【中文摘要】英国的法治观念及其实践通过诉诸普通法的司法传统，始终追随着限制国家（君主）权力和保护公民（臣民）权利这两个基本目标。而德国的法治国观念源于对警察国的反对，主要是从政府实践中的威权主义与自由主义之间的冲突中逐渐发展起来的，并经历了从形式法治国到实质法治国的实践发展。无论法治还是法治国的内涵都不是一成不变的，都随着历史语境的变迁而发展。因此，“法治”是一个具有“家族相似性”的概念，法治的观念和实践总是与民族国家的国情和所处的历史阶段相关。但任何法治国家都必须坚守最低限度的法治思想，即规则之治及其所蕴含的安全、自由、平等等价值。一个国家的法治进程，既要遵循法治的一般规律，也要符合本国实际。
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引 言
法治文明是人类社会的基本标志，交流互鉴是人类法治文明发展的基本要求。习近平总书记多次强调：“法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。”因此，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家，既要从本国实际出发，也要借鉴吸收世界上优秀的法治文明成果。
作为现代法治的发源地，欧洲国家向世界奉献了重要的法治文明成果，也为中国法治进程提供了可借鉴的样本。事实上，早在关于希腊国家生活的大量文献中，我们就可以发现对“法治国家”一词的运用。例如，古希腊哲人维纳·耶格尔（Werner Jaeger）在其名著《教化：古希腊的成人之道》中就有“法治国家及其公民观念”一章。今日，很多学者将“法律统治”（Nomokratie）称作希腊城邦的根本特征，认为城邦就是法治国家。但是对于当今世界法治进程而言，近代英国法治（rule of law）与德国法治国（Rechtsstaat）的观念与实践无疑更具有“典范性”意义，也对其他国家产生了并将持续产生更为直接而重要的影响。遗憾的是，目前中国学界对于这两种法治传统的理解相当程度上仍停留于静态化和刻板化的层面。有鉴于此，本文试图分别对英国法治与德国法治国的观念与实践进行分阶段刻画，并通过对两者的比较寻找对于中国法治进程的有益经验。
一、英国法治的观念与实践
在英国，法治（法的统治）观念的兴起与发展，一直追随两个一贯的基本目标，即限制国家（君主）权力和保护公民（臣民）权利。相比于欧洲大陆国家，英国始终未建立起一个一人统治的君主制，因而从未有过凌驾于法律之上的绝对国家权力，但法治始终扮演着调和权力与自由之间紧张关系的角色。
（一）英国法治的开端
英国法治与英国社会的特殊历史经验有关，其开端可以追溯到1215年的《自由大宪章》（Magna Charta Libertatum，以下简称《大宪章》）。《大宪章》是一个界定君主与臣民在自由、收益、纳贡、婚姻、债务、土地、继承、交通、犯罪、诉讼等方面权利与义务的基本文件。尤其是《大宪章》第39条和第61条被认为是法治的重要内容。第39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经王国法律（国法）审判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”该条是法律正当程序（due process of law）条款的雏形，其中的“国法”指的是英国普通法。第61条规定，组织25个大封建主监督大宪章的执行，他们在发现国王有违反情况时，可使用各种手段包括武力在内胁迫其改正，这就使得封建内战取得了合法地位。《大宪章》具有强烈的封建法律互惠色彩，其目的主要在于捍卫英国贵族古老的自由和权利的传统，使得英格兰国王屈从于自古以来就存在的王国法律（lex terrae）这种法的形式。只是，“不了解贵族只惧怕国王的后代人却把它看成是对人民自由的保障”，看成是“不仅对于某个阶级而且对于全体人民都有效的自由的圣经以及与专断意志相对立的法”。所以，当时被限制者不是作为整体的国家，而是代表国家的国王，要求限制者是贵族、骑士、上层自由土地占有者和城市市民（他们由议会来代表），而非其他处于社会下层的普通民众。英国法治在起源上，就是为了调和王权与议会党派之间的冲突。事实上，《大宪章》自问世至亨利六世统治时的二百多年间被修正过37次，足见对王权的限制与反限制斗争的艰巨。
英国法治观念还可以追溯到13世纪法学家亨利·德·布雷克顿（Henry de Braction）的《论英格兰法律与习惯》。在该书中，布雷克顿提出了“国王不应在任何人之下，但应在上帝和法律之下”的名言。由此，虽然国王的权力被定义为居于上帝和法律之下，但并不被要求屈从于人的控制之下。但在13世纪，还可以发现一种将法的统治与对王权的有效审查相结合的思想：“国王拥有使得他成为国王的更高之主、上帝和法律；同样还拥有其臣属，即骑士（在此，骑士指的是国王的同伴）和男爵；当某人有同伴时，他就有了一位师傅，而当国王脱离了缰绳也即脱离法律时，这位师傅就要给他套上这条缰绳。”这种审查权从15世纪开始被赋予了议会。相应地，约翰·福蒂斯丘爵士（Sir John Fortescue）在其著作《英格兰法律颂》（1469）中，对于国王如此写道：“他既不能在不征得其臣民同意的前提下对王国的法律作出任何修订或改变，也不能在违反其意志的情况下施加任何外在负担……作为国家元首的国王既不能由此改变法律，也不能在不征得其同意的前提下拿走其有权拥有的东西。”基于王权受到领邦法约束这一点，福蒂斯丘在其《英格兰统治方式》中区分了君主统治（dominium regale）和君民共治（dominium politicum et regale）。前者的原则是“凡君主颁布的都具有法律效力”，其典型代表是法兰西的绝对君主制。后者属于君主立宪制，以英格兰为代表。两种统治形式的区别在于：前一类国王能够根据自己任意颁布的法律来对其臣民进行统治，因此他可以向他们强制征税和施加其他负担，无须征得后者的同意；后一类国王只能借由获得臣民赞同的法律来统治其臣民。
