【中文摘要】民法一般条款的适用一直是方法论上的难题。为了有效地限制法官在适用一般条款时的裁量空间，有必要总结出一套易于操作的一般条款适用规则。这套规则由两部分组成，即实体性规则以及程序性规则。实体性规则包括内容生成性规则与内容控制性规则。内容生成性规则主要指案例群规则，又包括案例群检索规则、案例群检验规则和案例群修正规则。此外，法官个人必要的价值补充也应符合普遍性要求和最低性要求。内容控制性规则提出一般条款的具体化需满足“无矛盾”“无冗余”“融贯”以及“合宪”等要求。程序性规则针对法官的论证过程，它包含内部证成中的切合性规则、连贯性规则和充要性规则，以及外部证成中的评价开示规则。
【全文】
一、引言一般条款 （Generalklausel，也称概括条款） 是一个大陆法系所特有的概念，常被用于指代“诚实信用”“公序良俗”等制定法条款，它们包含了评价开放的不确定法律概念。对一般条款的研究可以区分出立法论视角和方法论视角。立法论视角将一般条款视为与列举 （kasuistisch） 条款相对的概念，通过在制定法中嵌入一般条款，能够“使一大组事实构成无漏洞和有适应能力地承受一个法律结果”。相比之下，方法论视角更关注一般条款在法律适用活动中发挥的功能和隐含的风险，并尝试提出方法论规则予以规制。
从方法论视角来看，一般条款的方法论功能在于接引法外价值，缓和制定法僵化和滞后的缺陷，从而灵活应对社会事实的变迁，实现个案正义。有学者曾形象地比喻说：“一般条款就像毛孔一样，法典借此可以呼吸、复苏和适应。” 但一般条款适用的同时也带来巨大的隐忧：它的文义往往非常宽泛，非常依赖法官个人的价值判断，因此难以对法官的适用过程形成严格的约束。与价值判断有关的观念内容 （比如“违反道德”） 往往与高度个人性的立场联系在一起，而这种个人立场是否为他人所接受是存疑的。因此，一般条款可能会阻碍我国司法体制所追求的“统一法律适用”目标，进而危及法律的安定性与民众的信赖。更加严峻的问题在于，诸如“公序良俗”等一般条款大多是国家强力干涉个人自治的结果，实际上是一种民法中的“例外状态”。此种例外状态若不加以约束，便容易泛滥为“正常状态”，如此一来，私人自治的领域就可能被法院极大地压缩。所以，有学者就告诫说：“一般条款的工具化既与法治国原则不相容，同时危及个人自由，因为它绕开了法律提供的保护和控制机制，并导致了权力集中。”
目前我国学界对民法一般条款的方法论研究大致形成了两点共识：第一，民法典出台后，研究应更具备体系视角，即应当阐释一般条款与民法典其他规范的关系，尤其是在适用方式上的联系与区别。第二，在一般条款的适用时，类型化方法发挥着重要作用。但既有研究也存在如下缺陷：其一，在性质论方面，有学者对一般条款的规范属性及其逻辑结构认识不清，认为其属于原则，但实际上一般条款更符合规则的特征。其二，在方法论方面，存在研究视角错置的问题。类型化方法主要基于法教义学学者的视角，它是对既有裁判实践的整理和归纳；而对于一般条款的适用而言更重要的是法官视角，即法官在面对先例、教义学规则等素材时应当如何斟酌裁判。现有研究对此尚未提出具体的、具有可操作性的适用规则。其三，在法官负担的论证义务方面，既有研究仅仅模糊地提出“加强论证说理”，缺乏更精确的论证规则。
本文尝试在克服既有研究缺陷的基础上，系统性地建构一套民法一般条款的适用规则。关于一般条款的适用规则可分为实体性规则与程序性规则，前者规制法官在塑造一般条款之规范内涵的活动，后者则约束法官适用一般条款的论证过程。在实体性规则中，又可以分为内容生成型规则 （第一部分） 与内容控制型规则 （第二部分）。前者是指在法律体系之外，能够正向供给形成概念内涵的评价标准（判例、个人评价等），后者是指在法律体系之内，能够反向限制概念内涵的标准 （其他规则、原则等）。在程序性规则 （第三部分） 中，可以根据内部证成与外部证成的区分，构造出法官在两个证成阶段各自应当遵守的论证规则。
二、一般条款的内容生成型规则
一般条款包含评价开放的概念，因此在规范内涵的塑造上需要求助于制定法之外的价值判断。价值判断的来源有二：其一是来自相关的适用一般条款裁判的先例 （在方法论上较为重要的是大量案例经过教义学整理而形成的案例群），其二是来自于法官的个人评价。① 由于先例相较于个人评价更为确定、可查明，因此其方法论顺位相对优先。先前适用一般条款的判例，不仅在该先前判例中发挥着调整当事人之间法律关系的作用，更是对其后的类似案件产生着影响。在一般条款的适用当中，最为人所熟知的莫过于大量相似判例所组成的案例群 （Fallgruppe）。案例群方法的基础是类型化思维，主要分为两步：第一步，就一特定法律问题 （例如“公序良俗”的具体化问题），搜集整理司法判决中的观点，以归纳整理的方式形成数个类案群。第二步，在前者的基础上，由该类案群进一步发展出“替代性构成要件”（Ersatztatbestandsmerkmal），它们“具有足够明确性，使之在将来不待于更进一步利用裁判者之主观裁量加以具体化，已能直接被引为裁判之大前提”。