【中文摘要】数字时代的刑事证据制度面临着多重机遇与挑战，而制度转型的基本前提在于通过细致的理论分析，厘清转型逻辑：一是从“物理空间”到“网络空间”的发展趋势呈现出证据收集立体化的转型逻辑，需要在制度层面明确多元主体的立体参与、海量证据的立体抽样和跨境证据的立体衔接；二是从“口供中心”到“数据指引”的发展趋势呈现出证明效果协同化的转型逻辑，应当在制度上体现传统证据与电子数据的协同处理、线下证据与线上证据的协同呼应以及过程证据与结果证据的协同认知；三是从“逻辑证成”到“智能校验”的发展趋势呈现出事实认定交互化的转型逻辑，需要制度保障内心确信与机器赋能的交互作用、逻辑涵摄与数据整合的交互作用以及认知决策与认知提示的交互作用。对此，《刑事诉讼法》再修改时应当以开放的姿态予以回应，推动数字时代刑事证据制度的“开放化”转型。
【全文】
早在20世纪末，计算机科学家尼葛洛庞帝（Nicholas Negroponte）即已指出数字时代的到来是人类社会必然之历史趋势。[1]时至今日，数字时代已化为现实，并对人类社会的各个方面产生冲击。[2]刑事证据制度是由法律规定如何收集证据、审查判断证据、运用证据认定案情的制度体系，[3]而在数字时代的帷幕下正发生着巨大变化。具体而言，数字时代刑事证据制度的转型趋势发生在三重维度，即证据的收集从物理空间到网络空间、证据的审查从口供中心到数据指引、证据的运用从逻辑证成到智能校验。刑事证据制度在过往理论和实践的助力下已经形成了一套完善的体系，但这一体系是建立在前数字时代的基础之上的。要件事实作为刑事证明活动的证明对象，[4]在数字时代已经自然地完成了数字化重塑；而刑事证据制度倘若不能在原有基础上完成数字化转型，将无力应对数字化证明对象的证明难题。就此而言，刑事证据制度的数字化转型，是我国法治现代化乃至现代化整体进程中的必然趋势。但当前的立法模式既难以体现技术主义的改革进路，又受到“部门立法+抽象司法解释”这一封闭模式的束缚，很难适应数字时代的发展和更新速度。因此，是否可以探索一种“开放化”的刑事证据制度转型路径，即成为《刑事诉讼法》第四次修改语境下应当审慎思考的命题。
面对数字时代刑事证据制度的转型趋势，刑事证据制度不能消极、被动地等待数字化问题在刑事证据制度中扩散，而是应当积极、主动地拥抱数字时代的到来，进而实现体系优化。[5]从物理空间到网络空间、从口供中心到数据指引、从逻辑证成到智能校验，刑事证据制度亟需积极、主动地应对相应的数字化具体问题，从而寻找自身在数字化时代的“开放化”转型逻辑。证据法是规范事实认定之法，其逻辑起点在于事实认定。[6]事实认定的过程在本质上是刑事诉讼认知主体的认知过程。就这一点而言，刑事证据制度关于数字化挑战的应对，应着眼于数字化变革对刑事诉讼认知主体的认知影响，发力于对刑事诉讼认知主体的认知保障，[7]并将之体现于数字时代刑事证据制度的“开放化”转型逻辑之中，进而具体呈现出“立体化”“协同化”“交互化”的变革趋势。对此，本文将结合当前《刑事诉讼法》第四次修改之语境，对刑事证据“开放化”制度转型的基本逻辑进行勾勒，并就相应变革之策作出初步描绘。
一、从“物理空间”到“网络空间”：证据收集立体化
传统的证据收集在结构上呈现以刑事诉讼程序为内部结构的平面样态，在平面上展开单向递进的程序流程，不涉及立体的结构。就解决传统犯罪中的证据收集问题而言，平面样态足矣。在一个平面上，刑事诉讼程序从侦查阶段走向审查起诉阶段，再由审查起诉阶段走向审判阶段。在侦查阶段，公安机关必须依照法定程序全面地收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或罪重的各种证据；在审查起诉阶段，人民检察院可以主动收集或者经辩护人申请收集公安机关未提交的犯罪嫌疑人无罪或罪轻证据，以及向其他有关单位和个人收集相关证据；在审判阶段，辩护人可以申请人民法院向证人或其他有关单位和个人收集证据，可以申请人民法院向公安、检察院收集未提交的无罪或罪轻证据。[8]上述程序在传统意义上均是置于物理空间中发生的，可将上述平面称之为“物理空间层”。而数字时代依托于数字技术，在物理空间层外建构出了一个映射物理空间层中的主体和客体，包含海量数据，并且消解了物理空间层中的距离概念从而具有跨域化特点的网络空间。形象地说，在代表物理空间的平面之外，数字时代中出现了一个垂直于物理平面，与物理平面存在于不同方向上，代表网络空间网络空间层的位置相对于物理空间层而言是立体化的，当证据收集流程在物理空之垂直，从未在人类历史上出现过的网络空间层，故可称为“立体模式”（如图1）。网络空间层的位置相对于物理空间层而言是立体化的，当证、收集流，在物理空间层和网络空间层之间跳跃、往返时，这一立体制度之中。深深地嵌入证据收集制度之中。
图1：网络空间层和物理空间层立体位置示意图
（一）多元主体的立体参与立体参与
数字时代的网络空间，助力多元主体能够进行快速深度互动，从而使得证据收集呈现出不同于以往的全新样态。在网络空间中进行互动交流的主体来自不同地域，刑事案件一旦涉及网络空间，证据收集所涉个人或单位将在地理上呈现出不规。则的大范围分布，极大地增加了侦查取证的成本，且难以保障取证的全面性。[9]此时，公安、司法机关的证据收集模式可以被类型化归纳为两种：其一，是“物理空间”到“网络空间”的模式。公安、司法机关根据处于物理空间中的犯罪线索和犯罪事实，关联到网络空间中需要收集的涉案证据，远程向持有相关电子证据的个人或单位通过网络渠道进行收集，如实务中通过网络平台提供的自助服务下载犯罪嫌疑人通讯账号流水；其二，是“物理空间”到“网络空间”，再从“网络空间”到“物理空间”的模式。公安、司法机关虽然关联到存在于网络空间中的证据，但是由于缺少网络收集渠道只能实地收集。或者证据存在于异地的物理空间之中，只是通过网络空间获知其存在的信息，不得不进行异地线下收集。传统证据收集多在公安、司法机关的辖区范围内进行，实际操作对于公安、司法机关而言没有过多成本上或管辖上的困难。一旦犯罪嫌疑人流窜作案，刑事诉讼程序即赋予公安、司法机关提请审查批捕、审查起诉、审判上的期限利益，也从侧面说明了跨地域证据收集的困难。于缺少网络收集渠道只能实地收集。或者证据存在于异地的物理
