【中文摘要】电子卷宗具有“内部”和“外部”两种功能面向。司法实践中，电子卷宗的功能以“内部”面向为主，仅为纸质卷宗电子化。在需要移送卷宗的刑事司法中，这种功能设定导致电子卷宗既难以克服预判和不完全移送的风险，可能倒退为“复印件主义”，又与“审判中心主义”相悖。电子卷宗需要“外部”功能拓展以发挥司法功能，过程证据是其拓展的合适方向。司法留痕管理，为电子卷宗成为过程证据提供了制度基础；区块链等技术的司法运用，为电子卷宗提供了技术基础。作为过程证据的电子卷宗，面临补正规则滥用、“痕迹主义”的消极侦查和司法机关间的适配等风险。在制度形成时，需从卷宗生成制度、保管制度等方面进行合理规制。
【全文】
2018年末，最高人民法院“卷宗遗失案”引发舆论哗然，卷宗的保管问题成为焦点。事实上，纸质卷宗在保管、使用等过程中的局限性，早在“智慧法院”建设初期，就成为了重要改革内容。2016年，最高法发布《关于全面推进人民法院电子卷宗随案同步生成和深度应用的指导意见》（以下简称为《法院意见》），《法院意见》要求在“2017年底前，全国法院全面实现电子卷宗随案同步生成和深度应用。”同年，最高人民检察院也发布了《人民检察院制作使用电子卷宗工作规定（试行）》（以下简称为《检察院规定》），其表达了“人民检察院与人民法院、侦查机关、刑事执行机关之间拟建立协同办案平台共享电子卷宗”的计划。而公安部则早在2010年就在《公安部关于进一步规范和加强公安机关执法信息化建设的指导意见》中提出，“有条件的地方，可实行电子卷宗网上自动生成。”
距离电子卷宗全面落实的预期已过去近两年，电子卷宗在法律和技术上“已无障碍”，推广进程却“仍然缓慢”。[1]作为证据载体，卷宗经历了从全案移送到复印件移送，再回归全案移送的反复性改革，依然在我国的司法实践中发挥着无比重要的作用，但电子卷宗并未与智能辅助等智慧法院建设的其它子项一样被学界广泛注目。[2]对于电子卷宗的研究，厘清它的角色定位，思考它能否克服纸质卷宗的局限性、借此提高司法过程的规范度，是强化改革效能的关键。本文从电子卷宗的功能定位入手，梳理其试点样态和司法困境，进而以“过程证据”作为完善方向展开探索。
一、电子卷宗的性质和功能
（一）定义：案件审判中“传递证据信息”的电子化载体
电子卷宗作为审判活动进行传递信息的载体，最高法和最高检有着不同的表述。最高检认为，电子卷宗仅为纸质案卷的电子化。如图所示，在人民检察院的电子卷宗制作流程中，仅将纸质卷宗进行了电子化。与最高检不同，最高法在《法院意见》中将电子卷宗定义为“法院在案件受理时接收或办理过程中形成的电子文档、图像、音频、视频等电子文件，以及将纸质案卷材料依托数字影像、文字识别等技术制作而成的电子文档、数据等电子文件”。这包括了电子化的纸质案卷和案件受理过程中所形成的文件。针对实际操作中的争议，最高法又在2018年出台《关于进一步加快推进电子卷宗同步生成和深度应用工作的通知》，强调了电子卷宗并非电子档案，不能只简单地将纸质案卷材料扫描为电子版。流程图示见图1。
图1 检察院电子卷宗制作流程[3]
除了对电子卷宗内涵有不同的诠释，检察院和法院对电子卷宗的使用规则也存在差别。在检察院系统，电子卷宗以内部办案的需求为主，并出于安全性考量，电子卷宗的对外使用有着较为严格的程序。根据《检察院规则》第12条规定，进行出庭公诉时，办案人员需将电子卷宗拷贝到符合保密要求的设备中，且在使用完成后应当及时删除，进行其他工作时，还需要分管院领导批准后方可使用。《检察院规则》第13条则对律师和其他辩护人、诉讼代理人对电子卷宗的使用进行规范，“案件管理部门应当在审核认证后，将电子卷宗从统一业务应用系统中导入到独立的阅卷终端，供其查阅。”与检察院对待电子卷宗较为谨慎的态度不同，法院在规则层面赋予了律师、当事人更为简易的查阅准入机制。法院体系对电子卷宗则持以一个相对开放的态度。例如，《吉林省高级人民法院机关电子卷宗随案同步生成及深度应用管理规范（试行）》第11条规定，诉讼当事人、代理律师可通过吉林电子法院平台在线浏览可公开的电子档案。
（二）功能：“内部”与“外部”的双重面向
第一，在内部事务层面，我国法院当前信息化改革的价值之一，在于提高法院事务性工作的高效化和业务性工作的便捷化。[4]电子卷宗的事务性改革，是将法官从堆积如山的案卷材料中解放出来。全国已有三分之二法院完成电子卷宗随案同步生成和深度应用工作建设和部署，[5]减轻了法官繁重的事务性工作负担。[6]同时，这种数字化的应用模式，也令司法管理更为简便。卷宗材料电子化后，证据材料自动编目，[7]司法流程清晰可视，电子卷宗在司法业务、司法管理等内部事务层面具有较大的意义。
第二，在外部业务层面，电子卷宗有助于简化证明过程。信息技术的发展为庭审证明过程的简化提供了诸多有益的案例，[8]在我国的庭审证明过程中，电子卷宗亦是如此。例如，四川省崇州市人民法院就通过电子卷宗在显示屏中进行展示的方式，简化了原先证据展示、庭审笔录核对等过程。[9]理论上而言，电子卷宗还应当有更多的外部功能。比如，我国电子证据主要是通过打印件进行证据展示，法官需对电子化证据进行复核。电子卷宗将电子证据直接以电子化形式存证，可简化证据展示过程。但这种功能并未充分实现。
从我国目前电子卷宗的定位来看，“内部”重于“外部”。电子卷宗以司法管理现代化为主要使命，这属于“内部”功能，因而许多“外部”功能少有关注。这种功能偏见，导致了电子卷宗在司法中的局限性。
二、电子卷宗当前司法定位的功能局限
（一）“内部”面向导致电子卷宗协同力不足