例如，德国法院在判断何为“违背善良风俗之法律行为”时，并不局限于法律所明确列举的“暴利行为”，而是进一步发展出其他类型：利用经济优势地位达成的合同；使人在高度个人化的良心自决 （尤其是宗教方面） 受到约束的合同；不尊重职业伦理 （Standespflichten） 的行为；严重损害公共利益的行为，等等。它们实际上就是公序良俗一般条款的下位规范，法官可以直接涵摄适用之。可以看到，作为一种法教义学成果，案例群 （以及由其发展出的替代性构成要件） 在事实上形塑着一般条款的规范内容，并对一般条款的适用产生重要影响。④本文的目标在于构建出法官裁判的方法规则，因此，笔者论述的重点将放在规范层面而非事实层面。具体而言，笔者将讨论的是，案例群如何对法官适用一般条款的活动起到内容生成的作用，换言之，法官应当如何与案例群打交道。案例群规则依照适用顺序大致可以分为三类：案例群检索规则、案例群检验规则以及案例群修正规则。
（一） 案例群检索规则
当法官初步判断某一待决案件应当适用一般条款时，他/她就会尝试通过各种途径去寻找依据来证明其判断。案例群在这一过程中的限制作用在于：案例群作为一种法律发现过程中的素材，必须被法官纳入检索或考量范围，用于塑造一般条款的规范内容。此即所谓“案例群检索规则”：
（1. 1） 一般条款的具体化应当检索并对比既有案例群。
该规则对法官科以检索案例群的义务，这种义务可以从两个维度予以证成。一方面，司法中的“平等原则”要求“类似情况类似对待，不同情况不同对待”。须知，“平等原则”是一个形式性原则，而不包含实质内容。由于先例不一定是正确的，也不一定是错误的，所以“平等原则”并不蕴含着“应当遵循先例”“应当推翻先例”或者“应当区分先例”等具有实质内容的主张。对于法官而言，它仅仅蕴含着这样一个较弱的义务：法官在裁判时，应当检索先例并将当前案件与先例进行比较。法官在比较之后，无论做出相似还是不相似的判断，都不违反平等原则。但如果不进行检索而径直做出裁判，就违反了平等原则。简言之，平等原则“证立了一种个案比较 （Einzelfallvergleich） 的必要”。另一方面，检索类案也已通过规范性文件成为一种制度性义务。最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见 （试行）》（以下简称 《类案意见》） 第 2条第 （二） 款规定，当案件缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的，法官应当进行类案检索。如克莱默所言，一般条款构成“法内漏洞”或“授权漏洞”。可以看到，一般条款所包含的需要价值填补的概念并不明确，需要援引法外 （伦理道德） 价值进行填补。这导致了一般条款本身难以作为一条清晰可适用的规则，符合“应当进行类案检索”的情形。因此，类案检索义务不仅是一种基于平等原则的非制度性义务，更是一种被规范性文件所确认的制度性义务。
（二） 案例群检验规则
案例群检索规则主要是对法官在思维层面的指引，要求其在适用一般条款时将既有的案例群纳入考量范围。但是案例群对裁判活动的限制不能仅仅局限在思维层面，因为思维中的认识活动是无法审查的，要想将这种限制落到实处，就必须在可审查的行为层面对法官科以义务。法官最重要的行为是裁判行为，因此，需要着重考察案例群在法官的裁判行为尤其是判决说理中，如何发挥内容方面的指引作用。
前面提到，案例群以及由其发展而来的替代性构成要件，作为一般条款的下位规范而直接涵摄适用。但问题在于，由于在包括中国在内的大陆法系语境中，判例所蕴含的裁判规则本身并不约束相似后案，对判例素材所作的统计学意义上的归纳 （即替代性构成要件） 并不具备规范性。这就导致：如果将替代性构成要件作为司法三段论之大前提，就需要面对“它为什么是法”或“它为什么能够成为裁判依据”的责难；如果将其仅作为阿列克西意义上的“语词使用规则”，则同样需要面对该规则如何证立的问题。因此，若不正面回答案例群的规范性问题，就难谓在论证活动中，案例群对法官的裁判行为有什么指引。
目前大体上存在三种论证案例群的规范性的进路：一是授权规范进路；二是指导性案例进路；三是习惯进路。下面笔者对其逐一评述。
首先来看授权规范进路。有论者认为，如果以一般条款的形式将评价性的法律发现权 （wertenderRechtsfindung） 授予法律适用者，这不外乎是一种规范制定之授权，那么适用一般条款所产生的个案决定也是规范化了的意志并因此是一种规范。但此论证混淆了法律发现的授权与个案评价的授权。二者的区别是被授权者的决定是否具有普遍拘束力。如果法官被授权在个案中发现法律，那么其决定——至少就其发现的“法律规范”而言——是具有普遍拘束力的；但如果法官仅仅被授权在个案中进行自主评价 （比如在一般条款的具体化中），那么这个评价决定也只能在该案中发挥作用。这一点可以用举重以明轻的方式予以证明：在我国司法体制中，对于更严格的、法官评价空间更小的规范所形成的个案判决，都未赋予其普遍拘束力；那么对于文义更宽泛的、法官可以自主评价的一般条款，基于司法权尊重立法权的原则，就更不会被赋予普遍拘束力了。因此，该进路并不可行。
