【中文摘要】随着社会经济的高速发展以及洗钱犯罪手段的不断更新，洗钱共同犯罪的规模与涉案金额愈加庞大，逐渐成为扰乱国家金融秩序的一大重点犯罪，反洗钱的立法规制成为维护国家金融安全与整体秩序的重要工作。在自洗钱入罪后，洗钱犯罪的案件数量并未如期出现井喷式增长，原因在于司法实践中的洗钱共同犯罪认定的主客观困境尚未被释明。对于主观要件，洗钱罪条文中“明知”的删除并不影响其仍是故意犯罪，区分“洗钱通谋”与“上游犯罪通谋”应当以通谋的实质内容为标准，并且建立一套洗钱共同犯罪适用的犯罪参与体系，准确区分洗钱共同犯罪中的正犯与共犯、主犯与从犯，实现对洗钱罪打击力度的增强与打击范围的扩大，维护我国金融秩序的安全。
【全文】
一、问题的提出
《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的构成要件进行了修订与完善，在客观构成要件和主观构成要件方面分别删除了“协助”与“明知”的原有表述，这一修正扩充了洗钱行为模式与洗钱犯罪主体的范围，为自洗钱的入罪铺平了道路，但同时也为洗钱共同犯罪的认定带来了新的挑战。因此，基于修改后洗钱罪构成要件的增减、洗钱主体的增加、洗钱客观行为方式的变化，有必要对洗钱共同犯罪可能会面临的刑法适用困境进行研究。
（一） 洗钱共同犯罪中对“明知”的认定
在共同犯罪的认定中，各犯罪人的共同故意是评价其是否构成共犯的重要主观要件。具体来说，在《刑法修正案（十一）》后，“明知”的删去不仅意味着自洗钱的入罪，还触及洗钱罪的主观要件是否会发生变化的难题。在洗钱共同犯罪由“他洗钱人之间的共同犯罪”扩张为“自洗钱人与他洗钱人”“自洗钱人与自洗钱人”“他洗钱人与他洗钱人”均有可能成为共犯的前提下，对于他洗钱人的主观“明知”是否仍旧需要证明、若需证明则其证明标准是否会随之降低存在争议。
（二） 洗钱共同犯罪中对“通谋”的区分
以往的司法判例显示，判断行为人是构成上游犯罪的共同犯罪还是洗钱犯罪的依据往往是形式层面的“事前/事中有无通谋”，鲜有洗钱罪司法适用的空间。将“通谋存在与否”作为区分上游犯罪与赃物犯罪的标准，无须关注对通谋内容的具体区分是此前司法实践的操作共识。自洗钱入罪后，一味遵循原有的上游犯罪共犯化的既往评价标准则可能遗漏评价双方针对洗钱共同犯罪的通谋行为，传统赃物犯罪的共犯优先认定规则已不再适用于《刑法修正案（十一）》后的洗钱罪。
（三） 洗钱共同犯罪正犯与共犯的区分
洗钱共同犯罪作为一种不法形态，解决的问题是将二人以上实施的不法行为之结果在客观不法层面作出评判，将其归属于哪些犯罪参与人的问题。在共同犯罪的场合，多数情况下各个犯罪参与人触犯的是相同的罪名，但在部分情境中也存在分别定罪的可能性。洗钱共同犯罪中共犯与正犯的身份发生了变化，在区分行为人究竟是上游犯罪共犯还是洗钱罪正犯时存在认定困境，需要根据共犯基础理论的指引探寻洗钱共同犯罪正犯与共犯的区分路径。
（四） 洗钱共同犯罪的主犯与从犯的区分
传统财产共同犯罪中，洗钱行为对上游犯罪的依附关系是司法机关将洗钱人的共犯地位认定为上游犯罪从犯的主要原因，导致洗钱犯罪与上游犯罪之间的量刑失衡问题。自洗钱独立成罪后，自洗钱人（洗钱本犯）在共同犯罪中的身份地位究竟应当被评价为洗钱共同犯罪的主犯（或从犯）还是上游犯罪的主犯（或从犯）？评价与上游犯罪本犯共同实施洗钱行为的其他犯罪参与人在共同犯罪中的地位与犯罪参与程度时，是否有可能会出现主从作用的“颠倒”——他洗钱人构成洗钱罪主犯、自洗钱人反而成为从犯的情况？因此，有必要在现有的主从犯认定基础上进一步明确洗钱共同犯罪中各行为人的参与程度与犯罪地位的认定标准。
二、洗钱共同犯罪中对“明知”的认定
在传统赃物共同犯罪的认定过程中，共同故意的判断需要依托于认识因素与意志因素的外部表现，并结合共犯故意的意思联络综合考量，并结合分则各罪条文中对共犯要求的进一步规定作出认定。《刑法修正案（十一）》将洗钱罪中的“明知”删去后，在洗钱共同犯罪中各个行为人的共同故意将要如何认定，针对自洗钱人与他洗钱人共同洗钱犯罪的情况是否还有必要认定“明知”的存在，是认定洗钱共同犯罪的重要问题。
（一）洗钱罪中“明知”的删除与共同故意的认定
1.没有分则个罪中的“明知”不影响洗钱罪的主观要件
