的差别。[35]比如，就某人是否到过犯罪现场，一个目击证人并不必然比一枚现场提取的指纹具有更高的证明力，尽管前者是直接证据而后者是间接证据。因为目击证人证言将会受到更多外界因素的影响，而指纹则具有更强的稳定性。因此，上述法律推定的背后显然不是一个具有高度盖然性的经验性推论。同样的问题还存在于本条的第（一）项，该项认为对同一事实的数个证据中，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。这样一个推定早在二百多年前便已经受到边沁的严厉批判。[36]这种不具备高度盖然性经验基础的法律推论一旦适用到司法实践中，将带来对证据评价的扭曲并进而给案件事实的准确认定带来严重的威胁。

　　（三）事实认定中经验运用的规制建议

　　无论是经验法则的泛化还是法律推定背后高度盖然性经验基础的缺失，所凸显的问题集中于两点。第一，不恰当地将经验法则和法律推定与高度盖然性的经验性推论分离开来，未能深刻意识到高度盖然性的经验性推论是经验法则和法律推定得以存在的基础。这种疏忽一方面固然是经验法则与法律推定等机制独立发展分化后的一个必然结果，但另一方面也代表着我们对经验法则与法律推定这些将经验导入事实认定过程的机制的制度设置与本质功能还缺乏必要的警醒。第二，对经验法则和法律推定背后高度盖然性经验基础的缺失还缺乏必要的监控机制。从前文对经验进入事实认定过程的发展历程来看，无论是经验法则还是法律推定，当它们在自我运作过程中本身实际上已经生发出一套控制机制来保障自身的良性运转，而这些控制机制可能是我们目前在事实认定的制度建构中还存在缺陷的。为此，本文着重从以下三点出发提出初步的规制建议，以期经验法则和法律推定等机制能更有效的运作。

　　1.经验法则类型化。如前所述，经验法则的类型化是指导经验法则恰当运用的一个重要前提，没有经验法则的类型化，事实认定者在运用经验法则时可能会迷失方向。关于经验法则的类型化，国外已经发展出相当成熟的体系，比如像前述普维庭的四分法，还有特文宁所设计的更为复杂的体系。在我国，《民事证据规定》尽管对经验法则作了初步的类型化，但这种类型化还比较粗糙，一方面现有的类型还未形成一个较为合理的等级化体系，另一方面，现有类型本身所蕴含的盖然性基础也还较为含糊。令人欣喜的是，一些法官已经开始以自己的司法实践经验为基础着手对部分类型的案件中所涉及的经验法则加以进一步类型化，这是一个很好的开端。[37]以最高人民法院为代表的实务界以及法学界应该在经验法则类型化方面投入更多的精力，从而建构出一个更为合理的经验法则体系。

　　2.贯彻心证公开，将经验法则作为上诉审查的一个内容。我国《民事证据规定》第64条中明确规定应该公开证据判断的理由和结果，人民法院改革纲要中也将审判公开作为改革的一个重要方向，但在具体落实方面效果似乎并不理想。[38]经验法则的运用是一个内在的内心确信过程，只有实现了心证公开，经验法则的审查才能得以可能。因此，法官在撰写判决书的过程中，应该落实心证公开的要求，将事实认定的推理过程和认定根据进行一个交代。反讽的是，***案的一审判决尽管在经验法则的运用上出现了问题，但是，正因为一审判决书贯彻了心证公开原则，将事实认定的推理过程给予了详细的描述，这才使其成为我们反思经验法则运用的一个珍贵的样本。与心证公开相配套的是，对经验法则的质疑应该成为上诉的理由，上诉审查应该将经验法则作为审查的一个内容。

　　3.对法律推定的经验基础作一个重点审查，必要时将社会科学数据引入作为审查的根据。对于立法中的法律推定，在将某一经验确立为法律推定之前，应该对其经验基础的发生概率做一个重点的审查。[39]随着社会科学实证研究的发展，许多法律推定所发生之概率也逐渐有一些实证性数据来加以支撑。因此，在对法律推定进行立法或者审查时，除了考虑政策因素之外，也可以引入社科科学数据对其背后的经验盖然性加以必要的考察。

　

[1] 代表性论文有，张卫平：《认识经验法则》，《清华法学》2008年第6期；杨晓玲：《经度与纬度之争：法官运用“经验法则”推定事实——以“***案”为逻辑分析起点》，《中外法学》2009年第6期。

[2] ［德］Michele Taruffo：《关于经验法则的思考》，孙维萍译，《证据科学》2009年第2期。各国对经验法则的不同表述，参见柯艳雪、尹腊梅：《经验法则的比较法分析及其构建》，载张卫平主编：《民事程序法研究》（第3辑），厦门大学出版社2007年版。

[3] ［日］新堂幸司：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第375页。

[4] 前引[2] Taruffo 文。

[5] See Julius Stone, Wan Wells, Evidence: Its History and Policies, Butterworths,1991, p.13-14.