其次是指导性案例进路。最高人民法院 2010 年发布的 《关于案例指导工作的规定》 第 7 条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”尽管学界对“应当参照”的理解莫衷一是，但争论各方基本都承认，指导性案例具有不同于普通判例的特殊地位，可以被称为一种“准法源”。据此就有学者主张，通过遴选为指导性案例的方式，使案例群获得拘束力。这种思路当然没有问题，如果案例群中的某一先例能以指导性案例的形式被确定下来，就可以充分发挥整个案例群的指导功能。但问题在于，指导性案例制度本身难谓完善。例如，在遴选制度上，存在案例数量不足、案由分散等问题，这使得指导性案例难以发挥集群效应。此外，指导性案例的供给与基层法院的裁判需求之间存在巨大差距。再者，指导性案例的发布本身需要经过一定的程序，这就导致其在一定程度上是滞后于司法实践的。设想，如果法官在运用某个一般条款进行裁判的时候，发现欠缺与当前案件相似的指导性案例，因此需要向上级法院乃至最高人民法院请示制定出台指导性案例，等到出台相关案例之后再援引，那么不仅会导致审理过程缺乏效率，而且还会遭受“回溯性立法”的批评。由此，指导性案例这一进路尽管在理论上最为正当，但在实际操作中并不现实。
最后是习惯进路。如果说指导性案例进路试图依赖最高人民法院的权威，以自上而下的方式解决案例群的规范性，那么习惯进路则恰恰相反，它依赖于社会成员的实践理性，以“自下而上”的方式赋予案例群以规范性。习惯是从民间的实践中产生的规范，内容丰富，范围广泛，能够很好地回应法官的裁判需要。《民法典》第10条规定的“法律没有规定的，可以适用习惯”则意味着，法官是否适用习惯，适用何种习惯，都成为自由裁量的内容。但这并不表示法官可以将社会中任何一种规范性实践都视为习惯。与习惯法相比，习惯缺少了“主观要素”，但它依然具有“客观要素”，即“体现了社会惯常实践”。因此，案例群要想作为习惯被法官所运用，还需要回答下面这个问题：案例群是否体现了社会惯常实践？我们可以称其为对案例群的“惯常性检验”。这实际上是司法机关对法教义学成果的认定与审查。此种检验以法官对社会整体法律实践的认识为基础，无法提出精确的量化标准，但依然可以定性地提出如下几个需考虑的因素：①时间因素。一般而言，经过数年甚至十多年的实践而形成的比较稳固的案例群具有惯常性；②地域因素。诸如“公序良俗”等一般条款，具有较强的地域性，因此法官需仔细甄别某种“风俗”是否具有地方性，因而无法适用于其他地区；③法院层级因素。一般而言，案例群中的判例所归属的法院层级越高，说明该判例所辐射的范围就越广，越能体现惯常性。另外，被上级法院遴选为典型案件的，相当于得到背书认可，也能体现惯常性；④判例数量因素。案例群中包含的类似案例越多，案例群整体就越稳定、成熟。
因此，我们能够得到如下“案例群的惯常性检验规则”：
（1. 2） 一般条款的案例群在适用时需检验其是否具有惯常性，惯常性的检验需考虑时间、地域、法院层级以及判例数量等因素。
（三） 案例群修正规则
实践中，在检索和检验案例群之后，可能会出现案例群的事实构成或归纳得出的“替代性构成要件”与当前待决案件的事实并不完全切合的情况，此时或许就需要对案例群本身进行适当的修正。修正的方向大致有三个：一是对案例群的构成要件进行解释和进一步地精确化；二是删减原有的构成要件，由此案例群的适用范围被扩张；三是补充新的构成要件，由此案例群的适用范围被限缩。对于这三类修正规则，笔者从实践中的一个典型案例出发，进行操作展示。
案情介绍：原告与被告一系夫妻关系，被告二为婚姻外第三人。在双方婚姻关系存续期间，被告一向被告二通过微信进行多次转账，金额均为520元、5200元、999元、1314元等网络中具有特殊含义的数字。另外，被告一还在抖音平台上为被告二打赏7万余元。原告诉请被告二返还上述款项。法官拟适用《民法典》第153条第2款 （即公序良俗一般条款） 认定上述诸赠与行为无效。假设法官可以检索到的是以泸州遗赠案④为核心的，以“以性酬谢为目的的向婚外第三人的赠与行为无效”为裁判规则的案例群 （其中，原一般条款中的“违背公序良俗的法律行为”被“以性酬谢为目的的向婚外第三人的赠与行为”所替代）。
1.?案例群解释规则
虽然“以性酬谢为目的的向婚外第三人的赠与行为无效”这一裁判规则可以适用于本案，但它似乎与案件事实并不完全对应。本案中被告一与被告二之间存在两种合同关系，即微信上的赠与合同关系与抖音上的打赏合同关系。对于前者，涵摄于案例群中自无疑问，但对于后者，则仍需要作进一步解释：
打赏合同本质是网络消费合同，打赏方用金钱购买虚拟道具并使用，获得了直播表演、精神享受等对价，不符合赠与合同单务、无偿的特征。因此，法官对两种合同进行了不同处理，将赠与合同认定为违反公序良俗而无效，对于打赏 （合同） 则维持其效力。可以看到，法官在本案中实际上对既有案例群的裁判规则作了进一步解释：赠与合同具有单务性与无偿性。通过这一解释，法官对本案中的两种合同赋予了不同的法律评价。由此，可以将案例群解释规则表示为：
（1. 3） 若案例群的替代性构成要件与当前案件并不完全切合，则应当对该替代性构成要件予以进一步解释。
2.?案例群扩展规则