“明知”在刑法中共计出现46次，除去刑法总则中第14条对犯罪故意的规定（笔者将在下文中简称“总则‘明知’”）外、其余45个“明知”均出现在分则的规定（以下简称“分则‘明知’”）之中，共计40个罪名规定了“明知”要件，因此有学者将“明知”定义为一个跨越刑法总则与分则的概念。对分则明知之性质与作用的判断，坚持一致说的学者认为分则“明知”的性质类似于一种注意规定。持“区分论”的学者在对于总则“明知”与分则“明知”的区分层面上也存在不同的观点：根据形式区别说的理论，“分则明知只是总则明知的前提”，总则“明知”是对行为对象事实以及行为社会危害性的认识、分则“明知”是对特定事实的认识，总则“明知”的认识较为抽象、分则“明知”的认识针对具体事实；根据实质区别说的理论，二者的区别在于总则“明知”只能体现主观故意的情形，而分则“明知”兼容了故意与过失，因为在分则中过失犯罪的构成要件要素中也规定了“明知”。
首先，一致说的观点错误地忽视了总分则“明知”之间的差异，否定了分则“明知”的独特价值与独立地位。其次，针对实质区别说的观点，从《刑法》第14条的法律文本理解出发，故意犯罪的行为人一定具有“明知”，行为人具有“明知”却不一定会构成故意犯罪，明知是故意的必要非充分条件。因此，笔者较为赞同形式区别说的观点。但对于其中“分则明知是总则明知的前提”这一论断，笔者认为也有待商榷。对这一观点有力的反驳是，刑法分则中总共规定的罪名共计486项，除去明确在法条中规定“明知”的45项罪名，以及刑法分则中特别规定的16项过失犯罪，剩余的425项罪名的条文中既没有规定明知要件也没有特别规定为过失犯罪，但却不影响该类罪名的主观要件中“明知”的成立。综上所述，总则“明知”是刑法规定的故意中认识因素的表现，也即“故意的一般因素”，与此相对分则“明知”则是对特定个罪条文中行为客体的认识，是额外的“故意的特定因素”。洗钱分则“明知”的删除仅是简化了认定他洗钱时的特殊、具体的证明规定，并未根本上改变洗钱罪的主观要件，也没有改变洗钱罪是故意犯罪的根本特性。因此，不管是在自洗钱或是他洗钱的认定过程中，司法机关仍然需要根据洗钱行为人是否同时具有主观上的认识因素与意志因素，以此判断行为人的主观故意，防止客观归罪。
2.洗钱共同犯罪中“明知”的作用与影响
在分析洗钱共同犯罪中“明知”的作用与影响之前，首先要结合“明知”在刑法条文与司法解释中的规定进行分析以明确本罪中“明知”的含义。从体系解释的角度，为“明知”单列解释条款的司法解释共有10篇，其中在2009年之前出台的５篇司法解释中，立法机关统一将“明知”解释为“知道或应当知道”，而自2009年颁布的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪司法解释》）开始，立法机关对“明知”的解释表述改变为“应当结合……进行认定/予以综合判断”，这样的转变被陈兴良教授认为是司法解释对明知规定的重大转折，这一观点也得到了《洗钱罪司法解释》起草人的支持与认同，最高人民法院的刘伟波法官指出，以往司法解释对“明知”是“知道或应当知道”的解释并不严谨，因为“应当知道”实际上包含了过失的情形，但故意犯罪不可能将过失涵盖在内。并且从刑法分则的条文表述上来看，《刑法》第219条第２款出现了“明知或者应知前款……”的表述，确立了“应当知道”并不是“明知”之下位概念的立场。刑法条文的表述将“应当知道”与“明知”置于同一层级描述行为人的主观心态，也是对以往司法解释将“应当知道”归属于“明知”之下这一错误观念的有力反驳与及时纠正。
对于传统洗钱犯罪，囿于法律规定的上游犯罪行为人实施自洗钱行为的不可罚性，能够构成传统洗钱共同犯罪的唯一情况是洗钱人之间有组织、有联络的共同犯罪。洗钱罪分则“明知”删除扩张了洗钱共同犯罪的情形，在认定他洗钱人的主观故意时应当采取推论方法取代以往“通过已知事实通过推导得出特定事实”的推定方式。推定方式的弊端在于其本质上是对证明之责任的转移，在推定的过程中并不存在“论证”这一重要步骤，只要与待证的特定事实具有关联性的“基础事实”达到一定的证明责任标准要求，那么便直接认定待证事实的存在。推论方法与推定不同，比起“推”更注重“论”的特性，是基于现有的间接证据，通过逻辑推演与演绎推理的方法进行论证，可以说推论实质上是与《刑事诉讼法》中运用间接证据进行证明的逻辑是相一致的，强调的是运用主客观证据链条的综合运用进行认定。
（二）洗钱罪中掩饰、隐瞒犯罪所得目的之辨析与认定
关于洗钱罪是否属于目的犯的论题目前在学界尚有争议，有学者认为“掩饰、隐瞒……”实质上是对刑法列举的洗钱行为模式的概括与总结，是客观行为而非主观目的。笔者认为洗钱罪是目的犯。从目的犯的定义出发，即只有行为人客观上实施了侵害法益的洗钱行为，且主观上具有作为犯罪构成要件的掩饰、隐瞒犯罪所得来源与性质目的，才构成洗钱犯罪，否则若其主观上不具有特定目的，便不构成犯罪。若认为洗钱罪不是目的犯，那么无论行为人是否主观上具有“掩饰、隐瞒……”目的，只要其客观上实施了危害行为的一律构成洗钱犯罪的结论将使洗钱罪的认定陷入客观归罪的泥潭。
