【中文摘要】改编行为的规则构成决定了作品改编行为的法律性质，影响原作品著作权人与改编作者的行为决策。博弈模型提供了行为主体实施改编行为的收益与成本分析结果，为改编行为的决策标准提供了合理的参照。当改编行为的规则构成足够明确、具体且统一，原作品著作权人与改编作者对作品改编行为的法律性质形成共识，双方对于改编行为是否受著作权法调整形成相同的判断。根据博弈模型的分析结果，共识情况下的决策选择有利于行为收益的增加与行为成本的减少。通过明确清晰的规则构成，原作品著作权人与改编作者对于改编行为的法律性质能够形成共识，这既为形成统一的决策标准提供参照，也能降低改编行为纠纷诉讼的发生频率。
【全文】
一、引言
改编行为是改变原作品并产生新的独创性表达的行为过程。其符合著作权法律制度鼓励作品创作且促进社会发展与繁荣的基本目标。实现著作权制度基本目标的改编行为需要兼顾两类行为主体及其行为特征：一方面，原作品著作权人对于作品是否可以被许可改编享有决定权，即改编权的权利内容实现方式。通过许可改编行为，原作品著作权人可以直接控制原作品使用的程度与范围并间接支配改编行为收益的分配。[1]另一方面，改编作者的权利基础与改编收益来源使用原作品创造出新的独创性表达，而改编行为的合法性则受制原作品著作权人的授权许可。未经许可的改编行为可能导致著作权侵权的法律风险，进而引发著作权诉讼等维权机制，最终增加改编行为的成本。因此，通过改编行为实现收益且避免成本是原作品著作权人与改编作者进行改编行为决策的主要目标。
改编行为属于特殊的作品使用行为，使用原作品产生新作品的过程既产生收益也附加成本。因此改编行为的决策标准需要充分考虑行为的收益与成本。传统上改编行为的收益与成本局限于改编权的统一规定，即原作品著作权人享有改编权并决定改编行为的法律状态。改编作者需要获得许可并且避免诉讼来维持改编行为的收益。伴随作品使用方式的多样化，不断创新的改编行为开始挑战改编权的适用标准与效力边界。[2]作品种类、体裁以及媒介形式的变化已经不能完整涵盖改编行为的范围与特征，需要围绕改编行为中心的主体行为机制与决策标准进行分析。本文基于改编行为的规范特征，运用行为收益与行为成本的博弈分析评估改编行为，探索符合原作品著作权人与改编作者效益最大化的决策标准。
二、作为决策基础的改编行为
明确特定行为的法律性质是行为主体进行具体决策的基本前提，也是行为主体规避法律风险从而最大化行为收益的必然结果。[3]原作品著作权人与改编作者对于改编行为法律性质的理解与认知同样符合这一基本规律。使用原作品创作新作品的行为不仅涉及原作品著作权人对其创作的独创性表达的保护，也要求兼顾改编作者对改编行为创造新的独创性表达内容的权利主张。[4]著作权法律制度鼓励创作与保护作品的二元利益平衡理念，通过原作品著作权人与改编作者的制度性兼顾得以强调和明确。
（一）改编行为的规则构成
改编行为以原作品为基础，通过特定形式如体裁、类型或媒介的改变将原作品转化为新的独创性作品。改编行为的核心在于产生新的独创性表达，对于原作品的简单复制不属于改编行为。[5]同时，新的独创性表达如果与原作品毫无联系或大相径庭，则新的独创性表达也不属于改编行为产生的新作品。鉴于改编行为涉及的原作品与新作品都具有独创性表达，原作品著作权人与改编作者本质上通过改编行为的实施丰富了社会层面独创性表达的数量。因此，改编行为的实施有利于实现著作权法律制度维护作者权益，协调作者、作品传播者以及社会公众利益的制度目标。[6]
改编行为是基于现有作品的再创作行为，本质上仍属于使用作品的基本行为范畴。改编作品的主体一般为具有独立思考能力和创作意志的自然人，改编作品的行为基于技术应用与行业惯例具有多样性的基本特征。例如，将文字作品从一国语言翻译为另一国语言，古典音乐整理为交响乐曲，文字小说剧本拍摄为电影作品等。[7]在此基础上，以再创作为核心特征的改编行为不局限于特定且单一的行为模式。
改编行为的规则构成一定程度上受到上述特征的影响。多元化改编行为要求规范条款既能够侧重对典型改编行为的调整，又需要兼顾非典型的改编类型需求。即以列举条款为核心的封闭式立法模式结合以概括条款为主要构成的开放式立法模式，共同形成改编行为的规则构成。
世界主要国家的著作权法通常将改编权规定为具体的专有权内容，通过法定权利内容厘清改编行为的法律边界。我国《著作权法》第10条第1款第14项以开放式立法模式将改编权的权利内容规定为“改变作品，创造出具有独创性的新作品”的专有权。这就导致我国《著作权法》对于改编行为的法律确认强调行为实施与行为结果的法律性质，而不限定于具体的改编行为。这种立法模式一定程度上鼓励著作权人充分行使改编权，扩大改编行为的认定范围。相较而言，美国《版权法》则融合了概括式条款与列举式条款的规范特征。美国《版权法》第106条第2项规定改编行为即“基于版权作品而创作改编。将一部或多部作品改写、改造或改编创作，这些改写、改造或改编创作包括翻译、音乐编排、戏剧编排、情节虚拟化、拍摄电影、制作录音、艺术重现、缩写、节略或者其他改写、改造或改编的形式。”[8]基于对改编行为多元化特征的认识，美国《版权法》以列举但未穷尽的立法形式明确了典型的作品改编行为，同时结合概括式立法形式兼顾因技术革新与行业发展带来的新型作品改编行为。
