【中文摘要】行政权运行过程中,我国行政系统明显呈现出对行政规则的过度依赖:过度制定行政规则导致行政规则过量,实施上过分倚重行政规则,优先选择通过行政规则推动改革或构筑行政管理秩序。行政机关对行政规则过度依赖颠倒了法律与行政的关系,不利于良性行政法治生态的形成。突破行政机关对行政规则的过度依赖需:理念上,重塑法律优先原则的内涵,强调法律在制定实施上对行政规则的优先性;实体上,强调行政规则制定的比例原则约束、制定规范行政规则的专门立法、细化法律文本弱化行政机关制定规则的冲动;程序上,通过建立制定时机约束机制、引入正当程序、完善司法审查等避免行政规则制定的盲目与恣意;实施上,优化行政规则的适用规则,落实法律优先原则。
【全文】
法律的抽象性与现实的复杂性,促使执法者需架设桥梁从此岸到彼岸,其中重要的选择便是行政规则。这里的行政规则主要指行政立法之外,行政机关制定的行政规范性文件、标准、技术规程等可能对公民、法人或其他组织产生实质影响的规则及其载体。行政规则具有经验性和具体化优势,可为执法者提供更清晰的指引。但行政规则由行政机关自己制定又面临合法性困境。因此,行政机关如何面对行政规则、为何制定行政规则、如何适用行政规则的问题对行政法治建设极为重要。以往学者主要关注行政规则文本意义上的合法性,对行政机关如何对待行政规则、行政规则在行政实践中的具体应用缺乏足够关注。但后者无疑是更为关键的问题——直接决定行政执法的生态,影响甚至决定行政规则的合法性、有效性。
通过现实观察可知,我国行政机关有着对行政规则的过度依赖。一方面,行政机关对创制规则过于推崇和依赖,似乎没有行政规则便无法行动或不敢行动;另一方面,行政机关优先适用行政规则,使法律权威受到冲击。实际上,对行政规则具有依赖性是世界通例,我国的突出特点在于行政机关对行政规则过度依赖,特别是对创制和适用法律之外的规则具有很强的依赖性。行政机关过分依赖行政规则是对行政规则地位和功能的曲解,不符合法律与行政的理性关系,不利于行政法治建设,需要进行矫正。因为在缺乏有效制度约束的情况下,行政规则反而成为行政机关实施强制管理的便捷工具,且容易导致“劣币驱逐良币”。
基于此,本文聚焦行政机关过度依赖行政规则这一问题展开研究。前三部分从三个维度论证行政机关过度依赖行政规则的现象:第一个维度是行政机关过度制定行政规则;第二个维度是实施上行政机关过度依赖行政规则;第三个维度是行政机关过度依赖行政规范性文件进行国家治理、推动改革。前两个维度是从宏观角度论证行政规则过度依赖的普遍性,第三个维度是从相对微观角度观察政府治理的关键领域行政规范性文件的错位与滥用。第四部分讨论行政规则过度依赖的危害性,以及现有审查监督机制存在的局限性。第五部分从理念更新、实体性约束、程序性约束和适用规则四个维度,提出了矫正行政规则过度依赖的路径和措施。
一、过度制定行政规则
行政规则的作用在于细化法律,辅助法律的实施,其存在具有必要性和正当性。但考察执法实践可知,行政机关似乎犯了过度依赖行政规则的“规则饥渴症”:没有行政规则便不会执法或不敢执法,于是过度制定行政规则。这里说的“过度”主要是指行政规则制定缺乏必要性,超出了合理范围。具体体现在如下几个方面:
(一)行政规则数量过度膨胀
行政规则以细密性、灵活性见长,数量上多于立法性文件是正常现象。但行政规则并非越多越好,当其数量超出必要限度即过量时,则可表示行政机关对行政规则过度依赖。正如氧气浓度过高会导致人体心肺机能损害一样,行政规则过量对行政机关理性选择、依法行政也有损害。
行政规则是否过量并没有一个绝对值,但本文认为,至少有两个指标可用于衡量是否过量:第一,行政规则与立法的对应比。行政规则的作用在于细化立法,因而行政规则与立法对应性越强,则行政规则的必要性越强,相反,二者对应性越低,则行政规则的必要性越低。某行政规则有明确上位法依据或者是对上位法的细化可视为具有对应性。第二,行政规则与行政立法的数量比。当行政规则与行政立法在数量上严重超出适当比例时,也可以反映行政规则数量过度膨胀。