刑事电子卷宗自立案与侦查而始，至执行完毕而止，除法院外，也涉及检察院、公安等司法部门。对其检视，需将视线置于整个司法流程。由于电子卷宗在改革初期作为司法部门内部管理的工具，没有在整个司法流程中进行统筹，检察院和法院体系对于电子卷宗有着不同规定，司法标准并不统一。尤其是在需要进行案卷移送的刑事司法中，电子卷宗的协同力不足。
一是制作电子卷宗的协同力不足。公、检、法各部门相对脱节的电子卷宗试点人为地增大了卷宗本身录入、鉴真等过程的司法成本。在一些基层司法机构，前置司法机关与后置司法机关的电子卷宗技术标准不同，存在重复制作的现象。例如，在公、检、法三部门都已建成电子卷宗的四川，其法院系统在对电子卷宗工作的总结中表示，三部门“各自为政”，形成了“信息孤岛”，无法实现电子卷宗系统的有效共享与对接。[10]
二是移送和使用电子卷宗的协同力不足。一项调研中，有检察官表示，公安机关对电子卷宗不完全移送的情况时有发生，移送的电子卷宗本身存在瑕疵。[11]而在政法委主导统一移送平台的华东地区，也因为公检法各自负责建设子系统，而发生电子卷宗缺页、漏页的情况。由于电子卷宗的可信度存疑，检察院在向法院移送电子卷宗时极为慎重。根据《检察院规定》的第14条规定，其并非必然地需要向法院移送电子卷宗，需要移送时，要向分管院领导报批。可见，电子卷宗“各管一段”的内部功能导致了三机关之间的协同不足。
（二）协同力不足导致电子卷宗仅为纸质卷宗电子化
为了解决这协同力不足的问题，各地试图通过公检法联动或政法委主导的方式来建立电子卷宗规范，但这种规范的立法主体并不适格，也无法涵盖到跨行政级别或区划的案件。并且，由于涉及多个司法部门，对电子卷宗的定位多有妥协，很难辐射到其最初预设。在《检察院规定》第8条中，电子卷宗有两种主要的生成方式，分别为纸质卷宗的电子化和公安或法院移送的电子文档。但是，在安徽省蚌埠市中级人民法院与该市检察院、公安局共同制定的《关于刑事案件电子卷宗移送流转工作的意见（试行）》中，[12]就只是将电子卷宗视为纸质卷宗的电子化，并未将“案件受理过程中所形成的文件”纳入其中。所以，即使决策者试图利用数据留痕等新型技术，对电子卷宗进行突破于纸质卷宗的革新，但受制于实施部门的协同力不足，目前现实意义上的电子卷宗仅是纸质卷宗的电子化。
（三）存在倒退为“复印件主义”的隐患
电子卷宗在现有的定位影响下，极有可能倒退为“复印件主义”。复印件主义发端于我国1996年的《刑事诉讼法》，根据该法，检察院提起公诉时，只能移送主要证据的复印件、照片。复印件主义看似对英美法系“起诉状一本主义”和大陆法系“案卷移送主义”进行了融合，但效果并不理想。一方面，复印件主义无法改变法官对卷宗材料的依赖，法官可以在得到全部案卷的庭后再作出实质裁判。这使庭审沦为一种预习，审判虚化依然存在。[13]另一方面，辩护人阅卷权因此较难实现。辩护人无法在庭审前掌握所有证据材料，庭审过程中控辩双方处于一个极不平衡的状态。在多重弊端之下，复印件主义制度于2012年被彻底废止。
在实践中，电子卷宗以内部管理为功能起点，外部功能较弱，存在诸如不完全移送等风险。辩护律师为了确保对证据的全方位掌握，仍需查阅纸质卷宗。电子卷宗无法替代纸质卷宗，改革效果一度陷入僵局。为了解决这一问题，多地尝试以政策推动电子卷宗的强制使用。例如，济南市市中区人民法院将电子卷宗系统的使用情况与考核挂钩，甚至出台措施，“未经批准，档案室不得出借纸质卷宗。”[14]但这种法院的自我规制并不能倒逼公安、检察部门进行充分的移送，反而给这些机关留出了制度漏洞—可以通过“选择性移送”而扣留对其不利的电子卷宗。此时的电子卷宗更像是特定证据的复印件，与“复印件主义”极为相似。
（四）与“审判中心主义”相悖
作为审判信息化的改革，电子卷宗既受到信息化建设的规范调整，又需要适应于审判的相关改革。在刑事审判改革中，“审判中心主义”是电子卷宗最应当受到约束的改革内容。与全案移送制度相比，司法实践中的电子卷宗只在卷宗载体的形态上发生了变化，本质依然依赖于卷宗材料。就事实认定而言，卷宗存在局限性。[15]它以侦查为中心，法庭裁判依赖于侦查卷宗而非完全是庭审出示的证据，[16]流于形式的庭审存在诱发冤案的风险。例如，张氏叔侄案的卷宗材料就通过侦办人员的“修饰”，[17]一度被坐实为“铁案”，最后却成为了广为轰动的冤假错案。过度依赖于这些存在严重缺陷的案卷材料来进行法庭审理，会给司法审判带来不利的后果。[18]作为纸质卷宗的电子化，电子卷宗以内部面向为主要功能定位，实质上保留了原先卷宗在庭审中的地位，在导致预判的风险上并无二致，无法避免传统卷宗的缺陷。所以，在缺少外部功能加持的情况下，目前电子卷宗的功能定位与“审判中心主义”改革的方向并不一致，甚至在整个司法文明进程中显得鸡肋与异端。
三、过程证据：电子卷宗功能拓展的一种方向
目前，电子卷宗的预期定位与实际功能存在错位，与司法改革的总体目标设计有所出入，外部功能远未挖掘出来。[19]《法院意见》曾指出，要“深入挖掘电子卷宗应用潜力，积极拓展电子卷宗应用范围。”电子卷宗需要在外部功能上寻求突破，以避免无效改革或改革僵局。在数据留痕等新型科技支撑下，电子卷宗的获取、保存、移送等技术都有所提高，利用这些技术优势，可以与纸质卷宗的重复功能进行切割，从档案、证据材料向着过程证据拓展。
所谓过程证据，是一种形成于案件发生之后，对刑事诉讼中的过程事实—特定实物证据或言词证据收集、提取、保全的全部过程提供证明的证据。[20]过程证据是结果证据的相对概念，既能对结果证据进行印证，又能对量刑事实以及程序争议事实做出直接证明，包括但不限于笔录、情况说明、录音录像、侦查证言、逮捕羁押证明等表现形式。目前，在我国的司法实践中，过程证据仅存在于学理讨论，并非规范性概念，笔者试图对作为过程证据的电子卷宗作出描述—它主要是指从案件进入司法程序开始，公、检、法各个机关的司法行为及其获取的证据材料，都以电子化的形式被固证。在司法文明不断进步之今日，通过电子卷宗来丰富过程证据的构成，具有现实需求性以及技术与制度的可行性。