封闭式立法模式对于改编行为的影响是不言自明的。明确典型的改编行为有助于原作品著作权人与改编作者形成改编行为法律性质的统一认知，降低因改编行为法律性质不明确而产生的权益纠纷及其诉讼风险。[9]即便确实需要通过著作权诉讼厘清诉争行为的法律性质，但封闭式立法模式中关于具体改编行为的规定可以直接适用，且有利于提高诉讼效率和稳定判决预期。譬如英国版权法律体系即采用封闭式立法模式调整改编行为。英国《1988年版权、外观设计和专利法案》规定了改编行为即“涉及以一部文学或戏剧作品进行改编，指（i）如果原作品为非戏剧作品，将该作品转化为戏剧作品；（ii）如果原作品为戏剧作品，将该作品转化为非戏剧作品；（iii）翻译作品；（iv）将故事或动作完全或主要以画面方式在书籍、报纸、杂志或类似期刊中呈现。”[10]需要说明的是，英国采取封闭式立法方式规范和调整改编行为的原因之一在于英国立法机构认为封闭式立法相较于开放式立法更不容易产生改编行为法律性质的争议，有助于降低诉讼发生的频率。[11]显然，相较于规制和调整技术革新与行业发展带来的新型作品改编行为，英国立法者更倾向于调整和规范典型改编行为并致力于降低原作品著作权人与改编作者权益冲突的可能性。
（二）改编行为规则适用的思考
规范和调整改编行为的目标在于明确改编行为的法律性质，厘清原作品著作权人与改编作者的权利边界和行为空间。改编行为的实施创造出新的独创性表达，意味着围绕新作品的传播、许可和使用能够为行为主体带来实质收益。[12]原作品著作权人与改编作者基于新作品使用收益的主张要求改编行为规则的适用能够合理协调双方行为主体的利益需求。因此，改编行为的规则适用不仅着眼于行为主体的创作收益实现，同时应当兼顾适用过程可能产生的创作行为成本。
改编行为的规则适用着眼于行为主体的利益实现，意味着改编行为的规则能够为原作品著作权人与改编作者提供明确的规则预期。技术创新与作品改编方式的动态发展是作品改编行为的主要特征。印刷技术到数字技术的应用推动作品改编行为的变革。特定技术应用影响作品改编行为的方式与空间，扩张了作品再创作的收益边界。[13]原作品著作权人与改编作者对于再创作的收益追求与新作品使用的权利义务分歧要求明确的规则，以准确界定作品改编行为。问题在于，改编行为因作品再创作方式及技术创新而不断发生变化，但著作权规则的制定和适用存在相对滞后性，无法保证及时涵盖与调整特定的改编行为。[14]
解决问题的一种方式即通过著作权立法对改编行为进行开放式规则模式的制定，以概括式条款涵盖改编行为的内容。我国1991年《著作权法实施条例》第5条第8项规定：“改编，指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。”其将改编行为的主要特征归纳为作品的表现形式或具体用途的改变。现行《著作权法》在此基础上更进一步，删除了作品表现形式或用途的规定表述。改编行为不受表现形式、用途、内容等条件的限制，实际上扩大了原作品著作权人主张专有权的空间。[15]通过专有权主张控制改编行为理论上能够增加原作品著作权人的收益。然而，开放式立法模式下的规则内容不能直接明确特定改编行为是否落入著作权的范围，此时改编行为法律性质的争议需要通过著作权诉讼来解决。当规则的适用需要通过诉讼厘清，诉讼结果的不确定性又增加了改编行为实施的预期成本。
尽管开放式立法模式与封闭式立法模式共同组成改编行为的规则构成，但两者在规则适用过程中对行为决策的影响具有显著区别。[16]开放式立法模式下的改编行为需要司法实践中的法官结合案件事实等诸多因素进行分析和评估，判决结果具有不确定性。相较而言，封闭式立法模式提供了具体明确的适用规则，依法直接适用可以降低结果的不确定性，进而提高规则适用的预期。[17]需要说明的是，封闭式立法模式天然具有的规则滞后性特征一定程度上无法涵盖改编行为的动态发展要求。如果作品改编行为的动态发展导致既有法律规则难以适用，行为主体又不得不再次进入通过著作权诉讼厘清行为法律性质的循环中。
规则适用的制度性目的不仅要实现著作权制度下的利益平衡，也需要兼顾原作品著作权人与改编作者在作品改编行为过程中持续有效的作品再创作。此时需要思考的问题包括：作品改编行为的法律性质如何影响行为主体的基本决策，何种标准可以有效分析和评估不同类型立法模式的具体效果？上述问题的答案是探索和构建作品改编行为决策机制的主要依据，也是原作品著作权人与改编作者实现演绎创作利益最大化的制度性参照。