与上述证据收集模式对应，被收集证据的个人或单位以两种方式参与到刑事诉讼之中：其一，是网络空间中的线上参与，相关单位或个人远程通过网络向公安、司法机关提供证据。这一方式所提供的证据类型往往是电子数据。如实务中司法机关将收集的流水账单通过平台的官方打印功能进行固定。其二，是从网络空间中的初步参与到物理空间中的线下参与，相关单位或个人通过网络向公安、司法机关提供线下收集证据的流程和地点，持续地为来自全国各地的公安、司法机关提供线下收集途径。根据上述两种参与方式，数字时代的证据收集样态相应地发生了变化，从传统意义上的平面模式向立体模式转型。传统意义上的证据收集模式局限于物理空间这一平面内，在平面内呈现出从侦查到审查起诉再到审判的单向流程图。物理空间中的多元主体映射到网络空间之中，并在网络空间中进行与犯罪有关的交互。公安、司法机关如需收集相关证据，在被收集证据的个人或单位的第一种参与方式下，需从物理平面过渡到网络平面，在网络平面中完成证据收集；在第二种参与方式下，公安、司法机关从物理平面前往网络平面，再根据被收集主体的指引信息从网络平面回到物理平面。由于网络平面中没有像物理平面一样的空间距离属性，相关参与主体的映射结果与实际物理空间位置无关。公安、司法机关在从网络平面回到物理平面的过程中会得到随机分布的位置坐标，难以契合原有的管辖属地，给证据收集的司法实践造成了一定困难。总的来说，数据时代虚拟网络空间的出现，使得相关主体的参与过程不再是平面化的，而是在不同空间之间切换的立体形态。
（二）海量证据的立体抽样
从物理空间到网络空间的一个显著转变就是数据量的剧增。物理空间中存在的证据可能是一份文件、一个手印、一把水果刀，数量有限的同时能反映出足够的信息。网络空间由海量数据汇聚而成，通过大量数据之间的互相配合维持系统的运作，任何单个数据的错误都有可能引起系统的错误乃至崩溃。就单个数据的检验要求而言，网络空间中单个数据的缺失即可引起刑事证据指向改变的后果。司法解释中因此要求通过比对校验值等方法审查验证电子数据的完整性。[10]就数据整体的数量而言，刑事案件一旦涉及到网络空间，所形成的证据在数量上将远超出物理空间中证据的有限数量。网络空间中的任何行为都会留下数字足迹，犯罪行为经过多个环节将在网络空间中留下大量的证据。一旦某一行为混杂在网络空间中某一固定产生大量数据的数据流中，或者本身的数字形式即为海量的数据流，侦查人员想要从中还原案件事实，就不得不采用抽样方法，避免对海量数据的逐一审查。
在目前的证据抽样制度下，辩护权不可避免地受到了冲击。相较于抽样方法在行政法领域的广泛运用，[11]刑事司法领域对于抽样的规定相对模糊，仅散见于特定类型犯罪的司法解释之中，如毒品犯罪。就网络犯罪而言，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（下文简称《网络犯罪意见》）和《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（下文简称《网络犯罪规定》）均对网络犯罪中的证据抽样制度进行了规定。总体而言，目前证据抽样制度对辩护权的行使存在三重影响：一是在数据控制问题上对辩护权造成冲击。控方作为公权力的行使者，在侦破案件的过程中可以对涉案数据形成实际的控制。而辩方作为私主体，在数据获取途径上天然地和控方能力不对等。一旦涉案数据是大规模的公民个人信息，司法机关可能以保护个人隐私为由限制辩护律师进行拷贝、复制，只允许律师在司法机关的专用设备上进行阅卷，受限于该设备平台的功能而难以进行深度分析研判。二是在数据分析设备上对辩护权造成冲击。海量数据对存储设备和分析成本提出了相当要求，而这一分析门槛是很多律师所不具备的。控方和辩方在这一问题上出现了实质的不平等。控方所提出的抽样程序和抽样方法可能从外在形式上看并无异常，却由于计算错误或其他原因得出错误的抽样结果。此时，缺少实质分析能力的辩方将只能对抽样数据的外在形式进行简单的过程性审查，无力对结果是否正确进行实质判断。更为合理的做法，是将抽样取证视为一种可反驳的推定，[12]避免视之为一种科学计算结果，从而降低辩方缺乏数据分析能力带来的不利影响。三是在数理逻辑上对辩护权造成冲击。在抽样方法中，样本的数量、代表性、比例对于抽样结果与全部数据的偏移程度具有较大影响。一方面，辩方可能缺乏充足的数理逻辑知识支撑进行辩论，无法意识到控方抽样的过程缺乏充分的随机性而不能反映数据全貌；另一方面，法官难以判断控方抽样的比例是否充足，对于辩方提出的控方抽样比例过小等问题难以置喙。