（一）司法基础：侦查部门“自我约束”下过程证据稀缺
在司法证明的过程中，过程证据主要通过对证据材料的同一性，以及言词证据的真实性作出证明，即为广义上的鉴真（authentication）。[21]在美国联邦证据规则中，对展示性证据的鉴真结果是证据是否具有可采性的准入条件。我国没有在证据标准中对鉴真的具体规则作出细化，但其理念也存在于诉讼法则中。例如《民事诉讼法》第67条第2款规定，“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第203条也作出规定，“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。”
然而，即便是赋予了对过程性事实进行审查的义务，过程证据在司法活动中依然相对稀缺。例如，在聂树斌案中，聂树斌的第一份有罪供述中，他曾提出“我以前说的是假话，我对不住政府”，然而卷宗中并没有任何聂树斌做过无罪辩护的记录。究竟是在哪一环节出现了问题，过程证据的缺位令谜团被永远尘封。在实践中，过程证据的生成、保管、移送主要由侦查部门负责，即便是在伪证罪等实体制裁和非法证据排除等程序规制的威慑下，公安机关对过程证据的生成、保管占据强势地位，办案压力令“自我约束”的效力式微。并且，纸质卷宗部分内容的篡改或删减较难识别，很多情况下只能对该被篡改的材料进行检测或与其他证据结合推断才能得出相关结论，导致了可供使用的过程证据数量少、获取难度大，[22]给司法带来困境。
（二）制度基础：司法留痕管理电子化及其证据能力
过程证据的实质是将程序性事实以证据的形式进行固定，司法留痕管理技术与其内核相似，为电子卷宗向着过程证据拓展提供了制度基础。
第一，司法留痕管理已试行多年，在技术上为过程证据创设条件。留痕管理是指为了克服现实的复杂性，通过记录管理客体的关键性文字、图表、影音等内容，得到对管理客体的总体性描述。[23]司法留痕管理，主要是指对司法办案过程以可视化的文本、数据等形式进行存储，并以此为依据进行评价、管控的一种管理模式。2014年，江苏省全省126家法院就实现了流程电子化的全程留痕。该省通过建立统一的案件管理系统，要求全省法院都需在网上进行各项司法流程的操作，进而掌握了每一个案件的办案过程，便于即时监控与事后追查。[24]2016年，最高法在工作报告中发声，要通过信息化实现审判、执行全程留痕。[25]同年，上海市高级人民法院也在其工作报告中提出，已通过“上海市高级人民法院综合信息系统”将审判各环节的数据及时汇聚，基本实现了执法办案全程留痕与全程监督。[26]
与法院全程留痕相类似，检察院系统也通过全程留痕技术将所有办案流程数据化，在统一的电子平台内进行记录。最高检在2017年向社会通报，已通过全国检察机关统一业务应用系统，对检察官的案件办理过程进行全程节点留痕。[27]作为该系统的运用者，贵州省人民检察院在2016年就已经实现了全省检察院在网上全程办案，对程序缺失、违规办案进行预警，以修复其办案过程中所存在的瑕疵。[28]
侦查机关亦有许多电子化留痕的实践。讯问录像就是一项重要的电子化留痕。2012年，《刑事诉讼法》增加了对讯问录音录像的规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，其讯问过程应当进行录音或者录像。执法记录是公安机关另一项重要的电子化留痕。根据《公安机关现场执法视音频记录工作规定》，“公安机关应当按照规定配备单警执法记录仪等现场执法记录设备和现场执法视音频资料自动传输、存储、管理等设备。”对特定案件的执法过程全记录成为公安机关内部的法定职责。此外，也不乏新型电子化手段，例如北京市公安局朝阳分局已通过门卡、手环等电子工具将办案过程全程留痕。[29]
可见，各个司法机关留痕管理电子化已成为趋势，电子化留痕管理水平亦较为成熟。
第二，讯问录像与执法记录等作为证据的电子化司法留痕，在司法制度上为过程证据铺垫。电子数据化的留痕管理记录了司法机关的办案流程，在刑事案件的办案过程中产生许多电子数据与电子文件，[30]这些数据或文件逐渐在司法实践中被用以证明办案过程的合法性问题。讯问录像与执法记录是近年来作为证据频率最高的两个电子化司法留痕。除了《刑事诉讼法》第123条对讯问同步录音录像作出规定外《，刑事诉讼法》第54条第2款也对执法记录作为证据使用进行了规定，根据该法，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”截至2019年10月，在北大法宝的裁判文书库中，共有18234例案件将讯问同步录音录像作为证据使用，其中刑事案例18131例，占所有使用讯问录音录像证据案件的99.4%左右；将执法记录作为一项证据呈递法庭的有7535例案件，其中刑事案例6208例，占所有使用执法记录为证据的案件的82.4%左右。可见，在刑事司法领域，讯问录音录像与执法记录已经成为一项重要的证据被使用。值得一提的是，执法记录与讯问录像在作为一项证据使用时，在制作时已经进行了电子化，在出示时却仍以光盘、截图打印、办案说明等方式进行，对电子化的利用效率不高，证据功能还尚待挖掘，[31]在此基础上引入电子证据的过程证据改革具有可行性。见表1。
表1 讯问录音录像与执法记录作为证据使用频次
（三）技术基础：区块链存证的中立性与不可篡改性