三、基于博弈模型的分析：收益与成本考察
实施改编行为的过程产生相应的收益与成本，这就要求改编行为的决策标准充分考虑改编行为的收益与成本。改编行为本质是特殊的作品使用行为，使用作品过程中的行为收益与行为成本要素同样适用于改编行为。[18]譬如著作权作品的许可收益、未经许可使用作品的法律风险以及作品合理使用的公共利益等收益与成本要素。由于改编行为本质上创造出新的独创性表达，改编行为的收益与成本要素既包括原作品也涵盖改编作品。从行为决策的合理性出发，改编行为的决策标准应当通过收益与成本的权衡满足原作品著作权人、改编作者以及社会公共利益的需求。意大利经济学家维尔弗雷多·帕累托指出：“当特定规则使一部分人的情况变得更好，又不会导致另一部分人的情况变得更差，那么这种规则带来的经济状态是有效的。”[19]依据帕累托的决策分析标准，改编行为应当使包括原作品著作权人与改编作者在内的行为主体通过作品改编取得收益，并且没有任意一方主体因作品改编的行为而单方面承受成本。
（一）博弈模型的分析原理和基本结构
明确了基本原则，分析的重点就在于如何有效地评估与衡量行为的收益与成本。博弈模型的分析能够厘清行为收益与行为成本的基本结构。博弈模型的核心机制在于形成和梳理不同行为主体在特定条件下的决策选择，行为各方依据对方的决策，选择有利于本方的决策策略，争取最大的决策收益并降低决策成本。[20]博弈模型强调行为主体在决策过程中的理性思维模式，确认每一次决策的结果都会降低决策的成本或者增加决策的收益。在此基础上通过多次重复的单一行为决策而形成针对某一类行为的统一决策标准。[21]具有此类决策特征最为典型的博弈模型即为囚徒博弈。
囚徒博弈作为典型的博弈模型，指出参与囚徒博弈的各方基于理性思维的博弈结果会导致博弈结果相较于博弈之前更为不利。[22]囚徒博弈假设了一个刑事审讯的特殊规则，即两名嫌疑人面对审讯可以分别做出两种不同的决策选择：第一种，选择沉默；第二种，选择坦白供述罪行。过程中两名嫌疑人无法确定对方选择的结果，也无法同时与对方进行决策选择的沟通。[23]在囚徒博弈模型中，选择沉默或坦白的决策将导致嫌疑人承受不同的结果：
（1）当两名嫌疑人在审讯过程中都选择沉默的行为决策，此时两位嫌疑人分别承受6年的监禁期限；
（2）当两名嫌疑人在审讯过程中都选择坦白的行为决策，此时两位嫌疑人分别承受13年的监禁期限；
（3）当一位嫌疑人选择坦白而另一位嫌疑人选择沉默时，选择坦白罪行的嫌疑人立即释放（即监禁期限为0），而选择沉默的嫌疑人承受30年监禁期限。[24]现实条件下的囚徒博弈以多次重复的行为决策为前提，当双方在多次重复博弈过程中都接受并认可这一决策标准时，囚徒博弈模型中的嫌疑人总是以沉默作为优先选择，即追求最少总监禁时间的决策标准实际上是嫌疑人作为行为主体在决策过程中贯彻理性思维的必然结果。一方嫌疑人虽然可以通过选择坦白来争取最大化决策的收益即立即释放，但如果另一方嫌疑人此时也选择坦白，那么双方都将被迫承受13年时间的监禁期限。多次重复博弈条件下，嫌疑人基于趋利避害的本能而趋向于避免此类型决策的不利结果。需要说明的是，囚徒博弈中选择次优结果的决策并不符合经济学角度的帕累托最优标准，即双方都因自利导向驱动的决策而导致双方的状况变得更为不利。囚徒博弈模型的决策结果是典型的个体理性人思维与群体理性结果冲突的情况，个体基于理性人思维决策的后果往往是群体利益受损。[25]
（二）改编行为的收益与成本分析
运用博弈模型的基本原理分析改编行为的收益与成本，首先需要明确改编行为与囚徒博弈的基本区别。不同于囚徒博弈模型的假设机制，《著作权法》明确了改编行为的规范效力。原作品著作权人与改编作者实施的作品改编行为必然受到著作权法的调整和制约。在此基础上形成基于规则效力的行为决策。因此，问题的关键在于行为主体的决策是否遵循理性人的基本思维逻辑，通过决策选择实现经济学标准中的帕累托最优结果。遵循博弈模型的分析结构，改编行为的分析重点应当厘清不同行为主体在决策选择过程中的行为收益和行为成本。
改编行为是特殊的作品使用行为，行为收益和行为成本的分析应当从基本的作品使用行为入手。著作权作品传播和创作过程中，著作权许可是基本的作品使用行为之一。著作权人通过许可作品的使用获得人身与财产层面的权利收益，社会层面的作品使用者通过取得并使用作品满足对于独创性表达的需求。[26]从收益与成本角度分析，著作权人的许可收益与作品使用者需求的满足可以归类为著作权许可行为的总体收益，而作品使用者承担的许可费用则属于许可行为的总体成本。当作品使用者未经著作权许可使用作品，著作权人可能通过发起著作权侵权之诉救济权利。此时，著作权侵权之诉的判决结果直接影响著作权人与作品使用者最终的行为收益与行为成本。败诉一方承担的法律后果转化为行为的成本，而胜诉一方通过著作权规则的适用将侵权的成本转化为维权的收益。[27]