证据抽样制度为刑事诉讼带来的诸多问题，可归结于网络空间的出现。网络空间使得证据抽样制度生效范围从原来平面样态的物理空间层转变为立体的物理空间层加网络空间层。在网络犯罪证据抽样问题出现之前，刑事法领域对于抽样方法的运用多为大数量涉案物品的数目计算方法。如《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第7条规定，公安机关可以在毒品原植物种植面积较大，难以逐株清点数目的情况下根据抽样结果估算总株数。又如《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第39条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条均规定公安机关办理侵犯知识产权犯罪等案件，因数量较大无法逐一评估的，可以委托其他单位进行抽样评估。数字时代对于抽样方法的运用，在于处理同一证明目的项下更多的同类证据，而非对大数量涉案物品进行统计。这在《网络犯罪意见》中已有所体现：网络犯罪中数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的证据，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据。《网络犯罪规定》亦是关注同一证明目的之下的同类证据，其中对于抽样证明数量众多的同类证据是否具有同样的性质、特征或者功能进行了规定。在应对网络犯罪中大数量同类证据问题的同时，证据抽样制度仍在原先的实物数量统计上发挥着重要的作用，其制度目的也随着生效范围的立体化发生转变，从原先的单一目的发展至立体化的复合目的。
（三）跨境证据的立体衔接
跨境证据作为网络时代跨域化特点的产物，如何将其与我国现有证据制度体系相衔接，是立法与司法所亟需解决的问题。[13]跨境证据收集问题与网络空间相伴而生，其与传统证据制度的衔接，必然要考虑到网络空间层相对于物理空间层的立体化方位，以立体化的方式完成衔接。当前较为常见的问题是，我国公安、司法机关启动司法程序，却因涉案数据被远程储存在境外的原因陷入无法收集证据的困境。司法管辖权是一国主权的重要体现，从这一角度讲，司法机关应该通过国际司法协助条约或外交途径收集证据。但是在实际操作中，上述证据收集途径需经过多层行政机关，环节冗长、程序复杂，运行难度很大，在具体流程上需从我国基层司法机关上升到我国中央政府，再从外国中央政府到外国基层司法机关，有学者将之总结为“倒U型”取证结构。[14]是故，在我国司法实践中，办案人员经常根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据证据规定》）采用自行远程拷贝境外服务器数据的方式办理案件。[15]有学者对服务器位于境外的刑事案件进行统计，除9.5%的案件未进行境外取证外，其余所有案件均是通过办案机关自行远程拷贝境外数据的方式完成。[16]这一办案方式在理论上有着侵犯外国主权的嫌疑，尽管目前而言在外国司法机关不知情的情况下平稳运行，但仍然不是跨境证据收集的恰当方式。正是因此，公安部2019年发布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》对公安机关进行网络在线提取的范围进行了限缩，删除了未公开发布的境外远程计算机信息系统上的电子数据。[17]同时，对网络远程勘验的限制规定较为粗疏，实践中存在网络远程勘验与证据收集、技术侦查混同的情况。网络主权是我国一向的主张，有助于保护我国的网络安全和信息安全，我国《网络安全法》第1条即开宗明义地要求维护网络空间主权。可见，我国跨境证据收集制度亟需更好的替代性方案，以帮助我国解决这一数字时代的伴生问题。
提出中国方案是我国解决这一问题的最佳选择。目前，国际上最有影响力的网络犯罪治理多边条约是由美国、日本、欧盟等国家和地区2001年签订的《布达佩斯网络犯罪公约》。该公约对网络犯罪的行为方式、缔约国对网络犯罪的国内治理措施、缔约国之间的网络犯罪合作治理机制做出了规定。2019年，经中国、俄罗斯、伊朗、缅甸、尼加拉瓜、叙利亚以及其他多个第三世界国家提案，联合国已启动制定《联合国打击网络犯罪公约》的进程。2024年8月，联合国打击网络犯罪公约特设委员会正式通过《联合国打击网络犯罪公约》草案，并将其提交联合国大会审议。这一联合国主导的新网络犯罪公约很有可能会取代《布达佩斯网络犯罪公约》成为国际社会最有影响力的网络犯罪公约。我国可在这一公约的制定过程中积极提出中国方案，反映广大第三世界国家的共同愿望，包括解决证据跨境收集问题。根据司法解释，来自境外的证据材料应当附带有关来源、提供人、提取人、提取实践等的说明。[18]在境外证据得到成功收集后，借助人民法院对境外证据和来源说明的审查，来自网络空间层的跨境证据将成功与物理空间层的其他证据和网络空间层的境内证据相汇合，共同作用于案件的证明过程。
二、从“口供中心”到“数据指引”：证明效果协同化
我国的刑事司法实践中，长期存在“口供中心主义”或“由供到证”的案件办理方式，过分依赖口供易滋生刑讯逼供问题，进而引发冤假错案。随着数字时代的到来，一方面，大数据、视频监控、网络追踪等先进技术的运用为侦查取证和案件办理提供了更加高效、精准的技术手段，相较于主观化的口供，具备客观性质的数据更适宜作为侦查取证与案件办理的突破口；另一方面，依托于数字平台的新型网络犯罪呈现出愈发严峻的趋势，使得数据作为证据的重要性愈发凸显，对口供的依赖性也随之降低。可以说，电子数据已然取代口供成为新的“证据之王”。然而，这并不意味着在数字时代我们应当全面转向“数据中心主义”的刑事证据制度，过度依赖数据同样会带来潜在的制度风险，如数据收集、提取、保管与分析环节中存在的误差与偏见，均可能引发数据失真问题，进而对案件的办理产生负面影响。易言之，“数据至上”的理论导向会让刑事证据制度从一个极端走向另一个极端，从一个畸形样态走向另一个异化样态。顺应数字时代的刑事证据制度，需要避免“数据中心主义”，发挥数据的指引作用，并注重多种证据的协同，通过传统证据与信息数据的协同处理、线下证据与线上证据的协同呼应、过程证据与结果证据的协同认知来实现证明效果协同化。