随着公、检、法对数字留痕技术的不断运用，留痕管理也更为开放，逐渐借力外部技术进行优化。2018年，杭州互联网法院司法区块链系统率先面世。利用区块链技术的“去中心化”特征，[32]法院司法数据存证的中立性和不可篡改性得到强化，[33]既具有使用的便捷性，又在可信度和安全度上具备优势。同时，检察院也将区块链技术引入了办案过程。例如，杭州市西湖区人民检察院通过手持设备记录办案过程，由其自动生成包含时间、地点、验证码等内容的数据，即时上传至支付宝“法证链”上作为程序性证据进行固定，[34]提高了过程证据的存证效力。
区块链技术赋能的留痕管理，为电子卷宗在技术上提供了两种优势。第一，利用区块链技术进行的留痕管理所制作的电子卷宗，相较于传统卷宗，具有更为中立的立场。区块链存证并未固定地发生在某个特定的存储中心，难以篡改，[35]留痕的技术也便于事后查证，在中立性上强于司法机关内部的自我保存。第二，利用区块链技术进行的电子卷宗留痕管理，可补足当前过程证据薄弱的审查环节。以迅速审判、司法效率为原则，我国司法实践对过程证据的审查模式一直是一种间接的、书面的形式审查方式。[36]在司法活动的人力、物力有限的情况下，更多的司法资源让位于定罪证据的审查，几乎不存在对过程证据的实质审查。形式审查模式缺少在庭审中的对辩，为非法取证制造了空间，并非最佳审查模式。在司法资源有限的情况下，过程事实的实质审查较难实现，只能通过提高非法取证的难度来保障形式审查的效果，而区块链留痕管理符合这一司法路径。
目前，区块链存证已经在刑事司法领域进行了尝试。2019年10月，浙江省绍兴市中级人民法法院向社会通报，该市上虞区法院已成功判决全国首例区块链存证的刑事案件。[37]该案被告人在江苏、浙江、江西等地流窜作案，由于诈骗案件所涉及的证人证言、转账记录等证据材料较多，且又分布在不同省份，侦查机关在固定证据的过程中具有一定的难度。该基层侦查部门与第三方区块链团队合作，以区块链技术对数据进行加密与存证，最终成功流转于侦查、公诉和审判全程。
四、拓展为过程证据的司法风险
过程证据在我国一直处于学理归纳、探讨的阶段，尚未在具体司法规则上广泛应用。电子卷宗向着过程证据进行功能拓展，对于规范司法过程、发挥改革效能具有优势，但也会因为过程证据规则的缺失而存在司法风险。厘清这些司法风险的意义在于，可以为制度优化做出铺垫，以更好地实现电子卷宗的过程证据功能。这包括了过程证据所面临的补正规则、消极侦查、“个体”需求等内容。
（一）补正规则下电子卷宗的生成问题
作为过程证据的电子卷宗，与当前的证据规则并不完全兼容。过程证据并非证据法规中的法定分类，不具备完整的程序性要件证明体系。与证明案件事实的证据相比，程序性事实的证明，我国采用了更宽松的立法思路，证据规则偏于实体真实主义。《刑事诉讼法》第59条对证据收集的合法性证明作出了规定，对于合法性证明存在瑕疵的证据，其第2款又赋予一个补正规则以达到修正的效果，根据该条文，当现有证据材料不能证明证据收集的合法性时，侦查人员或其他人员可通过事后出庭说明情况，使具有瑕疵的过程证据重新得到补正，以具备证据能力。然而，并非所有程序性瑕疵都可以补正或解释，[38]事后补证的程序规程在一定程度上弥补了当事人因为侦查人员工作疏忽而丧失的公正审判权，但无法杜绝违法取证，对侦查人员的威慑力有限。[39]司法实践无以取缔取证程序中的技术性违法行为。[40]
作为过程证据，电子卷宗可以简化对取证过程的合法性证明，但事后补正规则会令这一功能显得无足轻重。由于事后补正，电子卷宗不再是对程序性事实的唯一证明途径，就违规取证而言，只要在取证时对采集设备进行黑屏、噪音等手段进行处理，得到事后补正后，其效力并不必然受到影响。根据《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第8条的规定，“现场执法视音频记录过程中，因设备故障、损坏，天气情况恶劣或者电量、存储空间不足等客观原因而中止记录的，重新开始记录时应当对中断原因进行语音说明。确实无法继续记录的，应当立即向所属部门负责人报告，并在事后书面说明情况。”侦查机关在执法记录的过程中，有诸多理由中断录制，只需事后说明即可修正其证据能力，更遑论会被认定为工作疏忽。
同样地，《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》也对法定的讯问录音录像作出了详细规定。根据规定第14条，“讯问过程中，因存储介质空间不足、技术故障等客观原因导致不能录音录像的，应当中止讯问，”但是，“因案情紧急、排除中止情形所需时间过长等原因不宜中止讯问的，可以继续讯问。有关情况应当在讯问笔录中载明，并由犯罪嫌疑人签字确认。”讯问同步录音录像规则的建立，是为了在讯问人和被讯问之外增加一个更为中立的视角进行监督，以规范讯问行为。[41]然而，这种由被讯问人“签字确认”的行为无法对讯问人产生严格约束，同步录音录像的设立初衷亦被歪曲。受此影响，实践中还出现了公安机关选择性录制与播放的情况，[42]全程录音录像制度未能如愿顺利推行。即便在留痕管理电子化逐渐具备证据能力之今日，受可补正规则影响，无论是执法记录的“事后说明”，还是讯问同步录音录像的“嫌疑人签字确认”，都无法保证这些过程证据的实际效能。因而，在我国实体真实主义影响下的证据规则中，电子卷宗至多只能解决卷宗遗失、篡改的问题。对于取证过程本身的瑕疵问题，证据制度余有漏洞，电子卷宗受到限制。
（二）“痕迹主义”与消极侦查