因此，面对共犯人中既包括自洗钱人又包括他洗钱人的情况，认清“为掩饰、隐瞒……”的性质有助于洗钱共同犯罪的认定。事实上在司法实务中，任何主观目的都不是凭空猜测的，均是需要依靠外在的客观事实将内在的主观要素显现出来，在认定“为掩饰、隐瞒……”目的时同样可以采取直接证明与刑事推定（或是综合认定）的方式相结合予以证明。对于他洗钱行为人，证明重点仍在认定其主观“明知”。针对帮助犯的情况，一旦能够证明其认识到赃款或赃物的来源是特定的七类上游犯罪，并在客观上实施了协助转移、切断财物来源的转化行为，便自动地将自身与上游犯罪关联起来。针对亲自实施协助行为的他洗钱人，证明主观“明知”，便已证明了其认识到自身的协助转移、转换行为具有社会危害性，无须额外证明其掩饰、隐瞒目的。但对于自洗钱行为人，其对财产来源的主观明知证明难度较低，甚至可以被涵盖在对于其上游犯罪的证明中，但对其掩饰、隐瞒的目的的证明难度则相反，自洗钱人往往会抗辩自己的转换现金、转账转移资金等行为仅是日常生活行为，主观上不存在掩饰、隐瞒上游犯罪所得收益的目的。因此，对于非日常的经济活动行为在原则上司法机关可以将其认定为洗钱行为，但由于行为性质上不具有严重的违法性，应将小额的日常消费情形排除在自洗钱认定之外。针对行为人实施的具有日常行为外观、但数额明显不属于日常消费使用的情形，司法机关应当收集调查有关自洗钱人行为的异常性与非日常性的证据，以此推论得出行为人主观的掩饰、隐瞒财物来源与性质的目的。另一种存在分歧意见的情况是在单位洗钱犯罪中的掩饰、隐瞒目的的认定，由于单位犯罪的行为模式（单位成员依附于单位这一犯罪组织）与刑事责任分担模式（单位与其成员承担刑事责任具有独立性）的特殊性质，是否能够将单位实施了七类上游犯罪、而后使用单位成员账户的情形认定为其具有掩饰、隐瞒的洗钱目的，在实践中存在争议。原则上单位犯罪后，单位利用员工账户与公司账户的独立性进行转账、“洗白”资金的可能性较大，但在例外情况下，如单位利用员工账户进行营业收款已形成一种经营交易习惯，员工账户实质上本就是公司账户的一部分，或是出于避税的动机，将员工账户与公司账户混同使用等，针对此类情况，不宜轻易认定单位将具有营业款项外观的赃款转入单位内部成员的账户，便是具有掩饰、隐瞒、切断赃款来源的目的，在司法机关对掩饰、隐瞒目的进行推论的过程中应当特别注意上述两种情形的认定。
三、洗钱罪中“通谋”的界分与共同犯罪的认定
传统共同犯罪中的“通谋”内涵随着《刑法修正案（十一）》的出台与自洗钱的入罪发生了相应的变化，“通谋”内涵的扩大意味着不能将与上游犯罪本犯有通谋的洗钱行为人一概认定为上游犯罪共犯，以往的传统认定标准——依据 “行为人与上游犯罪人是否有通谋”判断其是否为上游犯罪共犯的界分标准已不再适用。与上游犯罪本犯事前通谋的洗钱行为人既可能构成上游犯罪的共犯，也可能构成洗钱共同犯罪的共犯，目前的司法实践中尚未有统一的认定标准，在学界对此的区分标准也存在不同程度的分歧，有必要在新的法律语境下重新明确“通谋”的内涵并进一步作出界分，从而更好地帮助洗钱共同犯罪的认定。
（一）自洗钱入罪后“通谋”内涵的变化与影响
以往的司法判例显示，一般只要有证据证明洗钱行为人存在与上游犯罪行为人的通谋行为，便直接认定其构成上游犯罪的共犯，鲜有洗钱罪的司法适用空间。但自洗钱入罪后，存在上游犯罪共同犯罪与自洗钱共同犯罪同时存在的情形，以往的通谋评判标准已不具有区分作用，通谋的内涵随着自洗钱的入罪产生了新的变化。
通谋条款的规范性质是注意规定，因此在认定行为人构成何罪时仍应当严格遵循罪名的构成要件以及通谋的实质内容进行区分。即便行为人与上游犯罪人以商谈的形式对上游犯罪赃物的收买价格、数量或地点作出了约定，也只有在行为人具有实施上游犯罪的共同故意，并且在上游犯罪的商议内容中区分了上游犯罪实行行为与处理赃物的事后销赃行为的情况下，才能认定其构成上游犯罪的共同犯罪；若事前双方仅对上游犯罪的赃物的处置问题进行协商分工或犯意沟通，则仅构成洗钱罪一罪。需要指出的是，尽管通谋与明知是两个不同的概念，但笔者认为通谋在自洗钱的情况下可以在一定程度上包容评价明知。有观点认为，针对上游犯罪本犯仅将犯罪所得交由他犯实施洗钱行为，双方并未就大致的行为方式进行共同商议，上游犯罪本犯对洗钱罪他犯实施掩饰、隐瞒犯罪所得的具体行为方式也不明确知晓的情形，应当仅就实施掩饰、隐瞒行为的他犯单独构成洗钱罪定罪处罚，否则就混淆了明知与通谋、自洗钱与他洗钱的界限。