（一）传统证据与电子数据的协同处理
基于电子数据的特殊性，更应当与其他传统证据协同处理。电子数据以数字形式存储、传输，相较于物证、书证等传统证据，电子数据更容易被篡改、删除或进行隐匿，且这些操作通常不会留下显著的痕迹，使得电子数据作为证据使用存在一定失真风险。然而，电子数据也因其高度的客观性，往往成为办案人员“安全”“可靠”的认知锚点，这一认知捷径可能会形成“锚定效应”导致认知偏差，进而转化为错误裁判。因此，为保障电子数据的真实性及案件办理的准确性，办案人员需要将电子数据与其他传统证据协同处理，更好地发挥电子数据的引导作用。而从数字时代电子数据的重要性进行考量，数据信息已经渗透到人们生活的方方面面，司法领域中电子数据的应用也愈发广泛，成为了刑事案件办理中不可或缺的一部分。在规范层面，2012年《刑事诉讼法》修改将电子数据列入法定证据种类之一，与视听资料并列为一类证据，并且，《电子数据证据规定》将作为法定证据种类的电子数据与其他传统证据的数据化进行了区分，强调了电子数据是在“案件发生过程中形成的”这一属性。[19]司法实践层面，数字时代中犯罪形式开始出现显著变化，大量犯罪依托网络平台，在远程、非接触的状态下实施犯罪行为，与之相对应，犯罪行为所留下的痕迹大多以电子数据的形式呈现，为案件的侦办提供了关键线索。
首先，在证明体系构建过程中，通过协同运用传统证据和电子数据，可以更好地保障电子数据的真实性。电子数据的真实性相比传统证据更容易被质疑，法庭质证中电子数据的真实性往往成为控辩争议的焦点，[20]办案机关需要通过电子数据与其他传统证据的协同运用，来完成电子数据的真实性审查。其一，电子数据的原始存储介质作为在案物证，当电子数据的真实性问题存在争议时，即可通过原始存储介质再次进行提取。而若电子数据的真实性问题存在争议时电子数据的原始存储介质灭失，则可能造成证明体系关键性证据的缺失；其二，由于处理电子数据必然会留下电子痕迹，电子痕迹是判断电子数据真伪的锐利武器，[21]当对电子数据的真实性、完整性存在疑问时，可以将电子数据交由鉴定机构进行鉴定，由鉴定机构出具的电子数据无污损的鉴定意见，同样能有效保障电子数据的真实性；其三，通过协同运用相关证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等言辞证据，与犯罪嫌疑人的诈骗账目记录、犯罪嫌疑人提成表等书证，可以综合审查电子数据的真实性。
其次，办案机关要在犯罪论体系的指引下，通过协同运用传统证据和电子数据来构建案件事实的证明体系。相较于传统自然犯，犯罪形式多样、网络犯罪案件手段多元，尤其是在涉及多个罪名交织的情况下，在案证据数量庞大、纷繁复杂，且新型犯罪案件往往涉及网络技术、知识产权等前沿的专门知识，对于办案人员关于涉嫌罪名之犯罪构成要件把握程度的要求进一步提升。[22]并且，侦查取证活动要求及时、有效，否则关键性证据很可能因为错过最佳取证时间而毁损、灭失。因此，检察机关要加强侦查指引，通过引导侦查取证、退回补充侦查，准确引导侦查取证方向，明确侦查取证之目的和要求，并明晰案件要件事实所需证据组合，督促侦查机关在犯罪论体系的指引下，及时补充完善证据，协同运用传统证据和电子数据来证明要件事实，构建以证据为核心的指控体系。与此同时，在没有直接证据的情况下，要充分挖掘案件中可以形成证据链条的各项间接证据。
上述两点，意味着传统证据与电子数据的协同处理，既可能是传统证据对于电子数据真实性的保障，也可能是传统证据与电子数据共同指向待证事实，这两种情况均是协同建构证明体系的必要过程。而在当前的司法实践中，还出现了更复杂的传统证据与电子数据之协同处理场景。以“海量数据分析报告”为例，面对数字时代的海量数据，司法机关开始引入数据分析技术提供外力支持，实践中对于这种分析报告是何种证据存在争议，有将其作为鉴定意见或检查笔录的尝试。但当前实践中的海量数据分析报告事实上并不是证据，其本质上是建立在原有证据之上分析，既不存在证据能力的问题，也不存在证明力的问题。海量数据分析报告的建构方式是对原始数据的整合，原始数据既可能是线上的电子数据，也可能是线下的传统书证，以及其他种类的传统证据。之所以采用数字技术整合归纳这些不同来源的证据，是因为证据的数量和规模已经远远超出了司法人员人力所能分析的限度。但是在本质上，海量数据分析报告和办案人员过往手工对涉案款项的流转分析并无异同，仅仅是数据膨胀后由程序代替人工的表现。因此，海量数据分析报告本身也就不存在证据能力的问题。就证明力而言，海量数据分析报告的诉讼效果实质上是提高了海量数据分析报告整合之原有证据的证明力，提高了被整合之原有证据所能够证明案件事实的程度，从这个角度而言，海量数据分析报告本身也是不存在证明力问题的。进一步而言，海量数据分析报告即是典型的传统证据与电子数据的协同处理建构证明体系的尝试，这是一种建立在传统证据与电子数据之上的证据分析，不能将其强行归类于鉴定意见或检查笔录等传统证据种类，也不能将其简单地视为大数据分析等新兴证据种类。
（二）线下证据与线上证据的协同呼应
新型网络犯罪中，犯罪分子一般会在境外据点利用技术设备隐匿身份、规避风控，例如使用GOIP技术连接境内的通信基站，将电话号码信息进行篡改以掩盖真实所在地；又如利用“秒拨IP”技术绕过平台的监管防控，以虚假身份隐秘犯罪行为，这些反侦查技术手段给侦查机关溯源查找犯罪分子的真实身份带来极大障碍。为突破侦查障碍，侦查机关需要运用网络流量分析、IP追踪等技术手段，对犯罪分子的技术设备进行追踪和定位。但是，即便侦查机关顺利找到了犯罪分子的真实IP以及可能的藏身之处，但电子数据本身往往并不具有直接的指向性。例如，在涉嫌破坏计算机信息系统罪中，通过对攻击源IP、服务器受到攻击的类型、网络协议等信息的分析对比，仅能明确实施攻击行为的电脑主机与攻击事实的发生，但具体实行攻击行为的“人”是谁，还需要将虚拟空间的犯罪行为与物理空间的当事人进行关联，即线下证据与线上证据的协同呼应，才能明确犯罪分子的真实身份、作案动机、作案过程，并进一步勾勒出案件事实的全貌。因此，网络犯罪的侦查取证一般遵循“案”到“机”到“人”的逻辑进路。