16世纪下半叶，由于一批法学家的努力，法治思想向前迈进了一大步。他们将中世纪的法律至上、正当程序和在法院、议会的自由辩论观念初步整合为较为系统的法治学说。约翰·艾尔默（John Aylmer）明确表达了“法律即王”的思想：“国王不是具有统治权的女王，法律才是。”威廉·塞西尔爵士（Sir William Cecil）承认正当程序和法治原则，建议通过程序授予枢密院发布命令和指令的权力，但这些命令或指令不能违背法、制定法或这个国家的习惯。在考德里（Caudrey）案例中，王座法院的全体法官都认为，无论是国王的法，还是议会的法或其他法律、习惯，以及世俗和宗教法的混合体，在英国均应处在君主之上。这些思想为17世纪英国法治的形成与确立作了铺垫。
（二）英国法治的形成
个人自由是理解英国法治的关键因素。哈耶克指出：“现代个人自由，大体上只能追溯至17世纪的英国。”当然，这里的“自由”指的是消极意义上的自由，即与限制国家干预相应的个人选择和行动的自由，而非古典共和主义传统中参与公共事务与决策的积极意义上的自由。由此，英国的法治具有典型的自由法治色彩。
1603年，苏格兰斯图亚特王朝的君主通过继承取得了英格兰的王位，其更多以法国为榜样寻求建立起一种集权主义的统治形式以保护王室特权。而这种政治体制的反对者、普通法的支持者以及议会党派则利用古老的法律文本（如《大宪章》）来限制国王的专制意志。著名大法官爱德华·柯克就曾多次反对詹姆斯一世干预司法。他主张普通法是最高法律，国王以本人的身份不能裁断任何案件。同时，国王不能通过声明或以其他方式变更普通法、成文法或王国的其他法律习惯的任何部分。国王没有任何超越普通法明确授权范围之外的特权。因为法治就意味着规则的至高无上。以柯克为代表的普通法法律人一直坚持“王在法下”的传统，因为如果法律的权威来自国王，国王便可以运用自己的权威随意打破规则，从而破坏普通法的统一性与稳定性。但如果国王的权威来自法律，那么国王也必须遵守普通法的规则。这里清楚地显示出，在克服17世纪现实的政治对立过程中，当时的英国社会紧密诉诸英国过往的主流政治和法律观念，从这种当下与过去的相互渗透中逐步形成了现代英国的法治观念。
当时一系列的重要文件都体现了通过既有的法律与权利来限制王权、保护公民自由的努力。1628年的《权利请愿书》（Petition of Rights）请求国王在没有议会同意的情况下，不得强迫任何人纳税；任何人不因拒付而受到侵犯；任何自由人不得被国王随意监禁或拘留等。1640年的《人身保护法》（1679年修正）、1689年的《权利法案》和1701年的《王位继承法》都规定，不能任意拘禁、逮捕公民，拘捕公民要说明理由并尽快审判，以最大限度地保障公民的自由。1660年的《威斯敏斯特议会宣言》则最早明确肯定了分权思想，它规定议会不得干预日常行政，也不得干涉司法机构的活动。
17世纪的英国法治有两个重要背景。一方面，英国法治以普通法而非自然法为基础。斯图亚特式集权主义的反对者们在其法律论证中并没有援引当时的现代自然法理论，而是援引了古老的、在历史上成长起来的王国普通法。因此，普通法传统对于特殊的英国法治的形成具有特别意义。“英国普通法和普通法院的存在……使得将一切都建立在这种法的基础上是多余的：它从一种不确定的渊源（就像所谓自然那样）推导出其权力。普通法法学家更乐意谈论理性，而非自然。”这里涉及的并非是一种抽象的理论理性，而是一种历史的或“人为的理性”。柯克指出：“理性是法的鲜活来源；事实上，普通法本身不外乎就是理性。但这种理性必须被理解为一种对理性的高超改进，它只有通过长期学习、观察和经验才能获得；它不是任何人的自然理性……”这种人为理性学说显然建立在与传统相应的法官司法经验基础上。由于普通法是法庭发展起来的判例法，所以英国法治的核心保障在于程序法规定，即调整由独立的法官和律师在正式法院开展的诉讼活动的规定。《大宪章》第39条保护的并非个人的实体权利，并非国家给予保护抑或免于国家干预的实质意义上的基本权利，而只是特定的程序规则，是在王国法庭上对待自由民时所要遵守的规则。《人身保护法》规定的同样是这样的程序规则，借此国家机关尤其是行政机关负有对于公民采取特定的、法律上确定的和有限的行为方式的义务，为的是更好地保障臣民的自由。这里同样没有提及或者以目录清单的方式列举基于自然法的、普遍的、前国家的人的自然权利，对这种权利的论证需要回溯至既存的、只有英国公民才享有的英国现行普通法。
另一方面，英国法治与议会主权之间在实践上具有不可化解的紧张关系。这是英国与欧陆法治观念之间的深层差别。在与斯图亚特王朝集权主义对抗的过程中，普通法的拥护者与议会党派之间结成了同盟，这使得法治与议会主权同时被提升为绝对的教条。但这两者之间并非彼此完全协调。因为严格说来，只有当不仅不存在专断的行政行为，而且不存在专断的立法行为时，才可能来谈论法治。也只有在此情形中，法治原则才能有效地凌驾于议会主权原则之上。例如柯克大法官认为：“应当期待有朝一日从普通法中发展出这样一种基本权利，可以使得普通法法院不仅对于国王而且对于议会也拥有优先性。其后果可能是，普通法法院将有权宣告议会制定法无效，如果它与理性和普通法的基本原则相矛盾的话。”但在英国，这种普通法支配议会主权的思想并没有得到贯彻。即便是柯克，当他后来卸任法官，转而担任下议院领袖时，也清晰地主张议会相对于普通法的优先性。事实上，在英国，在任何情形中，普通法法院都不能将一项议会法案作为无效法律来对待。因此，无论是从宪法学还是从宪法政治的角度来判断法治与议会主权间的关系，都可以得出这样的结论，即“在宪法准则的层级构造中，法治是低于和后于议会主权的”。基于这一原因，英国的法治始终要在与议会主权原则不相冲突的意义上被理解和解释。所以，基于英国政治文化的特质，与其说法治原则是一个法律概念，不如说它是一种公共观念。对法治所谓的合宪性保障事实上只有在政治道德的意义上才能得到准确理解，因为它没有获得像合宪性审查一样的法律机制的保障。