笔者认为该观点狭义地理解了“通谋”的内涵，通谋在大部分情况下都是具有双方互动、往来性质的积极行为，但在上游犯罪本犯自洗钱的情况下，也可以是自洗钱人单方面的告知、教唆他洗钱人实施洗钱的行为。对于上述观点假设的情形，笔者认为可以分两种情形讨论：第一，上游犯罪行为人具有洗钱的故意，告诉他人“处理一下”赃款赃物的行为，但并未对掩饰、隐瞒赃款赃物的具体方式与手段作出明确指示，其自身也不明知他人将会采取何种手段。若他人在处理赃款赃物时采取的手段是物理性的窝藏，那么上游犯罪既不构成洗钱罪共同犯罪中的教唆犯，也因其事后窝藏行为具有不可罚性而不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；他人因不符合洗钱罪的构成要件，而不构成他洗钱犯罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第二，前提条件与上文完全一致，但他人在处理赃款赃物时采取的手段是掩饰、隐瞒赃款赃物性质的“黑钱洗白”行为，切断了赃款赃物的来源，此时他人构成洗钱罪的实行犯、上游犯罪行为人同时构成自洗钱的间接正犯与他洗钱罪的教唆犯的想象竞合犯，二人构成洗钱罪的共同犯罪。在此种情形中，不能将上游犯罪行为人的教唆“处理”赃物行为简单认定为单方告知、他人的被告知是明知，上游犯罪人的行为实质上可以理解为一种概括的通谋故意，存在认定双方满足通谋要件并构成共同犯罪的可能。
（二）以通谋内涵的差异重构洗钱共同犯罪
1.依照通谋内容的差异分别确定上游犯罪与洗钱共同犯罪
洗钱罪作为连累犯，构成洗钱共同犯罪的洗钱行为人与上游犯罪的共犯（一般容易造成混淆的主要是上游犯罪的帮助犯）的区分本质上是二者主观故意的不同以及客观行为要件的分离。在主观上，洗钱行为人与上游犯罪共犯持有的故意不同，洗钱行为人具有的是对犯罪所得及其收益掩饰、隐瞒其来源与性质的“漂白”故意，上游犯罪共犯持有的是意欲与其他上游犯罪共犯共同参与犯罪、实现上游犯罪目的、结果的故意；在客观上，洗钱罪的行为对象是七类上游犯罪所得及其收益，行为方式具有事后性与独立性，上游犯罪共犯的行为对象则随着具体实施罪名的不同而各不相同，行为方式与上游犯罪的其他本犯的行为模式基本保持一致、相互发生作用。显然，是否具有事前通谋不足以区分上游犯罪共犯与洗钱共同犯罪，但通谋的内容却是犯罪行为人真实意思的表露与意志因素的显现，因此有必要依据通谋内容的差异进一步区分“上游犯罪通谋”与“洗钱通谋”。
2.洗钱共同犯罪的司法适用
具体而言，在区分认定洗钱共同犯罪或是上游犯罪时应当遵循“两步走”的判断逻辑。首先仍要坚持“是否存在通谋”的既往判断标准，因为通谋作为行为人共同故意的认识因素与意志因素的外在表现，依旧是判断各行为人之间是否构成共同犯罪的最基本的标准，若不存在通谋则共同犯罪无从谈起，若确实存在通谋，其次应当进行第二层次的判断——依据通谋的具体内容为标准进行划分。第一种情形，若双方存在通谋，通谋的内容有关上游犯罪的实施、行为手段、时间或分工，且行为人实施了符合《刑法》第191条洗钱罪构成要件行为的，那么行为人构成上游犯罪的共犯而非洗钱罪。针对此种情形不存在适用上的争议，认定上游犯罪共犯遵循了传统赃物共同犯罪的认定标准。此时，双方存在的是“上游犯罪通谋”，便将上游犯罪与洗钱行为做整体化评价，一方面洗钱行为人为上游犯罪本犯提供了愿意共同实施犯罪的犯意表示，产生了心理性帮助与贡献；另一方面洗钱行为人实施洗钱行为属于上游犯罪的分工不同，在客观方面为上游犯罪的实施提供了物理性帮助，因此可以认定为上游犯罪的共犯。
第二种情形，若双方存在通谋，通谋的具体内容有关洗钱罪的实施、行为手段、时间或分工，且行为人实施了符合《刑法》第191条洗钱罪构成要件行为，那么行为人构成洗钱罪而非上游犯罪的共犯。需要特别释明的是，针对非法集资犯罪等持续时间较长、犯罪过程跨度较大的罪名，例如“边吸边洗”的行为性质如何认定存在普遍疑问。有观点认为非法集资犯罪的特征便是资金的多次、复杂的划转操作，“提供资金账号”等行为方式属于非法集资犯罪链中的一个环节，此时行为人实施的是非法集资行为而不是洗钱行为，因此仅成立上游犯罪一罪。还有观点认为应当构成洗钱罪的共同犯罪，因为非法集资犯罪实际上是由数个可以独立评价的非法吸收资金行为连续组成的一个整体集合行为，在非法集资的过程中每一次资金的非法吸收行为与后续的提供银行账户、转账、取现等洗钱行为属于相互独立的上下游犯罪行为，应当单独评价。笔者认为第二种观点的理解更为妥当，并且由最高检与央行联合发布的典型案例雷某、李某洗钱案也证实了这一观点，最高检在典型案例的评析中指出，上游犯罪的结束与否与行为人是否构成洗钱罪之间不存在必然的联系，行为人在上游犯罪实施终了之前着手实施转移犯罪所得收益行为的，若符合《刑法》第191条规定与构成要件的，应当认定为洗钱罪。