替代性构成要件不仅可以被解释，还可以被删改。通过目的性的考量即可发现，不管是泸州遗赠案中的遗嘱，还是本案当中的赠与合同 （微信转账），甚至那些成交价格显著低于市场价的买卖合同 （例如将一幅贵重的名画以极低的价格出售给婚外第三人），它们本质上都是“不正当关系中的使一方纯粹获利的行为”，其目的均在于通过一方的物质支持来维持不正当关系。这正是此类案件中违风悖俗的核心原因。相比之下，以正常价格成交的买卖合同，以及部分检索到的类案中的借贷合同，则不具有这一特性，因此不应被认定为违风悖俗。这体现了法官所参考的案例群的裁判规则是可以被扩展的。正如齐佩利乌斯所言，“归入—比较”方法使规范性的案例类型具有了某种“开放性”和进一步发展的可能。规范性概念 （比如“公序良俗”这一概念） 可以通过减少替代性构成要件 （效果上等同于类推）的方式，纳入越来越多的事例，朝一般化的方向发展。“案例群扩展规则”因此可以被表示为：
（1. 4） 若案例群的替代性构成要件与当前案件具有相似性，则应当类推该替代性构成要件，从而得到一个更一般的规范。
3.案例群限缩规则
案例群不仅可以通过类推的方式朝一般化的方向发展，也可以通过区分的方式，不断减少自己包含的事例，朝个别化的方向发展。不妨回想在泸州遗赠案中确立的初始裁判规则“向婚外第三人的遗赠行为无效”，可以发现其实际上就经历了“限缩”的过程：如果婚外第三人对赠与人形成了纯粹的精神帮扶关系，此时再适用初始裁判规则认定赠与或遗赠无效就不妥当了。因此，需要通过添加“以性酬谢为目的”的动机要件来限缩原规则的适用范围。“案例群限缩规则”可以被表示为：
（1. 5） 若案例群的替代性构成要件符合当前的案件事实，但直接适用会造成不可欲的后果，那么应当限缩其适用范围。
如果从案例群中无法获得可供当前案件裁判的价值判断，那么法官必须通过个人评价对一般条款予以补充。但这种价值补充也不可任意为之，而要遵循一定的要求。一方面，法官做出的价值判断必须是普遍的 （普遍性要求）；另一方面，价值判断仅能代表最低的道德要求 （最低性要求）。普遍性要求意味着，价值判断需符合多数人的正义观念并尽力达成主体间性。如齐佩利乌斯所言，在一个共同体当中，只有能够为多数人公认的正义观念才能够贯彻该观念并得以维持。这意味着，法官应当尽可能不按照其高度个人化的法感受来做出判断，而是应当将自己置于共同体之代表的地位做出决定——对于某一行为而言，公众是否认为其“违背公序良俗”。最低性要求是指，价值判断背后所体现的道德规范并不能是苦行僧式的、禁欲式的高要求，而仅能体现对一个世俗公民的最低要求。法秩序通常不会将一个“善”的伦理行为积极地确定为法律义务，而只会消极地对那些伦理上不可接受的有害的行为予以干涉。由此，应当只保护“最低限度”的道德伦理标准。三、一般条款的内容控制型规则当法官从案例群或根据个人评价获得评价标准时，该标准至多能被认为是“合理的”，而尚未变为“合法的”。这意味着该标准还需经过制定法体系的检验，方能具有合法性。一般条款是整个制定法体系中的一部分，意味着一般条款的适用将受到制定法体系中其他规范的影响。因此，体系可以提供“限制性”的指示，要求一般条款只能在它的框架内得到填充。
体系规则源自法官的体系性思维，在方法论上的表现是所谓的“体系解释方法”。在方法论大家拉伦茨看来，制定法具有所谓的“意义脉络”，通过发掘这种意义脉络，能够一般性地促进法官对法律文本的理解。施塔姆勒也认为：“谁在适用制定法的一个条文，谁就最终在适用整个法秩序。”因此，在制定法中，没有一条规范是独立存在的，规范与规范之间的关系错综复杂，等待着解释者去发现和澄清。
根据方法论通说，规范所在的体系可以分为外部体系与内部体系。外部体系由规则组成，它的构建基于如下方法：对于一个法律概念，通过增添或剔减若干种差特征，就可以形成一些抽象程度不一的概念。通过将那些抽象程度较低的“下位”概念涵摄到若干抽象程度较高的“上位”概念之下，最终实现将大量的法律素材归结到少量的“最高”概念上。我国民法典所采取的总则与分编制、各分编中上位概念与下位概念的编排模式 （如物权编中用益物权项下的土地承包经营权等），都可以看作是外部体系的体现。相比之下，内部体系是指“各单个法律制度之间的基本价值的内在联系”，“通过原则赋予规则之正当化这一内在关系，诸法律规定形成了意义上的关联”。
如比德林斯基所言，一般条款的精确化需接受“体系检验”（der systematische Test），即检验一个具体化方案是否能无矛盾地融入现行法秩序。是否与其他更精确的规则相矛盾？是否与尚未具文但可设想的规则的立法目的相矛盾？而这两种检验过程，恰好分别在外部体系与内部体系中进行。换言之，一般条款所在的外部体系与内部体系，分别对其适用施加了不同的要求，即一方面是冗余禁止规则与矛盾禁止规则，另一方面是融贯性规则。
（一） 冗余禁止规则与矛盾禁止规则