网络空间的犯罪行为与物理空间的被追诉人进行人身同一认定的本质，是根据电子痕迹由“网络空间”到“单机空间”进而锁定到“行为人”之信息转移的逆向回溯。[23]由于这一过程包含“网络空间层”与“物理空间层”的协同交互，因而锁定“行为人”必然需要线下证据与线上证据的协同呼应。线上证据除了犯罪行为直接留下的电子痕迹外，还包括犯罪嫌疑人的各类线上活动记录，如“出入境记录”“订票信息”“账户登录信息”“聊天记录”与“通话记录”等。这类包含丰富时间、空间信息的线上证据，可以与犯罪嫌疑人、被告人的口供、同案犯的互供情况以及通过现场勘查、询问证人、调取监控等方式获取的线下证据进行协同审查，确保网络空间与物理空间“人”的同一性。需要强调的是，在办案过程中，办案人员有时会受到“隧道视觉”与“证实偏见”的影响，可能会忽视对证据链条中反向证据的补充及对单个证据内含反向信息的审查，让本身“中立”的电子数据成为决定案件定罪量刑的关键性证据。[24]是故，在确保网络空间与物理空间“人”的同一性后，应以“人”为原子，以查明“行为轨迹”为主线，遵循“整体主义”的思路对全链条之整体实现立体还原。办案人员尤其要注意收集反向证据以及对单个证据内反向信息的审查，如果存在犯罪嫌疑人、被告人合理辩解以及其他反证，与间接证据链条所形成整体证明效果产生实质矛盾的，不能仅受直觉支配作简单化处理，而应进一步分析该矛盾是否构成合理怀疑，若不能排除合理怀疑，则不能认定相关事实。
（三）过程证据与结果证据的协同认知
新型网络犯罪的证明对象呈现出海量化的特征，罪量的认定面临困难，[25]传统的“印证证明”支撑力不足，新型网络犯罪罪量的司法证明正在由“相对不能”走向“绝对不能”，甚至超出了司法证明的极限。[26]然而，电子数据较之传统的证据组合，单个证据可能包含海量信息，足以涵盖完整的犯罪过程和犯罪事实，因而“综合认定”在《网络犯罪规定》中多次出现，在规范与实践层面成为了在网络犯罪之定量问题上取代“印证证明”的方法。但是，与“印证证明”一致，“综合认定”也更为关注“结果证据”，而忽视了对“过程证据”的协同认知。
在《网络犯罪规定》中，对于电子数据的处理有着明确的指导和要求。该规定提出，在审查电子数据的合法性时，必须重视“过程证据”的审查。[27]一方面，电子数据的收集、提取、保管过程中产生的“过程证据”与“结果证据”的协同认知，有利于确保“结果证据”的真实性、关联性、合法性，[28]使之成为整体：一是“过程证据”与“结果证据”的协同认知对“结果证据”真实性的保障。前已述及，电子数据更容易被篡改、删除或进行隐匿，存在一定失真风险。对收集、提取、保管的方法与过程以及“来源笔录”等“过程证据”的审查，可以为后续对“结果证据”的完整性和真实性认定提供有力的支撑和依据；二是“过程证据”与“结果证据”的协同认知对“结果证据”关联性的保障。通过对“过程证据”的完整保留，可以清晰地了解到电子数据的生成来源，判断电子数据是否与犯罪行为相关，避免“张冠李戴”情况的发生；三是“过程证据”与“结果证据”的协同认知对“结果证据”合法性的保障。通过对“过程证据”的记录和保留，可以更好地保障收集、提取、保管行为遵循相关规定和程序，从而确保所收集的电子数据具有法律效应。
另一方面，强调“过程证据”与“结果证据”的协同认知有利于数字时代证据制度转向程序公正优先的制度逻辑。实际上，当前对电子数据的审查仍遵循过往实体公正优先的逻辑，核心审查指向均为电子数据的真实性。例如，对于非法电子证据的排除问题，是否排除的标准取决于电子数据是否真实而非电子数据是否合法。[29]可以预见的是，网络犯罪的样态和数量今后仍会保持井喷式发展的态势，传统证据与传统侦查手段必将难以应对，电子数据与侦查技术的重要性也将随之不断增强，在打击网络犯罪中将扮演越来越重要的角色。为切实落实数字时代的人权保障，提升新型案件的办案质效，电子数据的收集、提取和审查认定中对公民基本权利进行保护和救济成为不可回避的问题。因此，应当更加注重对“过程证据”与“结果证据”的协同认知，[30]在刑事司法实践中遵循程序公正优先的制度理念，从电子数据的真实性审查走向正当程序保障，否则可能导致取证不规范、侵犯公民隐私权等实践问题持续存在。
三、从“逻辑证成”到“智能校验”：事实认定交互化
事实认定是证据制度的核心环节，也是裁判结果形成的基础性前提。因而，长久以来，事实认定均是证据理论研究的“必争之地”。随着数字时代的到来，人工智能系统开始介入事实认定，裁判者似乎不能再独享这一过程，甚至出现了证据数据化、事实认定数据化的实践趋势。[31]数字赋能固然有其积极之处，但倘若异化为“数据中心主义”，或许较之“案卷笔录中心主义”有过之而无不及，甚至可能进一步架空司法责任制。[32]就此而言，数字时代仍然需要回归“以人为本”，结合裁判者的认知进路，实现事实认定的“人机交互”“方法交互”以及“认知交互”。
（一）内心确信与机器赋能的交互作用