第三种情形，若双方存在通谋，通谋的具体内容既有关上游犯罪的实施，又有关洗钱罪的实施、行为手段、时间或分工，且行为人实施了上游犯罪行为与符合《刑法》第191条洗钱罪构成要件行为的，此时对上游犯罪本犯与洗钱行为人的共同犯罪认定情况较为复杂。上游犯罪本犯先后实施了两个危害行为，侵害了两个不同的法益，应当认为其构成上游犯罪与洗钱罪两罪，数罪并罚。而对洗钱行为人该如何评价尚无定论，最高法与最高检也正在研究诸如此类的情况是从一重认定还是直接认定为洗钱罪，但笔者认为从一重罪的认定模式更为妥当，因为既然洗钱行为人与上游犯罪本犯针对上游犯罪与洗钱罪两种犯罪行为均进行了通谋，就会存在对其在两罪中的分工不同，可能会出现洗钱行为人是上游犯罪的主犯，但又是洗钱罪从犯的情况，此时若一概认定为洗钱罪，按照洗钱罪帮助犯定罪量刑的，则会遗漏评价其在上游犯罪主犯的犯罪地位与造成的危害结果，同样也不符合罪责刑相适应原则；若为了防止此种“重罪轻判”的现象，而将行为人以洗钱罪主犯的地位予以定罪量刑，同样不符合法理。似乎只有承认洗钱行为人构成想象竞合犯择一重罪处罚才是目前较好的处理方式，应当先分别根据洗钱行为人在上游犯罪与洗钱罪中所处的犯罪地位分别定罪量刑，再根据两罪认定的刑罚与想象竞合原理从一从重处罚。
四、洗钱共同犯罪正犯与共犯的区分
自洗钱独立入罪后，洗钱共同犯罪的主体增加为自洗钱人与他洗钱人，势必会为洗钱共同犯罪的正犯与共犯的认定带来新的变化，在自洗钱人与他洗钱人共同实施洗钱犯罪时，他洗钱人究竟是上游犯罪共犯还是洗钱罪正犯？自洗钱人是洗钱罪正犯还是洗钱罪共犯？目前在我国刑法学界对于共同犯罪的犯罪参与体系存在适用之争，因此有必要逐一检视洗钱共同犯罪在各个体系中的适用情况，以试图寻求最佳的犯罪参与体系解决洗钱共同犯罪的认定难题，为明确界定洗钱正犯与共犯建立一个具有可行性的判断标准。
（一） 自洗钱入罪后共犯与正犯身份的变化与影响
对于传统洗钱行为与上游犯罪之间的紧密联系，共犯基本理论与共犯从属性原理主要考察的是行为人是否参与了上游犯罪或洗钱犯罪的策划，是否实施实行（正犯）或帮助、教唆（共犯）行为，对共同犯罪的实行有无影响。如果洗钱行为对上游犯罪的犯意形成、犯罪实施没有影响或者影响较小，宜认定为洗钱，反之为上游犯罪共犯。但司法实践中，司法人员在办理非法集资等上游犯罪案件时，认定涉案行为人构成上游犯罪共犯抑或洗钱罪存在争议，特别是在上游犯罪实施过程中，上游犯罪组织或者集团内部人员实施了提供资金账户、转账或者将吸收所得资金用于公司投资项目的行为，是否必然排除洗钱罪的适用，而是一律认定为上游犯罪的共犯？在自洗钱入罪后如何把握自洗钱人与他洗钱人同时参与洗钱时的行为类型？自洗钱人与他洗钱人两类行为主体在共同犯罪的认定中应当区分认定还是一体认定？如何在自洗钱独立成罪后建立起一套适应洗钱共同犯罪、能够有效区分上游犯罪共犯与洗钱正犯的判断标准是一个值得探讨的问题。借由共犯基础理论可以为洗钱共同犯罪中正犯与共犯的区分提供理论依据，明确正犯与共犯的概念有助于洗钱共同犯罪中各参与人的地位识别，并且依据共同犯罪的最佳认定路径，可以较容易地判断洗钱共同犯罪中的参与地位，因为在“以正犯为中心”的认定路径下，正犯的实行行为与危害结果之间具有直接、明确的因果关系，正犯结果的归属是容易判断的，只需对正犯在不法层面的识别先得出肯定的结论，然后再讨论其他参与人是否对正犯造成的不法结果具有贡献，以此判断是否构成共犯。由此，对于共犯的认定也更加方便，只需在正犯成立的基础上讨论帮助犯与教唆犯的成立条件即可。面对我国的犯罪参与体系仍处于争议之中的当下，有必要对分别检视在各犯罪参与体系的语境下的洗钱共同犯罪正犯与共犯的判断路径，以此确立我国认定洗钱共同犯罪正犯与共犯的基本立场与最优路径。
（二） 洗钱共同犯罪的适用与解读