一般条款的解释通常被称为“一般条款的具体化”，它意味着，“从一个初始规范以及进一步的经验或规范命题出发，推导出解决个案问题所需要的更具体的规则”。⑨ 由于诸如“公序良俗”这类评价性概念的外延与内涵模糊不清，所以在传统司法三段论的涵摄过程中就可能存在困难。此时需要对这些概念予以具体化。在一个假定为理性的法秩序当中，这一具体化过程应当满足无冗余与无矛盾的基本要求。无冗余是指，如果某条一般条款与另一条规则具有相同的法律后果，并且二者的规范目的是不同的，那么在进行构成要件的解释时，应当避免重叠部分的产生，从而保持两条规范有各自独立的调整范围。《民法典》中有诸多条文都涉及“公序良俗”或相近概念?I1，解释者需考虑这些条文之间的体系关联。例如，《民法典》 第 153条第 2款规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”；而第 153条第 1款则规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。此处就需要清晰地区分“违反公序良俗”（尤其是公共秩序，因为其涉及公共利益，对此往往有强制性法律予以规定） 与“违反强制性规定”，避免评价重复。正如于飞教授所言，“公共秩序表征底线性秩序，该标准主要源于法内，但并非源于具体法律规范，因为违反具体法律规范可以通过违法产生无效及其他负面后果，不必经由背俗之路径”。
无矛盾是指，若一个案件同时满足了法秩序内的两条法律规范，并产生相矛盾的法律后果，那么应当通过对其中一条规范的限缩解释来规避其适用。例如，在关于法律行为效力瑕疵的规范体系中，虽然欺诈、胁迫、显失公平 （乘人之危） 似乎也属于“违反公序良俗”（在一般人的道德观念中，欺诈、胁迫以及乘人之危都是不被允许的），但由于制定法已经将其赋予“可撤销”这样一个与“无效”截然不同的制裁，因此应当将这些情形排除出“公序良俗”的范围，否则会造成法律后果的冲突——一个法律行为同时被法秩序评价为无效和可撤销。
由此，我们得到两个适用规则：
（2. 1） 一般条款的具体化应避免与其他规范产生冗余。（冗余禁止规则）。
（2. 2） 一般条款的具体化应避免与其他规范产生矛盾。（矛盾禁止规则）。
（二） 融贯性规则
如前所述，法律体系不应仅仅理解为逻辑——概念体系，而应当也理解为原则——价值体系。问题在于，内部体系应如何建构？如何发现原则、规则之间的相互关联？首先，拉伦茨认为，在内部体系当中，位于最高层的法律原则被称为“一般法律思想”，主要包括法治国原则、社会国原则、尊重人格尊严原则和自主决定及自我负责原则。它们不具备构成要件和法律效果，仅仅作为一种主导思想为进一步的具体化工作指明方向。这些原则大多规定于宪法当中，代表了共同体中具有多数公认力的正义观念。依照齐佩利乌斯的观点，它们是“法伦理体系”的一部分。其次，位于一般法律思想之下的是一些“下位法律原则”，例如“诚实信用原则”。这类原则显示出区分构成要件和法律效果的征兆，但距离用于裁判的规则还相去甚远，还需要进一步具体化。它们主要体现为民法的基本原则。须注意，民法基本原则并未全部实定化，《民法典》第一章的基本规定并未穷尽所有的民法基本原则，尚有不成文的基本原则存在。再次，有一些原则已经被凝练成可以直接适用的规则，其不仅是法律的理由，而且已经是法律本身，可以称之为“法条形式的原则”，例如“罪刑法定原则”“一罪不二罚原则”。这类原则与普通法律规则的区别在于，前者具有显著的、原则性的意义，“它的意义内涵已经超越以法条形式描述的内容而指向基本原则”。阿列克西认为，这种“法条形式的原则”就是规则。
可以看到，在内部体系视角下，法被视为一个从抽象到具体，从原则到规则的演化过程。如果暂且不考虑类比、目的性限缩等法律漏洞填补的情况，便可以按照具体程度的不同，大致区分出如下几类规范 （由抽象到具体）：一般法律思想→下位法律原则→法条形式的原则→普通规则。以诚实信用原则为例，它是一种下位法律原则，其背后的理念是私法中的“信赖保护”，而这一原则又具体化而成为制定法中的意思表示解释规则 （《民法典》 第 142 条）、缔约过失责任 （《民法典》第500条第3款）、合同解释规则 （《民法典》第509条） 以及后合同义务 （《民法典》第509条） 等具体的规则。因此，在对“诚实信用”这一概念进行具体化时，法官应当着重发掘它与上位原则以及下位规则的意义关联。但需注意，“一个规则很少仅由一个原则来确定，大多数时候有多个原则在起作用。
当我们为了条理的清晰而将原则进行特定分组 （它们以不同的法律领域为蓝本） 时，并不意味着某个原则只能在此关联中发挥作用，而不能在其他地方发挥作用”。所以，不仅仅是单个原则的具体化脉络值得关注，各个原则之间的作用关系同样需要被重视，它们对于一般条款具体化也富有意义。一个好的具体化结论需追求内部体系的融贯性，这意味着，各个规则、原则之间达成相互支持的状态。如阿列克西所言：“在一个体系中，被同一体系的其他陈述所证立的陈述越多，这个体系就越融贯。”由此，我们得到一个针对法官适用一般条款的“融贯性规则”：
（2. 3） 一般条款的具体化应尽可能得到其他规则、原则的支持。