（三）英国法治的内涵
法治概念进入英国的宪法话语体系是19世纪晚期的事，首先由赫恩（Hearn）提出。但这个概念的经典内涵是由宪法学家戴雪在其1885年出版的《英宪精义》（也译为《英国宪法研究导论》）中界定的。戴雪从三个方面概括了英国法治的内涵：其一，政府没有专断权力。与专断权力的支配形成对照，“法治”意指普通法律的绝对至上或者绝对支配，因而排除恣意、特权甚或政府宽泛的裁量权的存在。因为凡有裁量权的地方，就有专断的空间。英国人受且只受法律的统治，任何人可以因违法而受到惩罚，但不能因其他任何事情而受到惩罚。其二，法律面前人人平等。或者说，任何人都必须遵守普通法院所实施的普通法律。“法治”意味着法律面前的平等或者各个阶层都平等地服从于普通法院所实施的普通法律。在这个意义上，“法治”排除了以下思想的存在，即法官或其他人可免于服从统治普通公民的法律，或者免于普通法院的管辖。其三，宪法是法院实施和解释国家普通法律的产物。“法治”是这样一项准则：英国宪法，即在外部必然组成宪法典的那些规则，非但不是个人权利的来源，反而是由法院所界定和实施的个人权利的结果。简言之，通过法院和议会的行动，私法的各项原则得以扩展，以便确定君主及其雇员的法律地位。因此，在欧陆国家，个人权利由宪法原则演绎而来，而英国所谓的宪法原则，则是从法院就特定个体权利而作的各个判决中归纳或概括而来。在欧陆国家，对个人权利的规定或宣告与对权利进行救济的方法是分离的，但在英国，要实现的权利和实现该权利的手段是分不开的，这种不可分割性被认为是司法性立法的优点所在。因此，英国采取的是国家治理的司法路径，而法治是在司法治国的传统中成长起来的。
上述三个特征或要素直到今天仍然被视为英国法治的基础。这也暗示了，今天就其传统版本而言，英国法治的“阿喀琉斯之踵”就在于其在逻辑上与议会主权不相容。故而时至今日，议会制定法具有至高无上性，不屈从或不能屈从于任何司法审查，以至于英国公民所享有的自由，相比于至少要通过更大多数的议会投票来修宪（这也是一种对议会的限制）的国家最终来得更不确定。在今日普遍转向成文权利宣言的趋势下，英国的情形多少显得有些特别。迄今为止，在英国找不到对法治原则的成文法规定，尤其是对自由权的规范。或许“在一个民族精神中充斥着自由的国度，人们不需要任何被表述出的权利宣言或对法治的形式承认”。
二、德国法治国的观念与实践
德国传统上使用的是“法治国”而非“法治”一词。“法治国”指的是这样一个国家，在这个国家中法扮演着特殊角色，也即由法“统治”的国家。它具有两方面的含义：一方面，在法治国中，法主要扮演着限制国家及其活动（甚至包括通常通过法律来授权的活动）的角色；另一方面，法之所以发挥这种限制性功能不是为了法自身，而是为了保障这个国家中公民良善和自由地生活，为了保障这种生活及其存在基础（如财产）的自由。
（一）德国法治国的开端
1.“法治国”概念的提出及其背景
“法治国”是在德国18世纪和19世纪之交形成的一个潜藏于特定历史与文化背景之中的概念。通常认为，是约翰·威廉·皮特森在1789年出版的《国家学文献》中正式提出了这一与“警察国”（Polizeistaat）相对立的概念。相应地，普拉西杜斯（Placidus）在1798年出版的《国家学说》中第一次提出了“法治国学说”（Rechts - Staates - Lehre）。随后，法学家魏克尔在1812年出版的《法、不法和刑罚的终极理由》中，比照一个人的童年、青年和成年时期，区分了国家发展的三个阶段，即专制国（Despotie）、神权国（Theokratie）和法治国。因此，法治国只是一种国家形式（国体）而非政体，它与君主制和民主制均可兼容。德国法治国的历史发展可以分为开明君主制（18世纪－19世纪前半叶）、君主立宪制（19世纪中后叶－20世纪初）和宪政民主制（20世纪中后叶）三个时期。
作为特殊的政治统治秩序形式，现代国家是欧洲近代史的产物。现代国家具有这样几个结构性特征：（1）国家与社会的分离。现代国家与古代和中世纪国家最大的区别在于，无论是在古代还是中世纪的共同体中，社会领域与政治领域都具有不可分割的统一性，而随着现代国家的出现，政治领域与社会领域、国家与市民社会的并存和对立成为不可避免的现象。（2）政治领域的世俗化。也就是，政治秩序本身从其精神—宗教的规定性中相脱离，从既有的宗教—政治的统一世界中走了出来，走向自我的、世俗意义上的目标和正当化，并将政治秩序与基督教或任何特定的作为其基础的宗教分离开来。（3）主权理论的兴起。对于现代国家的出现而言，重要的是它同时拥有外部主权与内部主权。如果说获得外部主权的努力是为了摆脱受到更高的精神或世俗权力（教皇的、皇帝的或两者的权力）的约束的话（对外独立性），那么内部主权则是为了将一切相竞争的政治权力和力量都排除于单一的政治共同体之外（对内最高性）。由此，拥有主权的统治者和国家都不受法律的束缚。（4）统治结构的变迁。中世纪的统治关系本质上在于统治者与被统治者之间相互的法律联系（个人联合国家），而现代统治关系本质上基于统治者对特定领土的所有（制度性的地域统治国家）。