司法机关在新科技刚出现时会表现出极大的接纳意愿，但随着技术的发展而愈发持有观望态度。[43]当下，司法实务界欢迎区块链技术进入司法实践，将其作为监督司法机关自身工作的技术以后，存在倦怠或抵触情绪的风险。留痕管理对程序公正的保障可能会减损实体正义的效果。其一，留痕管理会逐渐异化为“痕迹主义”，[44]难以从实质上制约司法行为。所谓“痕迹主义”，主要是指由文字、图片或视频材料代替实际行为模式，[45]是作为管理方法的痕迹的手段与目的之间的错位。[46]由于留痕管理模式下的考核或追责制度单一地依赖文字、图片等留痕材料，许多政客出于对政绩的维护，往往会以留痕作为影响决策的重要因素，进而罔顾其行为的实际效能，造成虚痕与庸政。[47]随着“命案必破”等绝对化理念在现代司法文明中的让位，司法的程序性价值得到认可，以命案侦破率为首要导向的司法管理标准开始松动，留痕管理理念被逐渐认可。尤其在侦查活动中，对侦查行为的过程记录，成为执法正当性、取证合法性的依据。但“痕迹主义”在侦查中也时有发生。例如，讯问同步录音录像在最初是为了规范讯问过程，在实践中却发生了“摆拍”现象—侦查人员在制服犯罪嫌疑人后，演练剧本式地进行同步录音录像讯问，获取嫌疑人的有罪供述。[48]电子技术可以记录取证活动本身，而无法涵盖取证活动以外环节的违法可能性，难以杜绝“痕迹主义”。
其二，借助区块链技术将电子卷宗拓展为一种过程证据后，侦查部门的办案积极性也可能会遭受打击，进而产生消极侦查。比如，对于检察院的退补，就有检察官曾直指一小部分侦查人员存在不积极侦查、低质量侦查等不积极履行法定义务的情形，检察机关只能通过加强检察建议书、退补提纲等软性沟通方式避免消极侦查的发生。[49]而过程证据将限缩和规范侦查权，实质上与退补一样会堪重侦查部门的工作负担，具备了侦查人员消极侦查的行为动机。因此，过程证据的留痕管理带来了司法活动日益规范的可能，也会诱发“留痕主义”下新的不端侦查、消极侦查等问题。电子卷宗在对证据获取、保管的规制程度上，存在“过犹不及”的风险。
（三）统一平台之下的“个体”需求
作为过程证据的电子卷宗，在滥用补正规则和消极侦查等隐患之外，统一的技术标准和平台建设可能会影响到各个司法机关的“个体”需求。实践中，许多地区以政法委为牵引，在公检法之间建立了统一平台，但这些平台仅作为电子卷宗的移送渠道，未在生成标准、技术参数等内容上进行充分统一，电子卷宗的生成还是依据司法机关原先的习惯。这暗含了平台的统一性和公检法的个体需求之间存在矛盾。
一方面，充分的“统一”后，无法满足公检法各部门对电子卷宗不同的使用需求。相互制约、相互配合是三机关之间的工作原则，受到各自工作内容和属性的差异，以及试点的相对独立性，电子卷宗在不同机关有着不同的制作标准。对于检察院而言，卷宗的完整性是其最为关切的内容之一，但在实践中，由于卷宗平台的技术原因，经常出现卷宗丢失、目录编码混乱、推送故障导致超期违法等问题。对于法院而言，也存在卷宗复制时乱码、拆并案卷宗的文号错误、涉案财产难以电子流转、法律援助只能线下推送等问题。这些问题因为缺少共性，在统一化平台上难以被关注。
另一方面，在尊崇“个性”的前提下，难以保障卷宗的技术统一和充分移送。事实上，各个司法部门对电子卷宗有着不同的改革成本与利益。对于法院而言，电子卷宗的基础功能以简化审判人员负担为主，作为过程证据时则在于约束司法机关的工作过程，其兼具改革成本与利益。对于公安机关和检察院而言，其并未享有电子卷宗的基础性功能，过程证据的功能增加了其司法负担，亦几乎不能给予其司法收益，其改革的原生动力不足。并且，公诉方“依靠信息独占而出奇制胜”的心态无法杜绝，[50]公诉的职能和立场也并不必然地需要为司法提供便捷。[51]在改革中，只要涉及部门利益，在任何一个国家都会存在困局。[52]在利益差异化明显的情况下，电子卷宗的统一构建充满困境。
五、电子卷宗拓展为过程证据的制度生成
作为过程证据，电子卷宗的制作、保管将与传统卷宗制度有所差别。首先，通过对纸质卷宗的直接扫描，电子卷宗是对原始卷宗的复制，属于传来证据，需要对原件进行查证，在使用时不具备司法效率优势。其次，过程证据的产生应与司法行为同步，事后制作的电子卷宗在生成时间上存在瑕疵。再次，现有电子卷宗的保管以制作部门自我保管为主，作为内部档案其保管方式并无不妥，但作为证据使用时应当具备完整的证据保管链条。最后，刑事电子卷宗需要完全移送，但由于移送规则的缺位，以及公、检、法之间的个体需求和建设标准的差异，规范性和协同力尚待强化。故而，可以从制作、保管两个方面为作为过程证据的电子证据进行制度构建。
（一）电子卷宗的生成
一方面，电子卷宗的生成主体。由司法的起始环节—侦查人员负责制作电子卷宗，是保证电子卷宗在证据保管链条完整性的最佳方案。然而，目前公安机关难以保证电子卷宗完整的保管链条。其一，在强制使用电子卷宗的地区，案件的扫描录入工作量较大，受制于司法资源有限，公安机关一般情况下仅是在纸质卷宗制作完成后，由侦办人员统一录入（扫描至）卷宗系统。其二，司法与行政的双重职能亦给公安机关同步生成电子卷宗带来困境。在侦查机关内部，除了刑事案件，一般的行政处罚案件也需要通过同样的流程制作和生成电子卷宗，耗费较多司法资源。《公安机关办理行政案件程序规定》等制度规定了“简易快办”，但并未简化行政处罚案件电子卷宗的制作流程。以增加侦查部门工作负担换取其它司法部门的工作效率，侦查部门并不具备改革动力。因而，如果需要侦查机关合力将电子卷宗拓展为过程证据，需要对其制作流程进行合理化。
另一方面，电子卷宗的生成规则。电子卷宗制作流程的合理化以及留痕化可以保障过程证据功能的实现。其一，已经电子化的证据与材料，应当以统一的方式采集与存储同步录像、执法记录、电子证据等电子化数据，避免这些电子证据输出为纸质材料并再次转化为电子材料的重复。其二，保障司法资源的合理配置，对侦查机关双重卷宗进行区分，简单的行政处罚案件的电子卷宗仅承担档案功能，弱化其生成规则，将司法资源转置于制作具备司法证明属性的刑事卷宗。其三，无论是政法委牵头的统一平台，还是某个司法机关为主的平台搭建，都应当将不同司法主体的个体需求纳入其中。电子卷宗平台目的并非移送，而需要对不同司法环节的使用作出观照。其四，对于区块链存证等技术手段在电子卷宗制作时进行充分适用。由于电子卷宗可对司法过程和部分证据的格式进行数字化，符合智能裁判、在线诉讼等智慧司法的电子数据需求。因此，可适当为这些功能的融合预留渠道。