改编行为的特殊性在于创造新的独创性表达，即使用原作品的行为带来产生新作品的客观结果。改编行为的收益与成本分析在此基础上需要综合评估使用原作品与使用新作品的具体情况。改编行为产生新作品的客观结果是实现著作权法律制度鼓励作品创作与传播的基本目标。[28]满足社会层面独创性表达的使用需求与作品创作的资源需求也是改编行为收益与成本的考察要素。
基于博弈模型的分析结构，原作品著作权人与改编作者影响收益与成本的决策选择包括：
（1）原作品著作权人与改编作者认为改编作品的行为属于改编行为；
（2）原作品著作权人与改编作者认为改编作品的行为不属于改编行为。
以上两类情况中，改编特定作品的行为或者落入改编权的专有范围，由原作品著作权人行使相应权利；或者改编特定作品的行为不受著作权法调整和规范，改编作者可以不受限制地使用新作品。需要注意的是虽然上述两种情况对于作品改编行为的法律定性不同，但原作品著作权人与改编作者对于改编行为法律性质的认知是一致的。换言之，双方行为主体形成了改编行为法律性质的共识，能够基于共识进行相关决策。由于双方形成改编行为法律性质的共识，不需要通过著作权诉讼解决权益纠纷。根据以上两种情况，原作品著作权人与作品使用者的决策收益与决策成本包括：
（1）著作权人行使改编权许可作品的改编行为，改编作者作为被许可方取得著作权人的授权，并向著作权人支付改编作品的许可费用。著作权人获得著作权法上的权利行使收益。由于没有著作权诉讼，著作权人维权的成本为零。改编作者的成本是支付的许可使用费，收益则是作品改编后新作品独创性部分的价值开发即新作品的使用收益。
（2）原作品著作权人不寻求发起著作权诉讼，改编作者不需要向著作权人支付许可费用。原作品著作权人没有著作权法上的预期收益与预期成本。改编作者的收益则为新作品的使用收益。由于没有著作权诉讼，改编作者的行为成本为零。
需要说明的是，两种情况下改编行为产生的新作品都具有开发价值。新作品通过体裁、类型、媒介等方面的改编特征拓展原作品的现有市场，开发满足市场需求的新作品。[29]由此带来的作品改编收益是客观存在的，存在的争议仅限于新作品的改编收益由哪一方行为主体获得。鉴于两种情况下原作品著作权人与改编作者对于改编行为的法律性质均形成共识，双方不需要通过著作权诉讼解决争议。诉讼或相关争议解决的行为成本为零，新作品的改编收益在原作品著作权人与改编作者之间分配。改编行为属于改编权的范畴，原作品著作权人与改编作者共同享有新作品的改编收益；改编行为不属于改编权的范畴，则新作品的改编收益归属于改编作者。
综合上述分析，原作品著作权人与改编作者对作品改编行为形成共识的情况下，双方不需要通过著作权诉讼解决分歧。此时著作权诉讼或相关争议解决的成本为零。两种情况下原作品著作权人与改编作者的行为收益与行为成本根据作品改编行为的法律性质在行为主体之间分配。同时，改编行为客观上产生了新的独创性作品并能够通过使用新作品实现改编收益。[30]通过改编行为产生新的独创性表达，使用新作品增加改编行为的总体收益，基于共识避免著作权诉讼并降低争议解决的成本。因此，原作品著作权人与改编作者就作品改编行为达成共识并作出决策选择的情况符合帕累托最优的经济学标准。[31]
行为主体就改编行为的法律性质形成共识是一种较为理想的情况，实践中存在分歧时需要通过著作权诉讼厘清作品改编行为的法律性质，确认特定改编行为是否属于改编权的范畴。此时原作品著作权人与改编作者的决策选择包括：
（1）原作品著作权人发起著作权诉讼并且胜诉，改编作者作为被告需要承担损害赔偿等法律责任；
（2）原作品著作权人发起著作权诉讼，改编作者作为被告胜诉。作品改编行为不侵犯著作权人的改编权。
根据博弈模型的分析结构，原作品著作权人与改编作者基于决策选择的收益与成本包括：
（1）原作品著作权人胜诉时，成本为未经许可改编作品所剥夺的许可费用。原作品著作权人的收益为被告承担的损害赔偿等法律责任。[32]鉴于《著作权法》规定的损害赔偿以权利人的实际损失或侵权行为人的侵权收益为主要衡量依据，损害赔偿的救济原则以充分补偿为主，惩罚侵权为辅。[33]因此，原作品著作权人通过胜诉获得的收益可以涵盖因侵权改编作品而承担的成本。改编作者承担的成本则是败诉的法律责任以及著作权诉讼费用等。
（2）原作品著作权人败诉时，作品改编行为不侵犯著作权人的改编权。原作品著作权人并未因败诉损失许可费用等收益，此时作品改编行为是不侵犯改编权的合法行为。原作品著作权人承担的成本是发起著作权侵权之诉的成本。改编作者实施改编行为不需要取得原作品著作权人的许可，也不需要向著作权人支付报酬。改编作者的行为成本趋近于零，而新作品的使用收益归属于改编作者。
以上围绕改编行为的博弈模型分析没有涉及具体的作品改编类型，例如作品翻译、音乐改编以及剧本影视化等。由于改编行为的著作权法效力仅在于明确行为的法律性质，具体改编行为的类型不影响基于博弈模型的相关分析。综合上述博弈模型分析，作品改编行为的收益与成本可以分为：