事实认定强调裁判者的内心确信，这是传统证据制度的基本要义，无论是理性认知、法律思维抑或道德信仰均是约束裁判者内心确信的关键要素，而这都是“以人为本”的。数字时代的到来，使得人工智能介入证据审查判断成为可能，“人机交互”将在未来成为事实认定的基本方式，但在此路径中“，人机交互”的权重配比如何，关系到事实认定的实质内核是否发生改变。申言之，倘若“人机交互”仍然是以裁判者为主导、人工智能为辅助，那么事实认定“以人为本”的内核不会改变，只是增加了人工智能作为辅助进行提示；反之，倘若“人机交互”走向以人工智能系统为主导，那么所谓的人工智能法官将在不久的将来取代人类进行事实认定，“自动售货机”式的判决也将在未来成为常态。但至少在“弱人工智能时代”，面对事实认定的复杂性，人工智能相对于裁判者并没有彰显出绝对的替代能力。正如有论者所言，无论是证据能力判断、证明力判断抑或证明标准判断方面，人工智能更多都只能在形式上提供把关、参考和辅助作用，并不能进行实质性的审查。[33]并且，过分依赖人工智能系统，还可能进一步固化案卷笔录中心主义和审查判断形式化等问题，因为人工智能系统学习或输出，均是以案卷信息输入为前提的，由此可见，现代信息技术介入证据审查仍然应当是有限的。[34]
理论上，随着人工智能和数据科学技术的发展，只要有足够的数据样本供机器学习，机器就可能完成类似于裁判者的事实认定和法律适用工作。但现实是，一方面现有科技水平尚不能甄别和穷尽事实的错综复杂和法律的细微变化，另一方面一些事实和法律问题只会出现在少量案件中，甚至世界上没有一个案件呈现出相同的事实和证据，这就使得机器学习和处理缺乏样本依据。[35]更重要的是，裁判者之所以短时间内无法被人工智能取代，还在于其必须具备的思维品质，即法治理念和法律信仰、公正的人格、敏锐的思维，即便思维可以被模仿甚至超越，但道德洞见和信仰却是机器很难习得的。[36]
有鉴于此，裁判者的内心确信在可预期的未来仍然将主导着事实认定，而人工智能辅助虽然不应也不能取代裁判者，但可以发挥实质的辅助作用，实现可持续的“人机交互”。具体而言，有关事实认定，人工智能辅助的范围包括但不限于：首先，在证据能力和证明力审查判断上，提供概率层面的参考。人工智能系统借助算法在综合全案信息的基础上，模拟和运行司法证明过程，进行证据推理，进而可以对证据能力与证明力作出具有实质意义的审查判断，并为决策者提供概率上的参考。之所以强调是概率上的参考，是因为人工智能系统本就作为辅助者且存在错误可能，尤其是针对证明力强弱，只能给出一个幅度区间，而不能作出绝对评价；其次，在法律知识以外提供补充。基于大数据样本和人工智能系统的深度学习能力，人工智能系统比人类拥有更广更深的知识储备并不意外，司法证明过程不仅要遵循法律规范、经验法则和逻辑法则，还需结合大量法律以外的知识进行分析，[37]因而，作为辅助者的人工智能应当为决策者提供知识上的补充。[38]
（二）逻辑涵摄与数据整合的交互作用
传统的事实认定是一项依赖“法律人思维”的技艺，裁判者专注于逻辑涵摄与法律推理，在“司法三段论”的指引下，以法律规范为大前提，案件事实为小前提，进而推导出作为结论的判决。[39]其中，事实认定就是借助证据推理发现法律推理之小前提的具体操作。但在数字时代，随着人工智能在事实认定层面的介入，证据可能以新的形式呈现。例如有学者认为，人工智能辅助事实认定，首先需要将证据数据化，这意味着需要对传统证据进行结构化的数据改造，克服语言障碍。并且，在数据整合进程中，人工智能将运用概率推理而非因果推理作为逻辑推理方式，当然算法在此进程中会遇到可计算性难题和复杂性难题。[40]随之而来的另一个问题是，数据的指引，是否适用于传统的逻辑涵摄，亦即是否存在更契合数据指引的推理方法。这也是为什么，近年来人工智能开始介入司法，但在事实认定层面却无法完成深入的证据分析与评价。有效辅助事实认定，一方面，需要运用具备结构化决策和数字化表达的概率推理方法与人工智能系统的运作逻辑相契合，另一方面，需要运用适应计算原理的融贯性分析方法，例如有学者提倡的改良版威格摩尔图示法。[41]
当然，在逻辑涵摄与数据整合的交互进程中，需要重视新兴技术介入带来的一系列风险和挑战。[42]同时，也必须承认，无论是概率推理抑或改良图示，其目的是适应人工智能系统的计算原理，进而实现“人机交互”效果的系统提升，但一些隐性知识是机器难以习得的。有论者曾提出，围绕形式语言的理解和认识是机器运作的显性特征，因此裁判者需要努力将自己在事实认定过程中的隐性知识表达为可被机器识别的编码语言。[43]这样的观点显然是缺乏可行性的。隐性知识之所以具备不可编码性，就在于其“隐性”，甚至有时裁判者也并不知道自己具备如此之“隐性”知识，这种知识可能是在生活或工作中无意识习得的，亦即潜移默化形成。因而，裁判者并没有能力将自己在事实认定进程中运用的隐性知识传授给机器，这也正是“数据化”的界限，并非所有要素都可以“数据化”，除了隐性知识，裁判者之理念、信仰、人格亦是如此。
前已述及，顺应数字时代的刑事证据制度，应当避免“数据中心主义”，而应发挥数据的指引作用，并注重多种证据的协同。同理，在事实认定过程中，也应当避免“数据中心主义”，承认并且理解数据的有限性，进而实现逻辑涵摄与数据整合的实质交互，实现传统与未来的有机对话。事实认定需要以证明标准为指引，一方面，证明标准反映着事实认定者对其结论正确性所具有的信心程度，另一方面，证明标准反映了社会公众对于错误事实裁决所带来之损害的评价。[44]就此而言，证明标准本质上是一个程度问题，这与数据所描绘出的指引信息相契合。社会公众期待可预期的判决，而裁判者也希望事实认定是可预期的，即通过人工智能辅助提示其多大程度上接近证明标准。就此而言，证据即便转化为数据，借助概率推理和改良图示在人工智能系统中进行计算，其最终输出的也只是程度上的参考，数据可以发挥指引作用进行辅助意义上的交互，但不能取代裁判者的逻辑涵摄形成支配作用。
（三）认知决策与认知提示的交互作用