（二）电子卷宗的保管
一方面，保管电子卷宗的困境，在于传统保存制度对事后说明的依赖。实践中，电子数据可以直接存储为电子卷宗的内容，电子数据的保管规则可以直接运用于电子卷宗。电子数据的保管困境，也成为了电子卷宗的保管困境。“快播”案是对电子数据保管问题暴露最为明显的一个案例。在该案中，有关四台服务器的争议是指控犯罪证明体系中最为重要的一个环节，然而其保管链条却充满了漏洞。“[53]自”快播“案后，我国电子数据保管制度开始跟进，但依然存在漏洞。2016年9月，最高法、最高检、公安部三部门联合印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（简称《三部门电子数据规定》），对电子数据的收集、移送、审查等问题进行了规制。2019年，公安部发布并开始实施《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（简称《公安部电子数据规则》），对于取证及其保存作出了更为详细的规定。这两项电子数据规则，在证据保管链的完整性等问题上规范性得以强化，但是在保管链上依然留有余地，还是乐于运用情况说明等事后补证的方式，没有对数据本身的”自证“优势加以利用。其中，《三部门电子数据规定》中需要进行情况说明的达8处，[54]可以通过笔录的形式弥补取证瑕疵的有4处。[55]而在《公安部电子数据规则》中，需要情况说明的情形降低至2处，[56]但依然需要大量的笔录来对证据的保管链进行监管。[57]必要的情况说明和笔录对办案过程具有补充作用。然而，极大的依赖情况说明和笔录会增加办案人员的负担，同时也没有挖掘出技术的真实功效。对结果证据证明力的印证是过程证据的主要功能之一，结果证据的真实性和合法性往往可以通过过程证据得以证明。与结果证据相比，过程证据的真实性与合法性只能依靠事后说明、情况说明等材料得到强化。作为过程证据，电子卷宗只能依靠技术背书，减少对事后说明性材料的依赖，但其保管制度的真正规范化建立，还需要依靠补正规则的限缩适用。
另一方面，保管电子卷宗的原则，应当明确纸质卷宗与电子卷宗冲突时疑点利益归于被告。除了纸质卷宗的遗失和篡改，对于卷宗保管问题，目前有基层部门已经出台政策，要求公安机关在办案时全程电子化，不再移送纸质卷宗，电子卷宗全面地代替纸质卷宗。[58]与过去电子卷宗与纸质卷宗并行的状态不同，这一试点以政策为主导，实现电子卷宗在的充分运用。推动试点的重要因素在于，实践中很难对纸质卷宗和电子卷宗的法律地位高低作出判断。当纸质卷宗与电子卷宗同时移送时，除了司法效率的拖沓之外，更会在二者发生冲突时无所适从—纸质材料电子化后，电子卷宗的直接性弱于纸质卷宗；电子数据进行打印后，纸质卷宗的直接性弱于电子卷宗—司法实践无法对此做出普适性的区分，电子卷宗和纸质卷宗的取舍内嵌于法官自由裁量权之中。以政法委为主导，强制性地推广电子卷宗，可以避免两种卷宗的冲突。但是，在地方化问题尚未充分解决的当下社会，地方权力的介入是否会对法院依法独立行使审判权产生影响亦未可知。
鉴于技术、部门利益等现实因素，强制推广电子卷宗并非杜绝纸质卷宗与电子卷宗产生冲突的最佳方案。在刑事诉讼”疑罪从无“的理念之下，可以规定，在纸质卷宗和电子卷宗中存在内容差异又无法做出解释的情况下，将疑点利益归于被告，采信有利于被告人的卷宗内容。这是因为，电子卷宗与纸质卷宗发生冲突时，司法机关作为主要的责任方，不能将责任转嫁于被告人之上。虽然这一原则也会在一定程度上将过错归于被害人等诉讼方，但相较于被告人，这种转嫁的社会风险更低，也更符合疑罪从无的刑事司法理念。
六、结论：电子卷宗亟待功能拓展
从电子档案到证据的电子载体，电子卷宗在司法功能上逐步提高，但也因为与纸质卷宗的功能重合、堪重法官以外其他人员的工作负担，改革的自发性较弱，以政策为主要推动。与之不同的是，依托区块链技术的司法应用得到了改革实践者的青睐，这为电子卷宗的功能拓展提供了思路。将留痕管理的理念纳入电子卷宗，依托电子卷宗对证据的获取、保管进行数据记录，作为过程证据的电子卷宗，将因此获得证据能力，改革的效能也会因此得到强化。
成为一项过程证据并非易事，电子卷宗将会面临诸多限制。首先，区块链存证的真实性认定尚且存在分歧，电子卷宗作为电子化的过程证据以后，需要在真实性等司法认定时面对与电子证据相同的问题。其次，我国对于瑕疵证据持有相对宽松的刑事政策，在补正规则之下，电子卷宗作为过程证据的强制性难以得到有力保障。最后，留痕主义与痕迹主义只在一线之隔，数据留痕下的证据获取与保全也容易引发侦查困境。
为了避免司法实务困境，电子卷宗在作为过程证据时，需要以制度约束限度，尤其是在生成和保管两个问题上形成自洽的规则。对于电子卷宗的生成问题，单一的生成逻辑难达成电子卷宗的通畅移送，侦查人员影响着卷宗进入司法的最初形态。要对公安机关行政处罚与刑事案件的卷宗制作繁简程度做出区分，并以统一平台的形式，防止电子证据从纸质化到电子化的二次重复。对于电子卷宗的保管问题，需要从制度体系上破除对事后补正、情况说明的依赖，并建立纸质卷宗与电子卷宗冲突时疑点利益归于被告原则，以界清电子卷宗与纸质卷宗的冲突形态。我们有理由相信，电子卷宗实现功能拓展后，在优化卷宗移送、规范司法过程等问题上将取得长远的进步。
【注释】