（1）原作品著作权人与改编作者就作品改编行为的法律性质形成共识，双方决策选择的收益与成本相互转化且总量不变，根据改编行为的法律性质由原作品著作权人或改编作者相应承受。共识条件下的作品改编收益也有利于实现著作权法的制度目标。
（2）原作品著作权人与改编作者就作品改编行为的法律性质无法形成共识，通过著作权诉讼解决争议。原作品著作权人与改编作者根据诉讼的结果，在胜诉时获得收益，在败诉时承担成本。相较于形成共识的情况，著作权诉讼本身产生的成本也由败诉方承担。
作品改编行为的收益与成本因双方就改编行为的法律性质是否形成共识而产生实质变化。原作品著作权人与改编作者能否形成改编行为的共识有赖于改编行为规则构成是否足够明确，规则的适用是否足够稳定。当双方不能形成共识，著作权诉讼会产生额外成本，诉讼结果也直接影响双方决策的收益与成本分配。因此，改编行为的决策标准需要在收益与成本的博弈分析基础上进行完善。
四、博弈为导向的改编行为决策标准
改编行为的规则构成决定了作品改编行为的法律性质，影响原作品著作权人与改编作者的决策。博弈视角下的改编行为提供了行为主体实施改编行为收益与成本的分析结果，厘清了不同情况下原作品著作权人与改编作者可能获得的收益或需要承担的成本。这样的博弈分析结果为改编行为的决策标准提供了合理的参照。
著作权法律规则调整作品使用行为，通过规则效力明确作品使用行为的法律性质。作为特殊作品使用行为的改编行为亦不例外。当改编行为的规则构成足够明确、具体且统一，原作品著作权人与改编作者能够对作品改编行为的法律性质、改编行为是否受著作权法调整形成相同的判断。[34]根据博弈模型的分析结果，共识情况下的决策选择有利于行为收益的增加与行为成本的减少。通过明确清晰的规则构成，原作品著作权人与改编作者对于改编行为的法律性质形成共识。这既能够为形成统一的决策标准提供参照，也能降低改编行为纠纷诉讼的发生频率。[35]
改编行为决策标准在于完善共识形成的制度性规范。鉴于改编行为的规则构成，决策标准需要聚焦于著作权立法对于作品改编行为的规制和调整。一方面，借鉴封闭式立法模式的主要特征，通过明确改编行为适用的具体情形为行为主体形成共识提供统一的规则标准。另一方面，综合开放式立法模式的包容属性，以类型化的界定方式降低改编行为法律性质的不确定性。
改编行为的规则构成包括开放式立法与封闭式立法双重模式，但完善改编行为决策标准的制度性规范不宜机械地沿用上述分类标准，其关键在于促成行为主体形成改编行为法律性质的共识。封闭式立法模式对于作品改编行为的具体规定具有天然优势，有利于实现决策标准的共识构建。例如英国著作权规则中明确了戏剧与非戏剧作品的相互转化、典型翻译行为以及非画面作品转化为画面作品的三种主要改编行为受到著作权制度规范调整。这就意味着英国的原作品著作权人与作品使用者在实施上述三类作品改编行为过程中具有明确的规则预期。在此基础上更容易通过统一的规则内容形成改编行为的共识，进而降低或避免纠纷争议解决的成本，最终增加实施作品改编行为的收益。[36]
运用博弈模型的基本原理论证以英国著作权法为代表的封闭式立法模式的制度性预期，重点在于原作品著作权人与改编作者在此类型立法模式中的行为决策及其结果。根据博弈模型的基本结构和分析方法，原作品著作权人与改编作者的决策包括以下情况：
（1）基于法律规定的具体作品改编行为，原作品著作权人与改编作者形成作品改编行为的规则共识，改编作者认为应当向原作品著作权人取得作品改编行为的授权许可。
（2）基于法律规定的具体作品改编行为，原作品著作权人与改编作者没有形成作品改编行为的规则共识，改编作者不认为应当向原作品著作权人取得作品改编行为的授权许可。在此情况下，双方需要通过著作权诉讼程序解决作品改编行为的分歧。此时，著作权诉讼的发生成为原作品著作权人依据法律规定保护作品权利的必然结果。
第1种情况中，原作品著作权人与改编作者形成作品改编行为的规则共识。原作品著作权人与改编作者对于法律规定的具体作品改编类型明确了授权许可的共识结果。原作品著作权人通过授权许可获得作品改编行为的决策收益，而改编作者通过支付许可费用承担作品改编行为的决策成本。鉴于双方对作品改编行为的规则共识排除了著作权诉讼发生的可能性，围绕著作权侵权之诉的一系列行为成本为零。
第2种情况由于原作品著作权人与改编作者产生作品改编行为在授权许可方面的分歧，原作品著作权人维权必然发起著作权诉讼程序。原作品著作权人作为原告发起著作权侵权之诉，改编作者作为被告则参与诉讼程序。此时，双方行为决策是确定的。改编作者未经授权许可的作品改编行为基于著作权法的具体规定，属于著作权侵权行为。原作品著作权人胜诉且改编作者败诉，败诉一方需承担相应的民事侵权责任，一般以赔偿损失为主要形式。改编作者的行为决策成本转化为原作品著作权人的行为决策收益。同时，改编作者作为败诉一方需要承担著作权诉讼的相关费用。改编作者的行为决策总成本相较于授权许可的情况是增加的。