此外，如果将目光不限于单纯的民法领域而采取更为宏观的视角，那么可以将宪法所宣示的原则也纳入内部体系。因此，民法领域中一般条款的具体化还受到宪法规范秩序的约束。如齐佩利乌斯所言，在法律解释的体系论据当中，要考虑宪法，尤其是基本权利部分的价值判断。法官应当发现并援引扎根于法律体系基本价值中的“合意”。该合意往往以宪法价值的形式体现。③ 宪法原则反映了一个共同体的最小共识，它代表了该共同体的公民无论如何都会接受的价值观念。就我国宪法而言，其规定的“社会主义原则”“宗教信仰自由原则”“人格尊严不受侵犯原则”等，均是公民的广泛共识，法官可以从这些原则中获取价值判断的标准。此外，在新时代的背景下，社会主义核心价值观是全国人民都需要遵守的“公共道德”，它从国家、社会、个人三个维度揭示了占主流地位的社会道德形态。法官在适用一般条款时，必须考虑其裁判结论是否与社会主义核心价值观相符。事实上，也正是借由公序良俗等一般条款的适用，才能将较为抽象的“自由”“平等”等社会主义核心价值观具体化，这符合最高人民法院“社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理”的要求。宪法对于一般条款的规范内容的控制作用体现在，它通过检验一般条款具体化结论与宪法所营造的客观秩序的符合性，从反向排除那些违宪的具体化结论。一个著名的例子是，宪法中的基本权利通过公序良俗一般条款，能够在私法关系中产生影响，此即基本权利的“间接第三人效力”。在德国联邦宪法法院在 2001年审理的一个案件中，宪法诉愿人在婚前同其丈夫签订了一个放弃离婚后抚养费以及养老金补偿的协议，宪法法院认为，结婚的自由并不能成为仅向单方 （弱势方） 分配婚姻协议之负担的理由。如果婚前签订了与怀孕有关的婚约，《基本法》第六条第四款 （凡母亲均享有受国家保护及照顾的权利） 也要求保护孕妇不因其处境而被迫达成严重违背其利益的协议。这样一来，宪法 （尤其是其中的基本权利规定） 就实现了对下位私法秩序的控制。如此，“违宪排除规则”可以表示如下：
（2. 4） 一般条款的具体化应避免与宪法中的价值判断相冲突。
此处还需就法律解释方法进行一点补充。本节详细阐述了体系如何为一般条款的具体化提供指引与限制，这可以被视为运用体系解释方法对一般条款进行解释的结果。但法律解释方法并不只体系解释一种，至少还有文义解释、历史解释以及目的解释这三种解释方法。但是经笔者检验，它们对于一般条款的具体化并没有帮助。就文义解释而言，一般条款所包含的评价性概念本身即具有高度的不确定性。这也是为什么梅迪库斯在讨论了对“善良风俗”的种种解释 （例如“一切公平和正义的思想者之礼仪感”“社会道德”“公共秩序”） 之后，认为“鉴于所有这些表述都不够理想，因此我们大概必须放弃对善良风俗作统一定义的尝试”。文义解释对于一般条款而言，最多能帮助适用者“想象”（vergegenw?rtigt）大致的“规范领域”（Normbereich），这一领域是一般条款无论如何都应当发挥作用的。但除此以外，它并不能有效地指引一般条款的具体化。就历史解释 （主观目的解释） 而言，如果我们回溯立法者制定“一般条款”的意图，只能得到立法者具有某种“授权意图”，即授权法官在个案中进行具体的法律发现，至于到底在一个具体案件中如何进行法律发现，立法者未置一言；就客观目的解释而言，诸如“归谬论证”“事物本质”“观照法伦理原则”等客观目的标准也无法为价值开放的概念的阐释提供任何具体的支点，它们仅仅展示了一些在实质正义的判决中应当占有一席之地的观点。因此，综合来看，在通行的解释方法中，只有体系解释能够在一般条款的适用中发挥作用。这也是为什么在方法论层面，笔者仅讨论一般条款的体系解释的原因。
四、一般条款的程序性规则
在文章第一部分和第二部分中，笔者阐述了一般条款的实体性适用规则，主要从制定法内以及制定法外两个视角提供了涉及一般条款实质内容的适用规则。就像实体正义需要程序正义的辅助方能实现一样，实体性规则若想落到实处，也需要程序性规则的保障。理由在于，法官个体不应当是在与世隔绝的情况下做出评价性决定的，而是一直处于一个“理性论证的对话过程”之中。法官需要不断权衡受影响的利益，考量正反方的意见，以达到互相说服的目的，并因此使价值决具有某种“可理解性”（Nach?vollziehbarkeit）。因此，需要提出一些程序性规则来规制法官在适用一般条款的裁判中所涵摄的论证过程。前已述及，法律论证过程可以区分为内部证成与外部证成两部分。内部证成确保裁判的结论是从前提中符合逻辑地推导而出，外部证成确保内部证成中所运用的前提是正确的或可接受的。相应地，在两个证成阶段当中，法官需要遵循不同的论证规则。以下详述之。
（一） 内部证成的规则
内部证成将法律论证重构为演绎推理的三段论模式，对于一般条款的适用而言也不例外。在法官通过一般条款论证得出裁判结论时，需要遵循的规则是连贯性规则、切合性规则与充要性规则。为了更清晰地说明这些规则具体的内涵以及对法官论证活动的影响，笔者以一个近年发生的“向婚外第三人遗赠”的案件 F为例：在F中，法官适用了公序良俗一般条款进行裁判，在“本院认为”部分，法院论证说：即便事出有因，刘某与杨某长期同居行为也违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条第二款“禁止有配偶者与他人同居”、第四条第一款“夫妻应当相互忠实，互相尊重”的规定……因此，刘某自书的《刘某遗嘱》《房产继承遗嘱书》……违反了《中华人民共和国民法总则》第八条关于公序良俗的规定……依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”……刘某以自书《刘某遗嘱》《房产继承遗嘱书》的方式作出的遗赠行为属无效民事法律行为。对此构造的内部证成的简易形式为④：