[1]邵克，刘红宇委员：推进法院广泛应用电子卷宗系统，提升审判效率，“澎湃新闻网”，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_3085093，发布日期：2019年3月6日；最后访问日期：2019年7月1日。
[2]“卷宗”和“案卷”的不同称谓，其所指大体一致，习惯性用法可参见孙远：《卷宗移送制度改革之反思》，《政法论坛》2009年第1期；郭华：《我国案卷移送制度功能的重新审视》，《政法论坛》2013年第3期。二者刊载的学术期刊与责任编辑相同，所指的亦是同一概念。
[3]江西省人民检察院，电子卷宗制作流程，“江西省人民检察院网”，http://www.jx.jcy.gov.cn/jwzn/gzlc/201806/t20180628_2253357.shtml，发布日期：2018年6月28日；最后访问日期：2019年8月31日。
[4]参见郭烁：《法院信息化建设二十二年：实践、问题与展望》，《浙江工商大学学报》2019年第1期。
[5]金慧慧，最高法：三分之二法院基本实现电子卷宗随案同步生成，“中国网”，http://news.china.com.cn/txt/2018-09/13/content_63401443.htm，发布日期：2018年9月13日；最后访问日期：2019年10月25日。
[6]参见胡昌明：《建设“智慧法院”配套司法体制改革的实践与展望》，《中国应用法学》2019年第1期。
[7]参见应一豪等：《电子卷宗让档案成功“瘦身”》，《人民法院报》2018年9月17日。
[8]See Lee, G.“Information technology: The law society response to the challenges.”8 International Legal Practitioner, 60-64(1983).
[9]参见晨迪：《揭秘无纸化审判！崇州法院首次使用电子卷宗开庭审案》，《成都日报》2019年2月26日。
[10]参见四川省高级人民法院：《四川法院创新电子卷宗、电子档案新模式调研报告》，载田禾、李林主编：《中国法院信息化发展报告No.1（2017）》，社会科学文献出版社2017年版，第341-342页。
[11]“有些不同办案阶段的电子文书内容完全相同，甚至连标点符号都一模一样。有的竟然在半个小时的讯问时间内记录下十多页的讯问笔录，实际上根本不可能。”参见李长城：《中国刑事卷宗制度研究》，法制出版社2016年版，第162页。
[12]邱亮亮，蚌埠中院与市检察院、市公安局建章立制规范刑事案件电子卷宗移送流转，“蚌埠法院网”，http://bbzy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/09/id/2989665.shtml，发布日期：2017年9月5日；最后访问日期：2019年7月1日。
[13]参见熊秋红：《以念斌案为标本推动审判中心式的诉讼制度改革》，《中国法律评论》2015年第3期。
[14]参见济南市市中区法院课题组：《一个基层法院的电子卷宗实践—以济南市市中区人民法院为样本》，载李林、田禾、吕艳滨主编：《中国法院信息化发展报告No.1（2017）》，社会科学文献出版社2017年版，第344-349页。
[15]参见陈瑞华：《案卷移送制度的演变与反思》，《政法论坛》2012年第5期。
[16]参见魏晓娜：《以审判为中心的刑事诉讼制度改革》，《法学研究》2015年第4期。
[17]据杭州市公安局聂海芬在中央电视台的节目中所述，张氏叔侄案在“零口供”的情况下，是通过突击预审等手段才坐实为铁案。事后，《南方周末》记者在采访张氏叔侄及相关人员后披露，这些证据前后矛盾，有经过事后加工的嫌疑。被告人张某、张高某犯强奸罪案，浙江省高级人民法院（2013）浙刑再字第2号刑事附带民事判决书。
[18]参见王敏远等：《重构诉讼体制—以审判为中心的诉讼制度改革》，中国政法大学出版社2016年版，第157页。
[19]参见前引[14]。
[20]参见陈瑞华：《论刑事诉讼中的过程证据》，《法商研究》2015年第1期。
[21]参见张保生主编：《证据法学》，中国政法大学2014年版，第194-195页。
[22]例如，在“张某某1徇私枉法、那某某、布某某寻衅滋事案”中，作为派出所所所长的张某某1篡改卷宗材料，更改监控说明等材料，该行为没有被及时发现，致使长达四年间，那某某、布某某寻衅滋事案一直因证据不足而无法起诉。张某某1犯徇私枉法罪、被告人那某某布某某犯寻衅滋事罪案，呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内07刑终62号裁定书。
[23]参见冯新舟：《“痕迹主义”的生成逻辑和防治对策探析》，《理论视野》2020年第6期。
[24]参见张宽明、刘坤：《流程电子化全程留痕信息透明化同步公开》，《人民法院报》2014年8月15日。
[25]参见临江：《最高法：通过信息化实现审判执行全程留痕》，《人民邮电报》2016年3月15日。
[26]参见《上海市高级人民法院2016年工作报告》，载“上海市高级人民法院网”，http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb2017/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MjAwMTA3MTkmeGg9MSZsbWRtPWxtNTgzz&zd=xwzx，发布日期：2017年1月25日；最后访问日期：2021年7月14日访问。