现代国家分为近代早期国家和专制国家两个阶段，后者又分为宗教或信仰专制、君主专制和开明专制三个阶段。前已述及，在19世纪初，“法治国”是与“警察国”相对的概念。警察国对应的是君主专制国家，君主专制国家的目的在于单方面强调和提升主权国家及其统治者的权力。而在开明专制国家中，国家的核心目的在于促进市民的共同福祉，君主被认为是这种市民共同福祉的代表。在开明专制时期，市民社会进一步与主权国家相分离，逐渐走向去政治化和私人化。在此背景下，法治国观念的功能在于证立和稳定这样一种政治秩序形式，它最大限度地赋予市民以安全与秩序、可预测性和稳定性，保障市民享有个人自由和经济自由。18世纪和19世纪之交，法国大革命和美国独立革命相继爆发，德国的法治国观念可以被视为是对革命要求的回应，因而具有一定的普遍思想成分。但同时，德国并未爆发革命，更多是进行君主制内部的改革，因而呈现出更多的保守色彩。所以，在当时的德国同时发展出两种在动机、国家观和政治目标上都有差别的法治国思想范式：一种是试图适应现实的体制内法治国思想（特殊版本），另一种是更多导向于普遍启蒙哲学的、对现有体制进行批判的体制外法治国思想（普适版本）。
2.德国法治国思想的两种版本
德国法治国思想的第一种版本，即体制内的法治国思想，建立在开明专制国家理论的基础之上。普鲁士体制内的思想家普遍接受了社会契约论的基本思路。斯瓦雷斯（Svarez）区分了创生市民社会的“社会契约”与建立统治—服从关系或者说创生国家的“市民契约”。人在从自然状态进入市民社会和国家状态后并未丧失其自然权利，这些不可剥夺的人权构成了国家立法权的门槛，人的自然权利拥有限制和约束国家立法权的力量。由此，在这种国家理论中，国家的政治行为受到两方面的约束：一方面是人的不可剥夺的自然权利，另一方面是国家目的，即促进市民的共同福祉。这些体制内改革者的宪制目标包括：（1）国家权力的行使只能根据既有的一般性法律来进行，原则上禁止法律溯及既往。（2）禁止君主或国家权力通过所谓“敕令”（Machtspruch）来干预法院的司法活动。从18世纪初开始，“敕令”是指封建领主在某个法律争议中直接给出的决定。无疑，敕令不是依据普遍的法律作出裁判的活动，而是君主或国家权力个别意志的表达。（3）司法活动要交付给可靠的和具备法律知识的人，他们只依照法律进行裁判。（4）立法要受到内部和外部双重限制。内部限制在于，一切法律都必须以促进国家目的为意旨，故而致力于保护普遍的安宁和秩序，维系国家团结，保护私有财产，为国民提供能够提升其私人福祉的手段。外部限制在于，除了执政者外尚需有其他人（如起到咨询建议作用的法律委员会）分享立法权，或者这种权力虽然不可分割地归于执政者，但执政者在运用它时要受到某种形式的约束。但这种体制的法治国思想又带有相当的保守性和妥协性，这清晰地体现在对法治国观念中两个基本概念的理解上，即平等与自由。对于平等的概念，一方面，体制内思想家们承认，在自然状态中所有人都是平等的，进入市民社会之后，他们作为人和国民都享有一般性的权利和义务。但另一方面他们认为，自然平等在市民社会中延续是有限的，除了一般性权利和义务外，还存在特殊的权利和义务。这些权利和义务并没有赋予所有人，而只是赋予了一部分人，它们来自除了单纯作为人和市民社会之成员这一属性以外的其他事实，如出生、所属的阶层、某些具体的行为或天赋。所以，人同时是平等的和不平等的：就其自然的和一般的权利而言是平等的，就其特殊的权利（尤其是阶级特权）而言又是不平等的。这其实是承认了普鲁士社会中事实上各阶级之间不平等的现实。对于自由的概念来说也有类似的情形。体制内思想家区分了“市民自由”与“政治自由”的概念。与英国和法国的市民自由概念不同，德国自然法学说中的市民自由只涉及市民有限的生活领域，即按照最好观点去促进自身福祉的个人自由，而不包括市民积极参与立法等活动的自由。可见，体制内的法治国思想只涉及对市民社会中个人自由和平等的保障，而不涉及对政治国家中政治权利和自由的保障。
德国法治国思想的第二种版本，即体制外的法治国思想，与当时处于支配地位的开明专制体制存在明确对立。体制外的法治国思想对开明专制及其国家学说持完全批评和拒斥的姿态。在法国大革命爆发前，德国就有反抗开明专制的各种思潮。一种思潮是保守主义。前大革命时期，对专制主义的批评多来自传统观念，即抨击专制主义的古法兰克习惯。例如，约翰·雅各布·摩泽尔（Johann Jacob Moser）从学术上援引帝国与领地间的传统宪制关系来反对王侯专制，其中王侯享有其适当的优先权，而臣下拥有其适当的自由。再如，尤斯图斯·莫泽尔（Justus M?ser）运用历史上的德意志国家法来捍卫古老的自由，这种自由在专制主义时代受到了威胁。另一种影响更大的思潮是自由主义。一些思想家们受到英国和法国启蒙哲学的影响，在法国大革命之前就持有明确的自由主义思想，并对既存的政治状态进行了尖锐批评，反对王侯专制，捍卫市民自由。德国近代自然法传统（普芬道夫、托马修斯、沃尔夫）同样为这种基本观点开辟了道路。受到法国《人权与市民权利宣言》（1791）和美国《权利法案》（1789）的影响，近代的市民主体性在自由思想中得到了最有力的表述。这种主体性具有三重规定性：（1）主体的自治—自决，即原则上由人自己来定义其利益和行动，人只能受其自身的约束；（2）建构性主观主义，即近代意识中的这样一种因素，它将世界及其范畴视为人的主观塑造的任务；（3）所有权个人主义，即从根本上说，有财产才能构成具体个人。这种市民自由概念的特征在于，它完全是从个人和具体的市民主体出发被构想的：在人与人的关系上，可以宣告一切参与者的一切方面都完全不受约束。