（1）（x）（Tx→ORx）（对于任何违背公序良俗的法律行为，都应当赋予无效的后果）（2） Ta（刘某的遗嘱违背公序良俗）（3） ORa（刘某的遗嘱应当赋予无效的后果）（1）—（2）
1.?切合性规则
切合性规则是指，在法律论证中应当尽可能地展开逻辑推导步骤，以使某些表达达到无人再争论的程度。对于一般条款的适用而言，这一规则意味着，在内部证成中，法官需要将小前提“当前案件事实归属于xxx构成要件”的推论过程尽可能充分地展示出来。在这一规则的要求下，前述内部证成的简易形式就不令人满意了。法官需要设想到，反对者可能会提出意见说：“为什么刘某的遗嘱违背公序良俗呢？”此时法官就需要对“违背公序良俗”（也就是谓词“T”） 进行进一步解释。
（1） ?（x）（M1x→Tx）（对于任何法律行为，如果其违背了夫妻忠实、互相尊重的义务，那么就是违背公序良俗的）但这样的解释可能依然无法消解争议，反对者可能会继续质问：“为什么刘某的遗嘱违背了夫妻忠实、互相尊重的义务呢？”法官依然需要继续解释说：
（1） ?? （x）（M2x→M1x）（对于任何法律行为，如果其是基于非法同居关系而作出的，那么就违背了夫妻忠实、互相尊重的义务）
这样的解释过程当然不会无限地进行下去，法官最终将在某一点停止解释活动。假设法官认为（1）?和（1）??两步解释业已足够，那么他的内部证成结构就具有如下形式：
（1）（x）（Tx→ORx）（1） ?（x）（M1x→Tx）（1） ??（x）（M2x→M1x）（2） M2a（3） ORa（1）—（2）
切合性规则要求法官尽其可能地展开其论证步骤，将论证思路清晰地呈现出来，由此可以揭示论证链条中不经意间潜入的前提，便于对这些前提的来源进行检验。因此，一个理想的、满足切合性规则的内部证成应当具有如下形式 （记为论证形式I）：
（1）（x）（Tx→ORx）（2）（x）（M1x→Tx）（3）（x）（M2x→M1x）……（n+2）（x）（Sx→Mnx）（n+3） Sa（n+4） ORa（1）—（n+3）
2. 连贯性规则
连贯性规则要求内部证成不得存在逻辑跳跃或逻辑断裂。在论证形式 I中，论证之所以是连贯的，是因为每一步的推论都符合逻辑规则。实践中最常出现的违反连贯性规则的例子是所谓“四词谬误”，即运用多义的概念作为三段论的中项进行推理：
所有人都有婚姻能力有限责任公司是人因此，有限责任公司有婚姻能力
在这个推论中，中项“人”是多义的，它既可以指自然人，也可以指法人。在论证形式I当中，连贯性规则要求作为逻辑推论链条中项的谓词M1、M2. . . . Mn都要尽可能单义和明确。如下的推论是不允许的：（1）（x）（M1x→Tx）（2）（x）（M3x→M2x）（3）（x）（M3x→Tx） （1）、（2）
因此，连贯性规则要求法官小心甄别论证当中所使用概念的含义，防止出现概念混淆和逻辑断层。
3.充要性规则
在论证形式I当中，从前提 （2） 一直到 （n+2） 都是对特定概念的解释或者说是定义。在定义理论当中，存在着整体定义 （Gesamtdefinition） 与局部定义 （Teildefinition） 的区分。整体定义揭示出某一概念为真的充分必要条件，而局部定义仅仅揭示出概念的充分条件。一个整体定义的逻辑结构包含等值符号，表示为“ （x）（Mnx?Tx） ”；而局部定义的逻辑结构仅包含蕴涵符号，表示为“ （x）（Mnx→Tx） ”。通常而言，局部定义并不以掌握一个概念的所有对象为目标，因此具有简单、易操作的优势；但局部定义的问题在于，并不能给出概念的充分条件未成就时，概念是否依然能够通过其他充分条件来实现。充要性规则就要求法官，对概念的解释应尽量满足整体定义的要求，也即需要尽量揭示出概念的充分必要条件。如此带来的好处是，为法官提供了更明确的程序指引。假设对“T”的整体定义是“ （x）（M1x?Tx） ”，而M1a在当前案件中确定无法被满足，那么这就说明至少对于 （x）（Tx→ORx） 这个大前提而言，其内部证成失败了。留给法官的选择有二：要么转而寻找其他规范重新开启另一轮的内部证成工作，要么放弃证立活动而认定当前案件无法适用一般条款。相比之下，在局部定义当中，就算概念的某一充分条件未成就，并不意味着无法适用包含该概念的一般条款。
另外，有学者认为作为大前提的法律规范也应当重构为等值句 （x）（Tx?ORx），但笔者认为并无必要。一方面，为了构造等值句，法官需找出所有具有相同法律后果的规范并将其构成要件以析取式的形式表示出来，即使是那些显然与本案无关的规范也应当被囊括进来，这就对法官的论证造成不必要的麻烦；另一方面，具有相同法律后果的规范之间的关系也不一定能通过简单的析取式来加以刻画，例如“恶意串通，损害第三人利益的法律行为无效”与“违背公序良俗的法律行为无效”，二者的构成要件之间似乎就存在内容上的重合关系，这里存在体系上的合目的考量，而析取式无法体现这一点。因此对于大前提的重构，笔者依然采取传统的条件句形式。