目前对于我国对共同犯罪的立法模式究竟属于何种犯罪参与体系共有三种不同的学说，分别是单一制立法体系、区分制立法体系与不同于区分制和单一制的第三种立法体系。在洗钱共同犯罪的场合，若仍适用单一正犯体系认定各犯罪参与人的共同犯罪地位，则任何一个洗钱参与人，无论是自洗钱人或是他洗钱人、是教唆犯还是帮助犯，均会具有洗钱主犯的地位，从而导致洗钱行为着手时间点的难以确认与洗钱罪适用范围的过度扩张。若认为应当适用传统区分制立法体系认定洗钱参与地位，则存在根据共犯从属性理论，正犯在不法层面能够被非难是共犯认定构罪的前提。但根据洗钱罪的规定，自洗钱人与他洗钱人均是洗钱行为主体，即便正犯在不法层面不构成犯罪，共犯仍可以根据洗钱构成要件独立成立自洗钱或他洗钱的正犯实行行为。传统区分制立法体系在洗钱共同犯罪中的适用与作为其理论根据的共犯从属性原理存在适用上的矛盾。至于部分学者提出的不同于区分制和单一制的第三种立法体系，仅仅是论述了我国对共同犯罪的立法与认定体系与传统区分制与单一制体系的不同，注重的是对区分制的“再改进”或“中国化”，但并未提出一条明确清晰的符合中国特色实践的共犯认定路径，因此，笔者无法借助第三种体系的具体理论判断洗钱共同犯罪人各自的犯罪参与地位。
笔者认为，双层区分制说或许可以回答传统区分制与单一制立法体系面临的难题，也是对我国共同犯罪基本立场的最佳概括。根据我国刑法对共同犯罪的规定，保持构成要件在联结的规范与事实之间保持平衡是完全有可能实现的。一方面，笔者在梳理了我国刑法总则与分则的规定后发现，尽管条文中并未直接出现“正犯”的字眼，但刑法中却出现了与“正犯”一词相对应的“共犯”的称呼，并且条文中不乏大量有关于正犯与共犯的规定，具体来说，在刑法分则中一一列举的罪名即正犯罪名，而具体罪名的构成要件行为则指向的是实行行为，也称为正犯行为。如果认为刑法分则中规定的构成要件行为包括了实行行为与帮助、教唆等非实行行为，那么就无法解释分则中另行特别说明的有关帮助行为、教唆行为正犯化的特别规定了，因为从刑法整体的上下文理解与语义解释出发，只有在分则中构成要件行为不包括帮助行为与教唆行为的情况下，才有必要对二者正犯化作出一个类似法律拟制的特别规定，否则没必要对此进行特别提示，提醒司法工作人员在实践中特别注意适用实属多此一举。另一方面，在我国的刑法总则部分，在规定了正犯与共犯的同时，还具有对主犯与从犯的规定，主犯侧重于认定参与人在共同犯罪中对犯罪构成要件的实现起到的支配、主要作用，从犯则表现为其在犯罪构成要件实现中的辅助、次要作用，这就为在判断共同犯罪时从形式上区分正犯与共犯、从实质上区分主犯与从犯，以及保持犯罪构成要件在其所联结的规范与事实之间保持了良好的平衡。
综上所述，坚持双层区分制立法体系的适用，在犯罪构成要件的实行情况层面，根据是否实施了实行行为区分正犯与共犯，在犯罪构成要件的实现作用层面，根据作用大小区分主犯与从犯，是我国依据刑法认定共同犯罪的基本立场。在具体认定洗钱共同犯罪时，区分洗钱正犯与共犯的标准即犯罪参与人是否实施了符合洗钱构成要件的实行行为，即对犯罪行为人在不法上根据其行为是否符合犯罪构成要件，以及对犯罪构成要件的符合性大小进行评价，至于对犯罪构成要件的符合性判断则应当严格遵循主客观相一致原则，并且按照先评价客观、后评价主观的逻辑顺序，如果跳过审查客观构成要件符合性的前提性判断，直接审查参与人是否符合主观构成要件则会陷入主观归罪的误区。因此，客观构成要件的前置审查至关重要，若参与人不符合客观构成要件，不存在可能侵害的法益及侵害法益的客观行为，那么根本没有必要进入下一步对主观构成要件的判断。对于共犯的成立条件，应当始终坚持限制从属性说，正犯与共犯是不法层面的区分，因此洗钱罪共犯以洗钱正犯的实行行为符合洗钱犯罪构成要件并且违法为成立前提。
五、洗钱共同犯罪的主从犯区分认定
根据原《刑法》规定，由于自洗钱人的洗钱行为被认为是事后不可罚行为，传统洗钱犯罪中仅需辨析在他洗钱行为中何人起了主要作用、何人起了辅助作用，以此认定各行为人的犯罪地位。自洗钱入罪后，洗钱共同犯罪的主从犯认定发生了变化，这就会导致洗钱罪与上游犯罪之间可能存在量刑失衡的问题。洗钱犯罪独立定罪，使其不再具有与上游犯罪之间的依附关系，原主从犯的认定基础也发生了变化；此外，针对其他与上游犯罪的本犯共同完成洗钱行为的人，存在共同洗钱犯罪中地位作用有可能比他洗钱的本犯更重、成为主犯的情况，因此有必要对洗钱共同犯罪的主从犯具体认定加以研究。
（一）洗钱共同犯罪主从犯区别认定的基本原则
1.上游犯罪与洗钱犯罪的独立认定原则