人工智能介入事实认定的一大隐忧，是可能进一步固化案卷笔录中心主义和审查判断形式化等问题，法官作为认知决策者，倘若依赖人工智能系统的判断，势必会导致认知交互过程的虚化。作为事实认定的“主战场”，庭审程序本应集中体现认知交互过程，但庭审虚化带来的认知交互过程虚化，使得认知偏差影响着司法裁判。理想状态下，认知交互借助控、辩、审之等腰三角结构在庭审中加以呈现，控辩之平等对抗促使存疑的“事实”和“证据”产生动摇，避免其畅通无阻地被裁判者加以确认。就此而言，裁判者及其认知决策的正当性，需要控辩双方平等对抗进行认知提示，认知提示者与认知决策者交互影响，保障认知决策的有效性和正确性。申言之，裁判者在事实认定的认知决策进程中，需要接受包括控辩双方在内的认知提示，而数字时代更有人工智能系统的介入和辅助，但这只是——且只能是——对其进行认知上的提示和补充，不能替代其进行认知决策，否则裁判者的认知决策一旦丧失“自主性”，就会进一步固化“案件笔录中心主义”甚至陷入新的“数据中心主义”之窠臼。
证据、证明抑或事实认定，在法律世界中本就是一个相对特殊以及独立的存在。结合认知原理分析，面对认知科学所刻画出的经验性和概念性命题，法律时常呈现出复杂甚至冲突的进路，证据规则即是典型。被认知科学家所广泛接受的技术，证据规则可能持怀疑态度；而在认知科学中尚未形成定论的技术，证据规则却有一套自我的可采性和有效性标准。[45]但可以确定的是，在事实认定过程中，认知原理可以有效契合：在法庭调查程序之前，证据能力存疑，唯有经调查获取证据能力的证据方能成为证据链条中的一环，证据链条成于庭上而非庭前，这是一种从原子到整体的证明逻辑，而在证据链条形成之前，证据矛盾更易于被发现，有利于辩方的证据或反向信息被正向信息组合所遮蔽的可能性也随之降低。基于原子主义观点，事实认定的智力过程可以分解为相互独立的各个部分，[46]裁判活动中控、辩、审三方对证据的筛选和评价体现出认知的开放性与行为的交互性，最终在诉讼证明问题上达成共识是基于偶然，而非形式化的必然结果。
在此意义上，数字时代人工智能介入事实认定，应当在证明过程的关键节点上给予必要提示或校验，但不能影响认知的开放性和行为的交互性，相反，人工智能系统应当成为证明过程中有机参与的认知提示主体，给予裁判者正向辅助。对此，除了在地位上明确裁判者主导以及人工智能辅助，还应当在技术上确保人工智能系统输出的是概率或程度上的提示范围而非闭合的决策结论。而在诉讼程序上，庭前准备程序应当侧重于信息分享和信息梳理，为庭审之认知交互奠定基础，在此环节，人工智能系统应当重点发挥其大样本计算能力，为争点整理作出辅助，通过庭前与庭审之认知对象的分离，将庭审资源集中分配于认知难度较大的“实体性问题”以及“争议性问题”；而在庭审阶段，需要借助实质化的庭审尽可能消除预断的不利影响，这就需要人工智能系统对案卷信息和庭审信息进行比对和分析，提示裁判者在庭审中输入的新证据、新信息，持续确保庭审中的认知交互程度，进而确保裁判者在庭审中对相关争议问题形成理性认知；[47]而在庭审之后，人工智能系统可以对案件事实和证据作出概率和程度上的提示，裁判者可以结合自己的内心确信进行校验，形成对于事实认定的“双重确信”。
四、《刑事诉讼法》再修改中对证据制度的开放化回应
数字时代，从物理空间到网络空间、从口供中心到数据指引、从逻辑证成到智能校验三重维度的发展趋势，使得证据收集立体化、证明效果协同化、事实认定交互化的转型逻辑得以充分呈现。从平面到立体、从分离到协同、从单向到交互，正映射了网络空间层和物理空间层的相互关系，而上述转型逻辑试图嵌入刑事证据制度，就需要开放性立法予以回应。需要说明的是，“开放性立法”并非延续过往之“宜粗不宜细”的立法思路，易言之，“开放性立法”也可以是精细化的，但需要借助实质法典化进程[48]和程序法定原则确保其正当性。当前，《刑事诉讼法》第四次修改已经纳入立法规划，有学者提出，《刑事诉讼法》第四次修改应当采用法典化模式，其中就包括大幅增加法律条文、体系化地整合现有司法解释，尤其是对于证据立法，不能只是独立成章，而是应当独立成编。[49]无论证据部分成章抑或成编，均需要适应数字时代的新变化，符合制度的转型逻辑。就此而言，证据收集立体化、证明效果协同化、事实认定交互化既是数字时代刑事证据制度的“开放化”转型逻辑，也是数字时代刑事证据理论研究乃至刑事证据立法变革所应当遵循的基本方向。
“开放化”意味着从过往之“单向度”转为未来之“立体”“协同”“交互”，这就需要刑事证据制度预留“开放”之空间，走出“单向度”的封闭思维。具体而言，未来制度层面可能的“开放回应”方式包括：其一，推动部门立法与领域立法的开放协同，并运用指导性案例及时补充。转变传统“部门立法+抽象司法解释”的封闭模式，需要厘清程序法定原则对于法律、抽象司法解释以及具体司法解释所秉持的态度。指导性案例是具体司法解释且具有普遍拘束力，及时、开放且具有积极效果，应当进一步延续；其二，确保经验法则和逻辑法则的开放适用。尤其是在数字时代，办案机关面对间接证据的“间隙”，合理运用经验法则和逻辑法则可以对推断性事实作出判断，以填补间接证据之间存在的“间隙”，进而构建起从基础事实到推断性事实的完整推论链条；其三，预留法律续造与漏洞填补的开放空间。在立法中悉数回应数字时代已经或即将发生的变革，既不现实也不必要，立法应当保持足够的开放性，亦即为法律续造和漏洞填补预留教义学空间，进而确保司法机关后续采用指导性案例等具体司法解释方法——并非代为立法的抽象司法解释——回应数字时代司法实践的错综复杂，确保规则体系内部的逻辑一致性和融贯性。[50]具体而言，《刑事诉讼法》第四次修改为了适应数字时代诸多特点，应当围绕证据制度作出以下转变。