[27]参见程姝雯：《检察官办案全程留痕》，《南方都市报》2017年2月17日。
[28]肖振猛：《互联网+司法变革：智慧检察建设》，载“中国法学会网”，https://www.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/20356.html，发布日期：2016年11月18日；最后访问日期：2021年7月14日访问。
[29]参见王昊男：《执法，一招一式在精准》，《人民日报》2019年5月13日。
[30]See Leroux, O.“Legal admissibility of electronic evidence. International Review of Law, ”18 Computers Technology, 193(2004).
[31]参见董坤：《侦查讯问录音录像制度的功能定位及发展路径》，《法学研究》2015年第6期。
[32]区块数据被打上时间戳后，在任何时候都可供公众查验，无需依赖特定的中心机构。See Kiviat, T. I..“Beyond bitcoin: Issues in regulating blockchain transactions.”65 Duke Law Journal, 574（2015）.
[33]参见史明洲：《区块链时代的民事司法》，《东方法学》2019年第3期。
[34]参见肖菁：《边拍边‘公证’杭州西湖检方首次运用区块链线下取证》，《浙江法制报》2019年2月14日。
[35]参见胡萌：《区块链电子证据的效力分析与规范路径》，《证据科学》2021年第1期。
[36]参见陈瑞华：《论刑事诉讼中的过程证据》，《法商研究》2015年第1期。
[37]绍兴市中级人民法院：为电子数据套上“保险锁”，“绍兴市中级人民法院微信公众号”，https://mp.weixin.qq.com/s/8JBF0XlHR_0sVhOHQ6OUog，发布日期：2019年10月31日；最后访问日期：2019年10月31日。
[38]参见易延友：《非法证据排除规则的立法表述与意义空间—〈刑事诉讼法〉第54条第1款的法教义学分析》，《当代法学》2017年第1期。
[39]参见陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，《法学家》2012年第2期。
[40]参见牟绿叶：《论可补正的排除规则》，《中国刑事法杂志》2011年第9期。
[41]参见沈德咏等：《论全程录音录像制度的科学构建》，《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第2期。
[42]参见王超：《全程录音录像制度的功能异化—以侦查讯问录音录像的选择性录制与播放为视角》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2014年第1期。
[43]参见张玉洁：《区块链技术的司法适用、体系难度与证据法革新》，《东方法学》2019年第3期。
[44]参见韩喜平等：《“痕迹主义”历史衍生逻辑与系统化治理》，《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2019年第5期。
[45]参见盛明科：《“痕迹主义”的产生机理与防治对策—以行政责任为视角》，《行政论坛》2019年第4期。
[46]参见张明：《‘痕迹主义’的表现、实质、危害与批判路径》，《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。
[47]参见刘建军等：《关于“痕迹主义”的理论分析》，《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。
[48]参见寇桂琳：《准确认识全程同步录音录像的性质》，《检察日报》2014年2月21日。
[49]参见郝忠、高文辉：《“退补”后公安机关消极侦查问题分析及应对》，《人民检察》2014年第18期。
[50]参见陈卫东等：《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》，《法学研究》2000年第4期。
[51]See Taslitz, A. E..“Cybersurveillance without restraint: The meaning and social value of the probable cause and reasonable suspicion standards in governmental access to third-party electronic records.”103 Journal of Criminal Law and Criminology, 839(2013).
[52]参见季卫东：《中国的司法改革》，法律出版社2016年版，第131-135页。
[53]关于“快播”案中的证据保管问题可参见刘品新教授的作品。刘品新：《电子证据的鉴真问题：基于快播案的反思》，《中外法学》2017年第1期。
[54]这些需要进行情况说明的条文分别为：第10条、第18条第2款与第3款、第19条第1款和第2款、第21条、第22条。
[55]可以通过笔录的形式弥补取证瑕疵的条文分别为：第9条、第10条、第14条、第15条。
[56]需要情况说明的条文分别为：第41条、第42条第2款。
[57]“笔录”在《公安部电子数据规则》中共出现27次。
[58]例如，东部某省已全面试点政法一体化单轨制，所有刑事案件办理均通过政法单位一体化办案系统单轨运行，不再移送纸质卷宗。