[6] 这是一种基于当时法律规范出发的判断，至于实际司法裁判中，事实认定者的经验是否完全不发挥作用，则是另一个问题。达马斯卡就认为：“在[当时]司法实践中，机械地适用证据规则，也并非普遍的做法”，［美］米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第40页。

[7] See John D. Jackson, Theories of Truth Finding in Criminal Procedure: An Evolutionary Approach,10 Cardozo Law Review, （1988）。

[8] See J. D. Jackson, Two Methods of Proof in Criminal Procedure, Modern Law Review, Vol.51, No.5,1988. Jonathan Cohen, Freedom of Proof, in Evidence and Proof, Edited by William Twining and Alex Stein, Dartmouth,p.3.也有些学者将这一原则称为“认识论自信假设”，See Alex Stein, The Refoundation of Evidence Law, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Vol. Ⅸ， No.2（July 1996）。

[9] 其典型表述是1808年法国《刑事诉讼法》的下列规定：“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法，法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分，法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的’，也不向他们说‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所确定的证据看作是充分证实的’。法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚确信吗？’”，参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第131页。

[10] 实际上，在当时的立法改革讨论当中，已经有人意识到自由心证可能被滥用的危险，但是，这种提醒并未受到足够的重视。关于自由心证制度在法国建立的具体过程，参见吴宏耀：《诉讼认识论纲——以司法裁判中的事实认定为中心》，北京大学出版社2008年版，第121-133页。

[11] ［美］米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第214页。

[12] William Twining, Rethinking Evidence: Exploratory Essays, second edition, Cambridge University Press，2005, p.202.

[13] Terence Anderson et., Analysis of Evidence, Cambridge University Press，2005, p.262. generalization 一词有多种中文译法，一些学者将其翻译为“背景知识”，参见前引[2]。也有一些学者将其译为“归纳概括”，［美］罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》（第三版），张保生、王进喜等译，满运龙校，高等教育出版社2006年版，152页。

[14] David A. Binder & Paul Bergman, Fact Investigation,85（1984）。 转引自前引[13]艾伦书。

[15] 前引[12]，第335页。

[16] 前引[13]艾伦书，第152页。

[17] 前引[13] Terence Anderson 文。

[18] 关于陪审团群体决策的特殊性，参见［美］米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第50-55页。

[19] Marilyn MacCrimmon, Fact Determination: Common Sense Knowledge, Judicial Notice, and Social Science Evidence, International Commentary on Evidence, Volume 1, Issue 1,1998.

[20] ［德］普维庭：《现代证据责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第143页。

[21] 前引[2]Taruffo 文。

[22] ［加］道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》，梁庆寅、熊明辉等译，中国政法大学出版社2010年版，第42页。

[23] 前引[2] Taruffo 文。

[24] 前引[20]。

[25] 前引[1]张卫平文。

[26] 前引[2] Taruffo 文。

[27] 前引[1]张卫平文。

[28] 前引[19]。

[29] 前引[13]艾伦书，第852页。

[30] 一些法官已经根据自己的经验对某些类型案件中的经验法则给予了总结。比如民间借贷案件，吴献雅：《经验法则类型化研究——以民间借贷案件为中心的考察》，《北京政法职业学院学报》2009年第4期。

[31] 张军主编：《刑事证据规则的理解与适用》，法律出版社2010年版，第14-16页。

[32] 前引[31]，第15页。

[33] 关于该案所产生之广泛影响及内在发生机理的一个详细分析，参见吴洪淇：《证据法的运行环境与内部结构》，2010届中国政法大学博士论文，第113-119页。

[34] 以下两段均节选自***案一审判决书。南京市鼓楼区人民法院民事判决书（［2007］鼓民一初字第212号）。

[35] 前引[13]艾伦书，第852页。

[36] 前引[12]，第42页。当然，不排除这样一个推定背后隐含着一定的政策考虑。

[37] 前注[30]。

[38] 苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第3期。

[39] 前注[19]。