作为当时最杰出的思想家，康德将人的自由、平等和独立置于其法治国思想的核心。他将国家界定为人们依据法律法则组成的一个联合体，而市民是由立法框架内的决定权来标识的。国家的任务就在于通过法律给予市民自由的空间并对此加以保障。他认为，纯从法律上看，市民的地位先验地建立在三项原则基础上：（1）作为人，社会的每个成员都是自由的；（2）作为臣民，每个成员都是平等的；（3）作为市民，共同体的每个成员都是独立的。所以对于康德而言，合乎理性的国家建立只能基于自由、平等和独立原则之上。国家活动仅限于法律制定，借此，个人自由的相互运用才能彼此协调起来。费希特和洪堡以更加激烈和反叛的方式来捍卫市民主体性的自治立场，反对主流的开明专制国家理论。费希特从自由是“自我”的本质，是人类生活的要素和最高原则出发，激进地要求将国家活动还原为对公共法律安全的保障。对不可剥夺之个人自由权的法律保护被认为是唯一相关的国家任务。国家相对于社会要被还原为这样一种功能性手段，它的任务体现在立法领域，借此可以为市民社会中的个人创设出必要的法的安定性。洪堡积极鼓吹发展个人的热心与自由，还强调要对个人的对立面即国家进行控制。他认为，国家应克制一切照料市民之积极福祉的冲动，而止步于为社会提供安全保障（消除来自内部的和外敌的威胁）。具体而言，就是使市民在行使自己的人身权与财产权时，免受他人的侵犯，而保护个人权利的正常行使最恰当的方式便是各种民事的、刑事的法律。国家的终极目的不外乎是保障市民的自由，安全就是合乎法律之自由的确实性。可见，在这种自由法治国观念中，国家和政治被视为一种“必要的恶”，而法律的作用就在于防止这种必要的恶侵害市民自由。
（二）德国法治国的发展
19世纪尤其是1848年革命失败后的德国，处于典型的形式法治国阶段。严酷的现实迫使许多学者日渐放弃了理想化的自由法治国方案，采取了与现实政治相妥协的方式。这一时期德国法治国观念最重要的主张，是强调行政活动的合法性及其司法审查。
1848年革命之前，法治国思想的主要代表是德国公法学者罗伯特·冯·莫尔（Robert v. Mohl）。莫尔在其《符腾堡王国国家法》（1829）、《根据法治国原理的警察学》（1832）、《国家学的历史与文献（1855）》等一系列著作中对法治国进行了阐述。他同样将法治国视为国家形式的最高层次，认为法治国的目的不外乎在于规范民众的共同生活，支持和促进每个成员都尽可能自由、全面地发挥自己的全部能力。这包括两个方面：一方面，市民的自由是整个法治国的基础，全部国家机器应保护这种自由并使之成为可能，并在市民自身能力范围内不干预这种自由；另一方面，在整个市民生活领域，如文化、教育、商业、手工业、社会事务、人口、健康等方面，当生活的复杂多样性导致市民自由的实现受到妨碍时，国家可以积极作为，主动伸出援助之手。这就需要一种有力的行政权。而与警察国不同之处在于，法治国要求包括行政机关在内的国家机关的每个具体行为每时每刻在法律上都有迹可循，也即具有法律形式的外衣。所以，法治国思想的重心从国家能做什么转向了国家如何做的问题上。依照这一想法，法治国的内核并非对国家活动进行实质限制，而在于国家机关尤其是行政机关行为的合法性。
莫尔的思想对于后来的一批形式法治国论者如弗里德里希·尤利乌斯·施塔尔（Friedrich Julius Stahl）、奥拓·迈耶（Otto Mayer）、鲁道夫·冯·格耐斯特（Rudolf v. Gneist）、奥拓·贝尔（Otto B?hr）等都产生了重要影响。施塔尔认为：“法治国应像以法的方式具体规定市民的自由并对之加以严格保护那样，确定自己作用的方式与界限，不应直接去实现国家的道德理想，而应止步于法律领域最必要的界墙。这是法治国的概念，并不是说国家只在没有行政目的的情况下实施法秩序，或者完全只保护个人的权利，毕竟它并非意味着国家的目标和内容，而只意味着实现国家目标和内容的方式和特性。”如此，法治国也从总体国家状态中脱离了，它不外乎是一种确保私人相对于国家权力的不法侵害享有市民自由的形式工具，一种纯粹的社会技术或社会工具。继而，迈耶主张行政行为要有合法依据：“为了以法律的方式来决定法治国的行政，必须尽最大可能通过法律加以约束。宪法应将此项任务赋予立法机关，立法机关应尽最大可能制定法规或命令约束行政权，这是法治国无可置疑的第一要务。”所以，法治国被他定义为“一个业已规范好的行政法国家”。格耐斯特继承了形式法治国的思想，但更强调社会的制度性建构或社会的国家秩序，主张以法律建构行政活动的框架与界限，建构起行政的组织骨架，并以司法程序控制行政活动。为了实现这三种作用，他建议成立独立于普通法院的行政法院。贝尔也认为，将行政置于法律监督之下，是法治国的核心条件。同时，为了使法治国理想变成现实，仅仅将公权力通过法律规定下来是不够的，还要通过司法在具体案件中确认权利，为遭受侵害之权利的恢复建立不可动摇的基础。对行政行为的司法审查在逻辑上需要赋予法官独立的地位。
形式法治国撇开法律的正确性问题而将注意力放在法律的形式有效性、行政合法性、司法及法官的独立性上。这种法治国的基本特点包括：（1）坚持实证主义的法律观。它拒斥并谴责一切超实证的法（尤其是自然法），认为只有实证的，也即得到宪法授权的立法者根据特定规则制定并通过国家权力生效和被遵守的法才是法。（2）法律与政治相分离，法律在制度安排上远离具有强烈政治色彩和价值意义的宪制基础（宪法、议会），仅仅与带有极强社会技术性的行政相关。（3）主张行政受到法律的控制，将法治国原则转变为合法性原则，强调行政权力和行政活动合乎职权、可控和可预测。（4）主张建立行政法院对行政行为进行审查和控制，将法治国原则转变为行政的合司法性原则，进而衍生出司法和法官独立的主张。于此，法治国变成了法律国（Gesetzesstaat），因为每种国家活动都需要制定法的授权。而法律国又进一步变成了司法国（Justizstaat），因为国家行为也要受到司法审查。