基于上述博弈分析，封闭式立法模式能够明确具体作品改编行为的法律性质，为原作品著作权人与改编作者提供行为决策的确定性规则参照。原作品著作权人与改编作者遵循著作权法的规则进行作品改编行为可以避免产生著作权诉讼，最大程度减少行为决策的成本，实现行为决策的收益最大化。与之相对，不认可著作权法提供的确定性规则参照则必然承担著作权诉讼带来的额外决策成本。作为理性决策主体的原作品著作权人与改编作者，收益与成本权衡下的合理决策选择是显而易见的。
开放式立法模式并非排除具体改编行为的列举式法定情形，概括条款结合改编行为的法定情形往往是著作权立法实践的常态。譬如《伯尔尼公约》第2条第3项规定：“翻译、改编、乐曲改编以及对文学或艺术作品的其他变动应得到与原作同等的保护，但不得损害原作的版权。”尽管该条款从立法模式的分类标准上属于开放式立法模式，但条款明确规定了翻译、改编与音乐改编三类典型的作品改编行为。作为主要的著作权国际公约，该项规定实际上要求各个成员国在本国著作权立法中将翻译、改编及音乐改编纳入著作权法调整。《联邦德国著作权及相关权法》第23条规定：“改编或其他改变作品，包括音乐旋律的改编，只有经著作人同意方可出版或使用……作品影视化、艺术设计与起草、建筑作品复制以及数据作品的编译需要经过著作权人同意。”德国著作权制度对于改编行为的规定同样采取开放式立法模式，但又专门规定了四种具体的作品改编类型。对于德国著作权人或改编作者而言，作品影视化、艺术设计、建筑复制以及数据编译这四类行为的法律性质是清晰且明确的。实施上述4种类型改编行为的原作品著作权人与改编作者预期能够形成有效的共识，有利于形成符合收益与成本需求的决策标准。
运用博弈原理论证上述开放式立法模式的制度性预期，原作品著作权人与改编作者在开放式立法模式中的行为决策及其结果是分析与评估的关键。概括条款结合具体作品改编行为的法律规定是开放式立法模式的主要实践形式，故而博弈分析需要兼顾这类规则的现实构成。鉴于前述分析已经梳理具体法律规定情况下的作品改编行为的决策及其结果，开放式立法模式的博弈分析侧重于概括条款部分。
根据博弈模型的基本构成和分析要素，原作品著作权人与改编作者的行为决策包括以下情况：
（1）原作品著作权人与改编作者认为作品改编行为纳入概括条款的范畴，作品改编行为应当取得授权许可。
（2）原作品著作权人与改编作者认为作品改编行为不纳入概括条款的范畴，作品改编行为不需要取得授权许可。
（3）原作品著作权人与改编作者对作品改编行为是否纳入概括条款的范畴产生分歧，双方无法形成规则共识。此时原作品著作权人以著作权维权之目的发起著作权诉讼；原作品著作权人判断作品改编行为不纳入概括条款范畴，发起著作权诉讼的胜诉概率不大而放弃著作权维权。
第1、2种情况中，原作品著作权人与改编作者对作品改编行为形成了规则共识。无论作品改编行为是否纳入概括条款的范畴，原作品著作权人与改编作者都会依据规则共识产生相应的行为决策。当双方行为主体认为具体作品改编行为纳入概括条款的范畴，则原作品著作权人通过授权许可获得作品改编行为的许可收益，而改编作者通过支付许可费用承担作品改编行为的成本。同时，规则共识排除了著作权诉讼发生的可能性，与之相关的一系列行为成本归零。当双方认为作品改编行为不属于概括条款的范畴，改编作者可以直接使用原作品进行再创作而无须承担额外的决策成本。改编作者的作品改编行为带来决策收益。
第3种情况中，由于原作品著作权人与改编作者对作品改编行为的法律属性产生分歧，可能导致著作权诉讼的产生。除原作品著作权人不发起著作权诉讼的情况外，原作品著作权人主张特定作品改编行为纳入概括条款的范畴而发起著作权诉讼，改编作者作为被告参与著作权诉讼并积极抗辩。基于博弈分析方法，原作品著作权人与改编作者的行为决策及其结果包括以下情况：
（1）作品改编行为被判定纳入概括条款的范畴，改编作者承担未经许可改编作品的法律责任。原作品著作权人通过救济权利获得的决策收益即为改编作者败诉而承担的决策成本。考虑到著作权诉讼相关费用一般由败诉一方承担，改编作者决策的总体成本相较于共识条件的决策博弈是增加的。
（2）作品改编行为被判定不属于概括条款的范畴，改编作者不承担著作权侵权的法律责任。改编作者的决策收益是免于支付的许可费用及改编作品的使用价值，而原作品著作权人承担著作权诉讼相关费用作为决策成本。相较于共识条件，原作品著作权人需要承担著作权诉讼费用的额外成本，增加了双方行为决策的成本总量。