在充要性规则之下，前述论证形式I可以被改进为：（1）（x）（Tx→ORx）（2）（x）（M1x?Tx）（3）（x）（M2x?M1x）……（n+2）（x）（Sx?Mnx）（n+3） Sa（n+4） ORa（1）—（n+3）
（二） 外部证成的规则
一般条款既然包含所谓“评价开放的概念”，因此，为了让判决变得可审查，在论证时，法官必须将其内心所想 （对某一事实所做的评价） 公开地展现在判决当中。此即为“评价开示规则”。如果说切合性规则、连贯性规则和充要性规则着眼于裁判论证的内部证成，那么评价开示规则则着眼于这一论证的外部证成。
评价开示规则的基础在于，内部证成所依赖的前提 ［比如 （x）（M1x?Tx） 这些对构成要件的解释］并非都是当然正确的。法官必须意识到，内部证成的前提需要在外部证成当中进行证立，如果当事人对这些前提存在异议，法官就需要对这些异议做出回应，捍卫自己所提出的推论规则的正确性。如果不作回应，推论规则就是存疑的，整个论证的说服力都会受到削弱。遗憾的是，如哈尧茨所言，有的时候，法官会被一种“对真空的恐惧”所限制：害怕自主做出价值评价，害怕不得不公开承认，对于很多案件，在制定法和习惯法中都找不到答案。这一点在适用一般条款的案件中表现得尤为明显。在适用一般条款时，或许是“言多必失”心态的影响，或许是认为法律概念的涵摄无可置疑，法官都尽可能在论证上保持简略，对自主评价讳莫如深。实践中出现了两种现象：一是根本不展示其评价，或者说根本不在外部证成中对各个前提进行证立。例如，河南省罗山县人民法院在某案件判决中认为：“黄某在未与索某协商一致的情况下，擅自将夫妻共同财产赠与刘某，侵犯了索某的合法权益，且刘某明显不属于善意第三人，故该赠与行为因黄某无权处分且违背公序良俗而依法认定为无效行为，刘某因此取得的不当利益应当予以返还。” 该论证直接认定赠与行为违反公序良俗，但并未予以进一步论证，而这恰恰是可能存在争议的地方。二是法官含糊提及评价，不予以进一步论证。例如，在前面提到的F案中，法官论证说：即便事出有因，刘某与杨某长期同居的行为也违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条第二款“禁止有配偶者与他人同居”、第四条第一款“夫妻应当相互忠实，互相尊重”的规定。① 这种表述看上去没有问题，但细查即可发现其省略了自主评价和权衡的过程。所谓“事出有因”，在该案中是指：刘某与原配妻子因长期感情不和分居，其后刘某多次起诉要求离婚，其子女对刘某亦是不管不顾，原配妻子及其子女并未尽到对刘某的扶养、赡养责任。刘某近 17 年来的饮食起居，特别是患病期间的护理，均由杨某承担，其丧葬后事也是杨某操办的。婚外第三人杨某给予刘某 17年的关心照顾，两人感情深厚，是形影不离的老伙伴，这也是刘某愿意将个人财产赠与杨某的原因。如果考虑到这一事实，那么丈夫的遗嘱行为是否依然符合“违背善良风俗”的否定性评价，就没那么好判断了。这里必然存在法官的权衡过程，权衡的一方是刘某个人的遗嘱自由，另一方则是“夫妻应当相互扶持”的社会普遍道德观念。法官省略权衡过程，代之以“即便事出有因”的表述，一方面，可能会释放给今后裁判类案的法官一个错误的信号：有利于婚外第三人的遗嘱一律无效，而无须考虑婚内双方过错、第三人是否存在扶养行为等因素；另一方面，也不利于疑难案件裁判规则的整理与归纳，因为教义学工作者无法清晰地识别出该案中受到权衡的双方具体内容到底是什么。由此可见，一个理想的外部证成，应当清晰地展示法官的评价以及其中包含的权衡，并努力对这些评价和权衡进行证立。这也是对法官的“方法诚实要求“（Gebot der Methoden?ehrlichkeit）。方法诚实，如魏德士所言，则是“法官进行自我审查的必不可少的工具”。五、结语
本文尝试从实体和程序两个维度构造民法一般条款的适用规则。实体方面的规则可以分为内容生成性规则与内容控制性规则。在内容生成性规则当中，案例群和法官个人的价值补充是方法规则规制的对象。对于案例群而言，法官需要遵循案例群检索规则、案例群的惯常性检验规则以及 （在必要时的） 案例群修正规则。对于法官的价值补充而言，则需遵循“普遍性要求”和“最低性要求”。在内容控制性规则当中，一般条款作为一条制定法规范，需要受到规范体系中其他规则、原则的约束，因此一般条款的适用至少需要遵循“无矛盾”“无冗余”“融贯”以及“合宪”等规则。程序方面的规则是主要针对法官运用一般条款的论证活动。在内部证成当中，法官需遵循切合性规则、连贯性规则以及充要性规则。而在外部证成当中，法官则需遵循评价开示规则。当然，并不是说遵守了本文所提出的规则，法官对一般条款的适用就一定正确。但需要强调的是，在法学领域，我们追求的不是如同自然科学那般的“精确性”，而是一种价值上的“妥当性”。必须认识到，人类的生活并非出于已被规划好的状态，而是提供了很多创造的余地，并常常存在这样的情形：在这些情形下，正义并非是简单地“被发现”，而必须被尝试，并以试错的方式被创造出来。在一般条款的适用过程中，可能会带有非理性的因素，这些因素可能会导致我们作出一个有违正义的判决，但至少我们坦诚地接受这一点，并试图将一般条款的适用引入理性设计的轨道，这是法学方法论的研究旨趣所在，更是法学之“科学性”的体现。