要注意的是，这一时期德国法治国具有形式性的特色，但绝不意味着它的内容是空洞的。它其实是对法治国的基本原则——自由与财产安全——的形式化与客体化。在此意义上，形式法治国也是市民法治国，它通过形式和程序抵制以社会重新分配资源为目的的对个人财产的直接干预。只是，它将法治国理解为对私人相对于国家行政机关之市民自由的完全非政治性的保护。
（三）德国法治国的成熟
20世纪的德国既经历了第一个共和国（魏玛共和国）时期法治国观念的突进，也渡过了纳粹时期对法治国的摧毁，继而在战后重塑和发展出实质法治国的观念，从而使得法治国走向成熟。无论是魏玛时期还是波恩基本法时代，宪法都成为法治国的基本载体。
1.魏玛时期的法治国实践
1918年，伴随着第一次世界大战的战败，德国从帝制时期进入了魏玛共和国时期。魏玛共和国虽然存续时间较为短暂，但为法治国提供了新的方案。首先，魏玛宪法在德国历史上第一次将民主与法治国紧密结合在一起。过往的各种法治国观念基本上与民主无涉，它们均是少数人即市民阶级的法治国，所关注的是市民阶级的利益不受君主的任意侵害。在魏玛时期，民主原则第一次成为德国宪法的基石。《魏玛宪法》开篇就宣布：国家的权力来自人民（第1条）。所谓“人民”，不再是专制时代的臣民或自由主义传统中的市民，而是平等地拥有基本权利和义务的一切德国公民。法治国中的民主既包括政治民主，也包括经济民主。政治民主既包括间接民主，也包括直接民主。前者是指通过民意代表机关即联邦议会来行使立法权，联邦国会议员由人民按比例通过普选产生，议员为全体人民的代表。后者是指人民拥有以公决和公民创制为内容的直接民主权，如对议案的公民表决和公民对法律议案的提案权。经济民主则让普通劳动者参与企业和国家经济决策活动，将主权在民的原则贯彻到社会经济生活中去。
其次，魏玛宪法规定了广泛的基本权利，开创了社会基本权利。在人权史上，它们属于第二代人权的内容：经济生活秩序要顾及公正，以保证人的尊严；劳动者受国家的特别保护；国家创立保险制度，以保护劳动者的健康与工作能力；保护妇女、老人、弱者；公民享有受教育权，国家有责任帮助公民实现这项权利；公民有权在失业或危难之际要求国家提供帮助与支持。为此，魏玛共和国还颁布了大量联邦法律，将这些社会基本权利具体化。
再次，魏玛时代继续将行政的合法性作为法治国的基本要素。其一，国家权力（无论是行政权还是司法权）对于公民自由和财产的干预只有基于法律才被允许。一切行政行为都需要法律的证立和授权。这一原则被称作“法律保留”（Vorbehalt des Gesetzes）。行政干预如果没有以法律或源自法律之法规规定的方式被涵盖和正当化，就是不容许的和违法的，而国家对违法行政带来的损害负有赔偿责任。其二，行政的合法性也包括对行政行为之合法性的司法审查。这被称为行政的合司法性（Justizf?rmigkeit der Verwaltung）。
最后，魏玛时期对法律的合宪性审查思想已初露端倪。无论是在开明专制时期还是君主立宪制时期，立法者本身是处于审查之外的。在当时，对一部形式上正确出台之法律的内容是否与宪法相符进行审查，被认为侵犯了立法机关的尊严。但魏玛时期在这一点上作出重要改变，它努力让立法机关本身及其行为也经受司法审查。虽然魏玛宪法对此没有作特别规定，但当时帝国法院的判决明确要求法官个人行使一般性的审查权：每个法官都有权“检验所有应适用的法，也包括合乎秩序地被宣告的法律的效力，尤其是检验其实质上（内容上）是否与宪法相符，如果他认为这一前提未能满足，则可以拒绝适用它”。
2.波恩基本法时代的法治国实践
纳粹第三帝国时期摧毁了以自由为核心的传统法治国观念，甚至有学者反对“法治国”这一概念本身。在他们看来，“法治国”只是一个没有内容的概念外壳，将之用于国家社会主义中是一种冗辞。权力分立原则、基本权利与法的安定性、“法治国”的司法保障等各项法治国要素都被有计划、有步骤地废弃和破坏。所以，二战后的德意志联邦共和国面临的任务有两个，即不仅要通过基本法的规定来重建经典的自由法治国，而且基于魏玛时期的实践和对专制统治的反思来扩展和稳固法治国实践。总体而言，无论是在实践还是在思想上，波恩基本法时代呈现出一种从形式法治国向实质法治国转变的明显趋势。这一时代的实质法治国观念，不仅保护公民的自由，也吸收了平等、民主等价值，因为“一个实质法治国决不能是一个非公正的国家”。
首先，波恩基本法时代对基本权利进行了巨大的制度创新。（1）公民的基本权利既包括建立在传统自由主义基础上的权利，也包括依据民主原则目的在于保证公民积极参与公共生活的诸多权利。社会权直接或间接地促进了从形式平等向实质公正的转向。（2）针对第三帝国反人类、反和平、反正义的罪行，首次将人权确认为所有人类共同体、世界和平和正义的基础。《基本法》第1条第1款规定“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”。这被认为构成了一切基本权利的价值基础。（3）赋予基本权利以直接有效性，这是基本法最有创意的部分。《基本法》第1条第3款规定，基本权利作为直接有效的法，约束立法、行政及司法。这说明，基本权利的实现与国家机关密切相关，尤其是在一个国家不再担当“守夜人”角色的时代。因此，新的法治国观念理所当然包含对国家权力的新设计。