坚持上游犯罪与洗钱犯罪的独立认定原则，根本上是坚持洗钱罪与上游犯罪的法益侵害以及构成要件的评价关系。从法益侵害来看，上游犯罪与洗钱罪保护法益不同，在法益保护的范畴内前者既不能直接包容后者，认定仅构成上游犯罪一罪；二者之间也不存在较高的重合度以至于前者法益能够包容评价大部分后者法益，并根据牵连犯的理论从一从重处罚，对于未被包容评价的部分则作为从重处罚情节。同时，出于对全面评价原则的遵循，牵连犯的概念作为刑法中的例外情况应当被缩限适用。若数个犯罪行为仅仅具备形式上的牵连关系，但在实质上并不具备必然的内在联系，且不存在法条规定与判例支持，原则上应将数个行为认定为独立的数罪而非牵连犯。从构成要件来看，洗钱罪与上游犯罪的构成要件也完全不相同。犯罪构成要件是区分一个危害行为罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准。若行为人与他人达成上游犯罪通谋与洗钱通谋，既实施符合上游犯罪构成要件的行为，又实施符合洗钱犯罪构成要件行为的，应分别认定其构成上游犯罪与洗钱罪的共同犯罪；行为人与他人事前达成洗钱通谋，并实施符合洗钱犯罪构成要件行为的，应认定其与他人构成洗钱罪共同犯罪。
2.以对犯罪构成的实现作用界定主从原则
《刑法》第26条、27条明确了共同犯罪中的主从犯概念认定与其相应的刑事处罚，即根据在共同犯罪行为实施过程中各行为人起到的“主要作用、次要或辅助作用”判断其在共同犯罪中的犯罪地位，《刑法》第５条规定了罪责刑相适应原则，也通常被认为是共同犯罪主从犯及其刑罚处理的内在法理与法条依据。至于如何具体认定主要作用、次要或辅助作用，法律并没有做出进一步的规定。有学者对“主要作用”的认定作出了解释：所谓主要作用，就是评判该行为人的共同犯罪意思的形成在整个共同犯罪中的作用大小，评判在共同犯罪过程中其对正犯构成要件行为及犯罪进程的控制，以及帮助行为对犯罪行为造成的侵害后果的原因力大小。具体到洗钱共同犯罪的认定，要根据行为人对洗钱犯罪构成的实现作用界定共同犯罪中的主从犯。构成要件的实现作用指的是行为人有罪责地实现犯罪构成要件时起的作用，本质上就是考察不法层面与罪责层面的轻重程度，其中不法层面考察的是行为人实施的危害行为是何种犯罪，若行为人是实行犯则判断其对该犯罪构成要件的实行情况，若行为人是其他犯罪参与人（如帮助犯、教唆犯等），则判断各自的共同犯罪参与行为对于正犯结果的作用大小；罪责层面考察的是行为人的非难、谴责程度。
（二）洗钱共同犯罪主从犯的界定标准
1.从不法层面整体判定行为对危害结果的作用力大小
不法在共同犯罪中解决的是将客观上的不法事实归属于哪个或哪些共同犯罪参与人的行为，即解决的是共同犯罪的客观归责问题。共犯理论扩大了犯罪结果的归属范围与可罚行为的范围，使得如教唆洗钱、帮助洗钱等原本无法被评价为独立的洗钱构成要件的行为被纳入刑法的评价范围。
判断不法层面上行为人具体犯罪行为对危害结果的作用力大小的评价标准有二：一是作为实行犯的行为对洗钱共同犯罪构成要件的实行情况，二是各共同犯罪参与人在共同犯罪中的参与行为作用于洗钱正犯结果的程度大小。“在刑法不法的领域，共同归责所指向的对象是构成要件之实现”，笔者认为共同犯罪实质上是数个行为人共同构成一个犯罪构成要件。在刑法理论中讨论的不法实际上就是构成要件的不法，也就是说各犯罪人针对共同犯罪的实行行为应当被整体性判断，在实行阶段中的任何一个单独的行为片段若无刑法的特别规定，那么原则上其不能够被作为归责对象被独立评价。尽管实施共同犯罪的行为个体有多个、各自实行的犯罪参与行为有数个，但其共同指向的是一个犯罪行为，只存在一个犯罪构成要件，那么客观上存在的只有一个不法，而不是若干个，是各犯罪参与人的犯罪参与行为的原因力的结合，于是各犯罪参与人的行为均与共同犯罪的结果之间具有因果关系，这也正是共同犯罪与单独犯罪的区别所在。需要明确的是，犯罪实行行为实际上并未被狭义限定在 “实施直接造成法益侵害的犯罪行为”的范围之中，洗钱行为的手段、程序的复杂性，在洗钱共同犯罪中的犯罪参与人往往人数众多，各自在相应洗钱环节上实行的洗钱行为则有若干，因此，针对犯罪参与人对洗钱构成要件的实行情况应当对洗钱行为整体进行评价。
在洗钱共同犯罪的认定中，应根据不法层面上各行为人实施的洗钱犯罪行为对金融管理秩序法益与司法正常活动法益侵害的作用力大小，认定洗钱参与人对洗钱构成要件的实现作用大小。对于洗钱共同犯罪中的正犯（直接正犯与共同正犯）实施了符合洗钱罪构成要件的实行行为，由于其对正犯结果的发生具有直接的因果关系，在不法层面的程度较重。对于未直接实施实行行为的洗钱共同犯罪中的共犯（包括帮助犯、教唆犯、共谋共同正犯、犯罪团伙头目等其他犯罪参与人），应当根据具体的不法程度区分认定：针对共谋共同正犯、犯罪团伙头目等犯罪参与人，尽管其未直接实行洗钱构成要件的行为，但由于其对洗钱正犯结果的因果关系具有较强的支配力，不法程度较重，对洗钱构成要件的实现作用较大；针对帮助犯、教唆犯等犯罪参与人，由于其未直接实行洗钱构成要件的行为，且只能间接导致洗钱正犯结果的发生，支配力较小，不法的程度较轻，对洗钱构成要件的实现作用较小。
2.从罪责层面判定对构成要件实现的心因力轻重