根据上述博弈模型的分析，开放式立法模式的概括条款不能直接为原作品著作权人与改编作者在作品改编行为的决策过程中提供规则共识形成的具体参照。双方对于作品改编行为也容易因分歧的产生而进入诉讼程序，最终增加行为决策的总体成本。因此，各国著作权立法实践中往往以开放式立法模式中的概括条款结合具体作品改编行为作为主要立法形式，而非概括条款的单一结构适用。
我国《著作权法》修订过程中曾经对改编行为的具体情形作出规定，即采用各国著作权立法实践的惯常方式。2014年6月国务院法制办公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第13条第8项规定：“改编权，即将作品改编成其他体裁和种类的新作品，或者将文字、音乐、戏剧等作品制作成视听作品，以及对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利”[37]。该项规定中具体明确了视听创作的改编行为，对于计算机程序的改编应用也同样作出细化规定。结合该条规定对于改编权的概括式界定，草案明显吸收了各国著作权立法实践经验。通过开放式立法模式结合具体改编行为的法定情形，针对典型作品改编类型提供具体、明确且统一的法律规则。遗憾的是，现行《著作权法》仅保留概括式规则论述，删除了有关视听创作和计算机改编应用的具体规定。
有观点认为改编行为的开放式立法模式能够充分保留规则适用的空间以应对作品改编创作领域的技术革新与行业发展带来的挑战。[38]这种观点实际上受到各国著作权立法实践的支持，以相对开放式立法模式作为改编行为的主要规则构成，通过具体列举的法定情形促进规则共识的形成。因此，这种开放式立法模式结合典型改编行为的规则构成有条件发展为改编行为的决策标准。
问题在于，这种决策标准下的改编行为规则仍然包含概括式条款。实践中需要通过著作权诉讼结合个案事实来解释特定改编行为的法律性质，提高了决策过程的整体成本。[39]开放式立法模式部分的概括条款仍然可能导致原作品著作权人与改编作者就作品改编行为的法律性质产生分歧乃至争议，偏离了形成共识的轨道。考虑到我国的司法实践，原则上不鼓励法官自由裁量进行法律解释。通过著作权立法在现有基础上进一步将改编行为类型化是完善决策标准的有效路径。
基于以上分析，我国《著作权法》第10条第14项可调整为“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。包括（1）用翻译或艺术重现等再现原有独创性表达；（2）同类媒介、体裁或类型的增补或节略；（3）从一种媒介或种类转化为另一种的创作。”3种类型化改编可以涵盖现阶段主要的改编行为具体形式，例如学术专著的外文翻译、知名小说的同人创作、电子游戏改编电影等。
改编行为类型化的规则设计填补了具体改编行为与概括条款间的规则空白，为原作品著作权人与改编作者就改编行为法律性质的认定提供参照。类型化规则并未排除技术发展带来的新的改编行为，而是区别于具体改编行为和概括条款的限制。对于行为性质类似的改编行为也能够提供一定的指导，帮助原作品著作权人与改编作者通过一致的标准来评估和判断特定改编行为是否落入改编权的专有范围。这样的规则设计最终有利于形成对改编行为法律性质的共识，符合改编行为决策标准的基本要求。
五、结语
著作权法调整原作品著作权人与改编作者基于作品改编行为产生的法律关系，通过改变原作品产生新的独创性表达，以此实现著作权法律制度鼓励作品创作和传播的基本目标。改编行为的规则构成直接决定了作品改编行为的法律性质，改编行为的合法性直接影响原作品著作权人与改编作者的决策选择。当原作品著作权人与改编作者对于作品改编行为的法律性质形成制度性共识，无论是改编权许可或非侵权性改编行为都会产生改编收益即新的独创性作品。改编行为的收益与成本依据作品改编行为的法律性质在原作品著作权人与改编作者之间动态转化。当双方不能形成作品改编行为的制度性共识，则需要通过著作权诉讼来厘清改编行为的法律性质，分配行为的收益与成本。
帕累托最优的经济学标准要求制度规则的设计最大化规则适用的收益，整体上减少规则适用的成本。明确的规则与稳定的预期有利于行为主体在决策过程中实现帕累托最优结果，也是决策标准的核心要求。改编行为的决策标准也遵循同样的逻辑，关键在于完善共识形成的制度性规则。借鉴著作权封闭式立法模式的基本特征，通过改编行为的具体适用情形为行为主体提供明确、具体且统一的规则标准。综合著作权开放式立法模式的包容特征，以改编行为类型化的规则设计降低改编行为法律性质的不确定性。在此基础上双方就作品改编行为的法律性质达成制度性共识，降低著作权诉讼的发生概率，提高作品改编的发生频率，最终增加作品改编的整体收益。
【注释】
[1] Pamela Samuelson, “The Quest for a Sound Conception of Copyright's Derivative Work Right”,101 Georgetown Law Journal 1505,1528(2015).