其次，波恩基本法时代强调一切权力都要受到“法律”和“法”的约束。（1）不只是司法和行政要受到法律和法的约束，立法同样如此。《基本法》第20条第3款规定，立法受合宪性秩序的约束，行政和司法受法律（Gesetz）和法（Recht）的约束。将“法”和“法律”并称，意味着波恩基本法时代已改变19世纪的实证主义思想和将法治国原则等同于合法性原则的做法，将实质正义纳入法治国观念。同时，立法者置身法（宪法）的控制之外的情形从此成为历史，立法行为及其产物（法律）同样需要具备合宪性。与此相应的制度设计是设立专门的联邦宪法法院。联邦宪法法院最主要的两项职能就是规范审查和宪法诉愿。前者是宪法法院对联邦国会通过的普通法律的或抽象或（在个案中引起的）具体的合宪性审查，后者是指当公民认为自己的基本权利受到侵害时在穷尽其他救济途径后可诉诸宪法法院。（2）在坚持权力分立的前提下，强化议会对政府的控制。政府处于处理国家和社会事务的最前沿，最容易产生滥用权力的行为。基本法规定了一系列防止政府滥用权力的条款。（3）在司法程序与刑法方面，重申了法官独立、罪刑法定、法不溯及既往三项原则，还规定禁止设立特别法院、废除死刑、保证法定听审权、禁止一事再罚、禁止任意逮捕与审判等。
再次，波恩基本法时代开始将“法治国”和“社会国”思想相融合。社会国思想源于19世纪60年代，是一种根据特定目标通过干预的方式建立社会秩序的国家形式，也即通过社会保险、教育、住房、税收、收入、财产、劳动环境等政策，帮助社会中的困难与贫穷者，以减少贫富差别，提供风险担保，实现社会平等，提高福利水平，稳定经济社会秩序。保守主义者根据传统理解，将法治国与社会国看作是对立的：法治国建立在自由的基础上，而社会国建立在参与的基础上。法治国在根本上禁止或抵抗国家干预或介入个人与社会的自由领域，而社会国的目的是鼓励国家参与到个人和社会生活中去。他们强调法治国和自由优先，认为社会国可能损害法治国，因为它存在对自由的潜在限制。但主流观点主张，现代国家应将社会国与法治国视为一个整体，而非相对立的事物，因而现代法治国是一种社会法治国（soziale Rechtsstaat）。现代社会法治国不再片面地以个人自由的观念为基础，而是以社会责任与关联性以及社会安全和正义的观念为基础。社会法治国的倡导者康拉德·黑塞（Konrad Hesse）认为，在社会法治国中，“国家机关的角色不再仅限于保护者、保障者或偶尔的干预者。这种国家（毋宁）是一种计划的、分配的、塑造的、使得个人和社会生活成为可能的国家，不是在实际的意义上它本就如此，而是法向它施加了这一义务”。尽管如此，社会国与以自由为核心的传统法治国观念并不矛盾。因为社会国不同于警察国之处就在于：后者不仅大包大揽一切社会事务，而且严厉限制民众的自由，而社会国只是有限干预社会，这种干预一般是通过法律进行的（因此，社会国又称社会法治国），并不损害个人在法律上的自由。
最后，波恩基本法时代将法治国与民主思想紧密结合。由于纳粹奉行元首制和集权体制，因此让公民参与国家意志的形成，共同决定法治国的实质内容——质言之，民主——就变成了战后重建国家的首要目标。它的意义甚至大于法治国的重构，或至少是另一个重要目标。有学者主张民主与法治国是对立的：民主的核心是根据多数原则达成一致或作出决定，意味着要少数服从多数，少数人的某些权利可能被忽略，这样法治国自产生以来一直关注的个人自由及其保护便会落空。另外，由于法治国只是国家形式，既可以与专制相连，也可以与民主相连，所以法治国与民主不具有必然联系。但更多学者认为两者是统一的，这种统一的基础在于：两者都反对一人之治，民主是多数人的统治，而法治国缘起于反对君主对个人自由的限制；两者都是理性、稳定、分权和反对权力滥用的形式；法律不仅是法治国合法性的基础，而且是民主国合法性的基础。基本法更是将传统上属于法治国核心内容的基本权利、分权、行政合法性等融进了民主的因素，使用了“民主法治国”（demokratische Rechtsstaat）的提法。法治国与民主的结合，实质是自由与平等的结合。法治国的制度首先服务于保障市民自由以及相应的个人权利，且总体上服务于这一目的：通过法律的规范化和门槛来限制国家活动并使之可预测，以有利于公民的个人自由。民主更强烈地处于政治平等的视角下，要求一切公民更广泛地参与某个具体政治体制中的政治决策及服务于此的政治过程。因此，波恩基本法时代的法治国是法治国的一种特定版本，即自由民主制度。
三、两种法治观的比较与启示
现代国家通常是权力的主体，同时也通常要根据法律进行规制。法治的基本主题就是法与国家（统治）的关系。作为一种政治—道德理想，法治的基本任务在于用法律去规训国家行为，实现对个人的保护。八百多年的英国法治史与两百多年的德国法治国历史莫不致力于此。那么，在此前提下，两者显现出的更多是“共性”还是“个性”？它们只是对同一种法治观的不同表述，还是从根本上属于完全不同的实践？对于中国法治进程而言，又能从中获得什么样的启示？
事实上，长期以来关于英国法治与德国法治国的关系，学者们存在着不同观点。有学者认为两者之间存在着重大差别，也有学者认为两者之间并没有什么本质上的不同。两种观点分歧的主要根源之一在于，区分论者认为法治国只具有形式意义，而法治与实质正义相连，同一论者则没有作这样的区分。但上文的简要梳理表明，无论是哪种理解都过于片面。历史上，诉诸普通法的英国法治的观念与实践始终围绕“自由”而展开，强烈要求以君主为代表的政府尊重普通法的规则，具有明显的形式法治色彩。而德国波恩基本法时代的法治国对基本权利的创新保护、与社会国和民主思想的融合，都显现出实质法治的色彩。可见，无论法治还是法治国的观念或实践，都不是一成不变的，都随着历史语境的变迁而发展。