第一，增加证据种类的同时保持证据种类开放性。当前《刑事诉讼法》第50条规定了八种证据种类，采用封闭列举的形式，以致于司法实践中出现的新证据形式无法纳入，比较典型的例证即是“大数据证据”应当如何归类存在争议。本文认为，此次《刑事诉讼法》修改应当将“大数据证据”纳入证据种类。而从长期来看，针对证据种类的开放性问题，可以在列举具体证据种类之后再增加一条兜底条款“其它可以用于证明案件事实的材料”，后续诸如领域立法中亦可以增加具体种类的规定，倘若出现新的证据形式则由司法机关在体系化和融贯性的基础上进行具体司法解释，并以指导性案例的形式确保其普遍之拘束力和指导意义。
第二，围绕电子数据明确“过程证据”与“结果证据”的协同。前已述及，近十年针对电子数据相关问题颁布了大量司法解释和规范性文件，其中不乏突破传统理论的制度设计，其中强调办理网络犯罪案件，应当围绕客观性、合法性、关联性的要求对电子数据进行全面审查，并且要注重对于过程证据的审查，进而考量电子数据是否客观、真实。理论上证据客观、真实是与结果证据对接的，而过程证据的证明指向是针对证据合法性。但从实践效果来看，电子数据的收集、提取、保管过程中产生的“过程证据”与“结果证据”的协同认知，有利于确保“结果证据”的真实性、关联性、合法性，使之成为整体。并且，上述规则虽然改变了传统的证据审查方法，但强调“过程证据”与“结果证据”的协同认知有利于数字时代证据制度转向程序公正优先的制度逻辑。因此，上述围绕电子数据进行的制度设计具备上升为法律的合理性和必要性。
第三，将非法电子数据明确纳入非法证据排除之范围。当前司法实践中仍然鲜有直接排除非法电子数据的案例，原因即在于非法证据排除规则中缺乏相应具体规定，司法机关面对非法电子数据选择不予排除或依附于实物载体排除甚至显得更为稳妥。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第112条规定了电子数据合法性的审查内容，但是并未规定相应的法律后果，同时第113条规定电子数据的收集、提取程序有不同于第112条的四种瑕疵，且无法补正的，不得作为定案的根据。可见，上述第112条和第113条联系不强，第112条并未规定相应的程序性制裁后果。此处对于电子数据合法性的审查规定显然不能对非法电子证据排除规则构成替代。对于非法证据，被告人及其辩护人只需提交排除非法证据的线索，即可启动非法证据排除程序。此时，如果不能排除存在“本规定所规定的以非法方法收集证据情形”的可能，就会导致排除相应证据的规范后果。而依据上述第113条，被告人及辩护人需在刑事诉讼中证明存在四种特定的瑕疵，同时瑕疵不能补正或者作出合理解释，方得剔除相应的证据，证明难度相对于非法证据排除显然更高。并且，电子数据的可采性问题会随着技术发展不断更迭，[51]因而此次《刑事诉讼法》修改应当明确非法电子数据的排除范围，并在电子数据收集问题上进行规则细化。
第四，在证明责任和证明标准问题上，借助经验法则和逻辑法则加以细化。在证明责任问题上，有观点认为涉及网络犯罪、违法阻却事由等案件中可以适当调整证明责任分配，将部分事项提供线索和材料的责任转移至辩方。本文认为，上述观点可能导致实践乱象的产生，应当在证明责任分配不变的前提下，运用经验法则和逻辑法则纳入证据审查范畴，使得检察机关承担证明责任体现出“动态过程”。具体而言，与其转移证明责任，不如着重审查被追诉人辩解是否符合逻辑及经验法则，倘若不违背逻辑及经验法则足以产生合理怀疑，则说明检察机关之证明并没有达到案件事实清楚、证据确实充分且排除合理怀疑的证明标准，因此检察机关需要结合辩方之辩解进一步承担证明责任，这样设计之目的，即是为经验法则与逻辑法则的开放适用提供依据，并且如此一来，不仅证明责任没有转移、证明标准没有降低，还会促成控辩双方在排除或产生合理怀疑上产生实质交锋。[52]经验法则、逻辑法则来源于日常生活，相比于一般的法律条文更具“开放性”，也能由此串联证明责任和证明标准，使得“排除合理怀疑”在经验和逻辑的双重验证下体现呈现出动态证明过程。对此，或许办案人员会认为难以把握，但却是人工智能未来可能介入的关键环节，当办案人员对于数据整合及其经验与逻辑法则校验难以准确判断时，人工智能辅助可以适时提供认知提示，进而真正走向事实认定交互化的转型逻辑。相应地，需要指出的是，《刑事诉讼法》修改中采纳“印证”之表述、吸收“印证”之规定，[53]恐怕是弊大于利的，对此需要保持谨慎，毕竟司法实践中以“印证”之封闭形式架空甚至取代证明标准的现象并不鲜见，这与本文所主张的“开放化”转型逻辑亦不相符。
第五，明确“有专门知识的人”的诉讼地位，促使控辩双方围绕电子数据鉴定意见展开实质交锋。电子数据成为新的“证据之王”，也使得实践中解答相关专门性问题的依赖性显著增强。2012年《刑事诉讼法》修订时，增加了“有专门知识的人”出庭的相关规定，但由于“鉴定意见”与“有专门知识的人”之意见缺乏“同等地位”，未能动摇“鉴定意见”在诉讼中的支配性作用。因此，在《刑事诉讼法》的修改过程中，可以考虑完善“有专门知识的人”相关制度，使控辩双方在电子数据相关问题的分析过程中展开实质交锋。具体而言，其一，应当在“诉讼参与人”中增加“有专门知识的人”，明确与鉴定人相对等的权利义务，使之不仅仅是“就鉴定意见提出意见”；其二，应当允许由控方申请有专门知识的人出庭，解释鉴定所应用软件的算法、原理、步骤，而辩方也可以申请有专门知识的人出庭对此进行反驳；其三，即使未申请鉴定人出庭或法院认为鉴定人没有必要出庭的，辩方也可以申请“有专门知识的人”出庭，法院应当同意相关申请，使“有专门知识的人”之意见由“依附性”向“独立性”和“主动性”转变。