[2] Anthony R. Reese, “Trans formativeness and the Derivative Work Right”,31 Columbia Journal of Law and the Arts 467,482(2008).
[3] Chris J. Katopis, “Perfect Happiness: Game Theory as a Tool for Enhancing Patent Quality”,10 Yale Journal Law and Technology 360,380(2008).
[4] 李杨：《改编权的保护范围与侵权认定问题：一种二元解释方法的适用性阐释》，载《比较法研究》2018年第1期，第63页。
[5] 来小鹏：《知识产权法学》（第3版），中国政法大学出版社2015年版，第112页。
[6] 冯晓青主编：《知识产权法》（第3版），中国政法大学出版社2015年版，第64页。
[7] [西]德利娅·里希普克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第80页。
[8] 17 U. S. C.§106(2).
[9] Amy B. Cohen, “When does a Work Infringe the Derivative Work Right of A Copyright Owner”,17 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 623,637(1999).
[10] 1988 Copyright, Designs, and Patent Acts, C.48,§16(3).
[11] Patrick R. Goold, “Why the UK Adaptation Right is Superior to the US Derivative Work Right”, 92 Nebraska Law Review 843,872(2014).
[12] 李杨：《作品改编权保护的历史之维》，载《知识产权》2018年第6期，第32页。
[13] 参见梁志文：《论演绎权的保护范围》，载《中国法学》2015年第5期，第14页。
[14] Kindra Deneua, “the Historical Development and Misplaced Justification for the Derivative Work Right”,19 Boston University Journal of Science and Technology Law 68,76(2013).
[15] 李明德、许超：《著作权法》（第2版），法律出版社2009年版，第45页。
[16] 华劼：《改编权权利范围及立法模式研究》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学））》2017年第6期，第52页。
[17] 参见孙山：《权利法定原则在知识产权领域中的应用——立法模式、规范表达与裁判说理》，载《知识产权》2021年第7期第76页。
[18] Michael Abramowicz, “A Theory of Copyright's Derivative Right and Related Doctrines”,90 Minnesota Law Review 317,323(2005).
[19] 参见[美]哈尔·R.范里安：《微观经济学——现代观点》（第9版），费方域、朱保华等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2015年版，第42页。
[20] Thomas C. Schelling, “The Strategy of Conflict”,2 Journal of Conflict Resolution 203,206(1958).
[21] John Cirace, Law, Economics and the Game Theory, Lexington Books Publication,2018, p.113.
[22] 韦森：《哈耶克式自发制度生成论的博弈论诠释——评肖特的<社会制度的经济理论>》，载《中国社会科学》2003年第6期，第49页。
[23] Robert Axelrod, “Effective Choice in the Prisoner's Dilemma”,24 Journal of Conflict Resolution 3,5(1980).
[24] 囚徒博弈模型中的分析标准如监禁时间是分析博弈决策结果的工具，在模型中作为既定规则评估决策选择的利弊，分析标准中的具体数值并不影响结论的推导和评估。
[25] Wendy J. Gordon, “Asymmetric Market Failure and Prisoner's Dilemma in Intellectual Property”,17 University of Dayton Law Review 853,866(1992).
[26] 参见吴汉东：《无形财产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2013版，第248页。
[27] William M. Landes & Richard A. Posner, “An Economic Analysis of Copyright Law”,18 Journal of Legal Studies 325,328(1989).
[28] Paul Goldstein, “Derivative Rights and the Derivative Works in Copyright”,30 Journal of Copyright Society of the U. S. A.209,240(1983).
[29] William M. Landes, “Copyright, Borrowed Images, and Appropriation Art: An Economic Approach”,9 George Mason Law Review 1,18(2000).
[30] Christopher M. Newman, “Transformation in Property and Copyright”,56 Villanova Law Review 251,298-303(2011).
[31] 参见[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》（中译本第二版），金海军译，北京大学出版社2016年版，第94页。
[32] 张今：《著作权法》，北京大学出版社2015年版，第236页。
[33] 杨立新：《侵权损害赔偿》（第6版），法律出版社2016年版，第240页。
[34] 孙山：《权利法定原则在知识产权领域中的应用——立法模式、规范表达与裁判说理》，载《知识产权》2021年第7期，第76页。
[35] Christina Bohannon, “Taming the Derivative Works Right: A Modest Proposal for Reducing Overbreadth and Vagueness in Copyright”,12 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 669,676(2009).
[36] Glynn S.Lunney, “Reexamining Copyright's Incentive-access Paradigm ”,49 Vanderbilt Law Review 483,490(1996).
[37] 参见《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）征求意见》，载中国人大网。
[38] Ben Depoorter, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect on Copyright Law”,157 University of Pennsylvania Law Review 1831,1847(2009).
[39] Russell B. Korobkin, “Behavioral Analysis and Legal Form: Rules vs. Standards Revisited”,79 Oregon Law Review 23,23(2000).