英国法治与德国法治国既有共同之处，又有各自的特征。共同之处在于，二者的核心都在于如何用法律去控制国家权力，建立起法律的而非人的统治。不同之处在于，因为历史传统、理论资源和阶段性任务的不同，英国法治与德国法治国实现这一目的的具体路径并不相同：法治倾心于司法过程的辩证法，法治国乞求于君主；法治下的法律来自民众的经验，法治国以自然法为基础；法治理论家多为法官、议员等实际参与政治生活的人，法治国的学者处在学术的孤独之中，充满闲情逸致地建构精致的体系。此外，法治观念提出的初衷是让英国君主尊重普通法所确立的传统的权利与自由，而法治国的观念最初是针对国家权力不受控制的警察国而提出的。所以，如果说英国“法治”理念的出现，目的在于为普通法对现代宪制理念的融入提供正式的解释，那么德国的“法治国”概念主要是从政府实践中的威权主义与自由主义之间的冲突中逐渐发展出来的。可见，任何民族的法治观念，都建立在本民族的历史进程和阶段性特征的基础之上。由此，我们可以获得如下三点启示：
第一，“法治”是一个具有“家族相似性”的概念。一方面，“法治”是一种独特的政治—法律理想，是法律的理想状态或者说是一个“愿望性概念”。这意味着，“法治”这个概念并非纯粹的描述性概念，而具有一定的内在规定性或者“应然性”。并非任何国家和社会治理方式都可以被纳入“法治”的范畴。作为值得追求的理想，法治必须具备一定的标准或者基本内核，以便与“人治”区分开来。但另一方面，世界上既不存在“定于一尊”的法治模式，也不存在“放之四海而皆准”的具体法治标准。“法治”是一个有着“波段宽度”的概念，世界各国的法治样式处于“法治光谱带”的不同位置。在坚守法治基本内核的前提下，一个国家选择什么样的法治道路，是由其历史传统、社会制度、发展条件、外部环境等诸多因素决定的，也会随着历史阶段的发展而发生变化，并没有一成不变的固定模式。
第二，法治的观念和实践与民族国家的国情和所处的历史阶段相关。一方面，法治进程总是在特定民族的历史、政治和文化“母体”中展开的。民族国家的国情不同，法治现代化的途径也会不同。任何国家在特定阶段的国情都是这个国家在该阶段的法治实践与观念展开的基本背景，也是其法治的实践指向与观念内含的要素，这既不可避免，也无用赘言。所以，1640年资产阶级革命之后的英国，在法治观念中无可避免地要保留与议会主权的紧张关系，因为这是共同反对君主集权制之同盟者内部（普通法支持者与议会主权者）关系在法治观念中的体现。而在开明专制时代的德国，为了与现实相妥协、相适应，主流的法治国思想不得不在现行体制内寻求对自由的保护（仅保留经济自由，不支持政治自由）。另一方面，特定民族国家的法治进程也总是要应对本民族阶段性的历史任务。所以，19世纪德国的法治国思想主要解决的是行政机关行为的合法性问题，而1945年之后的德国主要面临的任务是，为克服纳粹对于法治的破坏，如何重塑和发展出更具实质色彩的法治理想。这意味着，我们在理解法治时，离不开对民族国家特定历史阶段之具体语境的理解。时代在变，民族国家面对的历史语境在变，国家现代化进程在不同阶段的任务在变，法治的实践和观念也应当随之而变。这是一种改革发展观基础上的法治观：改革意味着不断发展，而法治意味着适应发展；改革是应时而变，而法治则要应变而行。法治现代化就是一个现代性要素不断累积、各种现代性变量相互交织影响以及法治观念、制度与实践持续更新与变革的无限动态进程。在解决民族国家特定历史阶段的任务之后，法治的实践与观念总是要不断演进，接着去解决下一个历史阶段的任务。在此意义上，法治之变是常态，而法治现代化只有“进行时”，没有“完成时”。
第三，任何法治国家都必须坚守最低限度的法治思想。法治历史的阶段性“变量”，并不意味着法治不存在跨越民族国家与不同历史阶段的“常量”。前已述及，无论不同国家的法治实践与观念之间存在着多么大的差异，都必须与“人治”相区分。因为法治是现代性的核心标识，一个现代化国家必然是法治国家。通过梳理和归纳近代以来英国法治与德国法治国在不同阶段之发展历史，可以发现所谓“法治优于一人之治”的最基础的含义，在于法治作为“规则之治”的特性。在此意义上，法治与人治之间的对立并非在于“法”和“人”的对立，或者是否需要通过法律来治国的对立，而是“人在法下”和“人在法上”（这里的“人”尤其指统治者）之间的对立。当然，在不同的历史阶段，规则之治所重点针对的对象有所不同：20世纪以前主要针对的是以君主为代表的行政机关及其行政行为，而20世纪中叶之后则将重点转移到了立法机关及其立法行为上。当然，司法机关始终肩负着“依法裁判”的任务，因而成为落实规则之治的重要担纲者。唯须注意的是，作为一种形式法治的要求，规则之治绝非不包含任何价值内涵。正如温特根斯（Wintgens）所指出的：“规则概念本身也是一种价值判断。它所表达的要么是一种安全价值，要么是一种与自由、平等和博爱相关的理念。”因此，最低限度的法治思想必然包含着这些基础价值。当然，要注意的是，在认识路径上，这种最低限度的法治思想并不是先验推导的产物，而是基于历史经验概括而来的，是从个性中提炼出的共性。因为普遍性的成立深植于特殊性的具体实践中。所以，法治的普遍性是建立在具体性的基础上的，而不是相反；是事后的归纳，而不是事先的建构。
总之，“法治”是一个兼具语义深度与历史长度的概念。一个国家的法治进程，既要遵循法治的一般规律，更要符合本国实际。同理，我们既要辩证地看待先行国家的法治观念与实践，也要运用从中获得的启示来正确对待自己国家的法治历程。