罪责，也称为责任或有责性，指的是作为犯罪成立要件之一的、符合犯罪构成要件的不法行为的非难可能性，是针对不法事实所进行的责任的不法关联性。根据行为人不法、罪责的大小与程度轻重综合评价其对洗钱罪构成要件实现的作用大小，这也是罪责刑相适应刑法基本原则在刑法分则罪名判断中的具体适用。
在共同犯罪中判断罪责轻罪的要素（也称为“责任要素”）包括罪责故意（包括故意、过失，有的犯罪中还需要满足特定的目的与动机）、责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。因此，在从罪责层面判定对洗钱共同犯罪构成要件实现的心因力轻重时，应当从以上四个要素分别评价，洗钱共同犯罪中哪个犯罪参与人对于洗钱正犯结果的认识更明确、对洗钱危害结果的主观追求态度越积极、对行为违法性的认识更清晰、不具有期待可能性实施犯罪行为的概率越大，那么谁的罪责就越重，对洗钱构成要件实现的心因力就越重，反之则该洗钱参与人在共同犯罪中的罪责就越轻，对洗钱构成要件实现的心因力就越轻。
客观的不法是罪责的前提，如果能够在不法层面根据“不法轻重”分清各洗钱参与人的实现作用力大小的，那么就只需要考虑罪责存在的有无，而无须进入罪责轻重的判断界定共同犯罪中的主从犯。只有在不法层面各洗钱参与人的不法轻重的程度难以区分，无法判断各自对洗钱构成要件的实现作用力大小时，才需要根据各行为人罪责的轻重进一步判断。例如共谋共同正犯、犯罪团伙头目等犯罪参与人，由于其对洗钱正犯结果的因果关系具有较强的支配力，不法程度较高，因此可以认定为洗钱共同犯罪中的主犯；针对帮助犯、教唆犯等犯罪参与人，由于其只能间接导致洗钱正犯结果的发生，不法的程度较轻，因此认定其为从犯。在共同正犯的场合，若各洗钱行为人均是洗钱正犯，均实施洗钱行为并与正犯结果的发生之间具有直接的因果关系，无法区分各行为人客观不法的作用大小，此时需要结合其罪责轻重予以区分认定主从犯，罪责重的正犯是主犯，罪责轻的正犯是从犯。
综上所述，面对自洗钱入罪后洗钱共同犯罪主从犯认定基础发生的变化，以及洗钱行为从上游犯罪附带行为的脱离，有必要坚持两罪独立认定与以对犯罪构成的实现作用界定主从地位的基本立场，以不法与罪责的轻重作为判断主从犯地位的基本标准。在一般情况下直接正犯通常被认定为主犯，因为其对于洗钱罪侵害的双重法益具有直接的因果关系，在不法层面程度较重，若其具有罪责的，则应当认定为主犯。对于共同正犯，罪责重的正犯是主犯，罪责轻的正犯是从犯；对于间接正犯、共谋共同正犯、犯罪集团的头目，在不法层面对法益侵害的正犯结果具有直接的强支配力，有罪责的同样应当认定为主犯；对于教唆犯，应当对其教唆洗钱的行为进行不法区分，若教唆行为足以达到间接正犯或是支配洗钱结果发生的程度时，有罪责的可以认定为主犯，若只是一般的教唆行为，与洗钱正犯结果的发生只具有间接因果关系的，且有罪责的，则一般认定为从犯更为恰当；对于帮助犯，一般情形下应当以从犯认定，因为帮助行为并不是直接的实行行为，只是促进而非导致了犯罪结果的发生，帮助犯起到的是一个辅助的推力作用，也鲜有帮助行为支配实行行为的情况，但在例外情况如帮助行为是洗钱实行行为中一个具有关键性作用的环节，是洗钱实行行为中起决定性的重要犯罪节点时，洗钱帮助行为人是有罪责的，可以认定其为主犯。
六、结语
洗钱罪构成要件的重塑与完善、自洗钱的入罪对洗钱共同犯罪的认定带来了新的挑战，洗钱共同犯罪的认定不再完全适用以往传统赃物共同犯罪的认定模式，应跳脱出事后不可罚的思维，将自洗钱人作为犯罪主体重新考量洗钱共同犯罪的认定标准。对于主观要件，洗钱罪条文中“明知”的删除并不影响洗钱共同犯罪的主观要件仍需遵循刑法总则的规定将其认定为共同故意，区分“洗钱通谋”与“上游犯罪通谋”应当以通谋的实质内容为标准。对于客观要件，亟须建立一套洗钱共同犯罪适用的犯罪参与体系，以准确区分洗钱共同犯罪中的正犯与共犯的认定。针对洗钱共同犯罪的主从犯认定，则应当遵循上游犯罪与洗钱犯罪独立认定的原则，并根据洗钱罪构成要件实现作用的大小界定主从犯，具体可以从不法与罪责两个方面进行判断：从不法层面整体判断行为对危害结果的作用力大小，从罪责层面判定对构成要件实现的心因力轻重。
笔者查阅文献资料，发现截至目前对于洗钱罪的讨论更多集中于“自洗钱” 的入罪认定，鲜有对洗钱共同犯罪的认定变化的进一步研究。本文试图结合最高法、最高检发布的最新典型案例整理和国内外文献收集，基于共同犯罪的基本理论、在与传统赃物共同犯罪的对比研究中着眼于洗钱共同犯罪进行分析，以求探究在自洗钱入罪后有别于传统赃物犯罪的洗钱共同犯罪的认定标准与具体司法适用路径。