通过上述指标衡量可知,我国行政规则的数量存在过度膨胀的问题。以某市城乡规划领域行政执法的规则体系为例,该领域行政机关的执法依据包括法律1部,行政法规3部,部门规章14部,地方性法规4部,地方政府规章14部,行政规则超过140部。根据前述两个指标衡量可知:第一,行政规则与立法的对应比偏低。通过内容梳理可知,该领域大约有40个规则没有明确的上位法依据,对应比只有70%左右。相信其他行政执法领域的对应比也不乐观。第二,行政规则与行政立法的数量比畸高。根据计算,行政规则的数量是行政立法的4.5倍。无论从权威性还是合法性上,行政立法都显然高于行政规则,行政规则与行政立法数量上存在太大差距不合理。数量比畸高的情况在其他领域同样存在。如在税收领域行政规则大有取代立法之势。
放眼全国,截至2022年12月1日,仅北大法宝收录的地方行政规则便有2480987件,地方政府规章32189件(含已失效),前者是后者的80倍,且不乏没有任何法律依据的行政规则。早在2015年,国务院办公厅印发的《关于<国务院2015年立法工作计划>的通知》便明确要求逐步减少行政规范性文件。这从侧面印证了行政规则的数量已经超出必要限度的事实,并得到权威机关的确认。
综上,行政规则与立法之间存在低对应性,以及行政规则与行政立法之间数量比畸高的现实,一定程度上说明行政机关对行政规则的依赖远胜于法律和行政立法。
(二)行政规则制定过于随意
理论上,行政规则的制定应当是有限且有边界的。但实践中行政规则的制定几乎没有“疆域”和“边界”,即行政规则制定的随意性过强。行政规则制定过于随意主要体现在:第一,行政规则几乎可以涉足任何领域。虽然《行政许可法》等法律法规为行政规则设定了一些“禁区”,但现实中行政机关总是通过隐性的方式突破禁区。实践中,一些荒唐的文件更是凸显行政规则制定的随意。比如,某省市场监管局发文要求按级别劝捐,并将任务完成情况与年终奖惩挂钩;湖南某县发红头文件为嫌犯请求取保候审。第二,行政规则的制定时机没有任何限制。对于何时制定行政规则,行政机关几乎拥有绝对自主权。现实中,大量行政规则由于制定时机不成熟而缺乏必要性。第三,行政规则制定程序随意性较强。大量行政规则的制定并没有遵循严格程序,缺乏透明性、民主性与责任性。现实中,位阶越低、内容越具体的规则反而可能越没有明确的规则约束。
行政规则制定的随意,折射出行政机关对行政规则的过度依赖,即任何问题都试图通过行政规则来解决。同时也助长了其对行政规则的依赖,行政规则成为行政机关实施管理的便捷工具。
(三)行政规则制定主体过度泛化
现代社会已不再固守施米特有关“立法者垄断立法权” 的主张,但仍遵循立法者数量有限原则。但在我国,各类行政机关都在行使规则制定权,制定主体存在过度泛化问题。行政机关存在误区:只要其具有行政权,且需要制定规则约束相对人,便拥有制定行政规则的权力。受这一误区影响,从国务院、各部委到地方各级政府及隶属部门甚至内设机构,都在制定各种行政规则,且它们并不满足于制定解释性和程序性规则,而是有意无意中创制规则,充当了“立法者”。这一现象正如施米特所描述的:“没有宪法一句明确的话,一个与正常的国家立法者竞争的、特别立法者被引入了,他不仅在法之外,而且违法地,即与议会制立法型国家正常的立法者相抵触地创制立法。”
特别立法者的存在容易让人产生孟德斯鸠似的担忧:当立法权与行政权集中在同一机关之手,自由便不复存在了。因为正常的立法者只能借助法律保留干预基本权利,但不能废止它们。与此相反,特别立法者则二者都能做。⑥如《禁止寄递物品管理规定》(国邮发〔2016〕107号,以下简称《禁递规定》)以行政规范性文件形式颁布,规定了大量禁止性内容,具有限制公民基本权利的作用。现实中,很多特别立法者并未受到有效约束,更容易制定出侵害公众权益的规则。
行政规则制定主体过度泛化,一定程度上印证了行政机关对行政规则的过度依赖,即行政机关试图通过制定行政规则解决现实的问题。
(四)行政规则被优先制定
实践中,行政机关倾向于优先选择行政规则实施法律和制定政策,致使这些文件中包含大量创制性规则。比如太原、福州、郑州、银川等地的地下空间管理办法均以行政规范性文件形式出台。其中《太原市城市地下空间开发利用管理办法》(并政发〔2009〕35号)作为行政规范性文件竟然设定了行政许可。根据学者考察,从“房屋限购”“失信惩戒”到城市居民最低生活保障等制度,都是行政机关通过行政规范性文件首先创建的。
如果说没有行政立法权的机关不得不倚重行政规则是因为《立法法》制度设计的障碍,那么上述具有行政立法权的地方仍然选择制定行政规则对某一领域进行规制,则突显了行政机关对行政规则的依赖。规则的提供应具有权威性并受到严格的控制,这一点上行政立法显然更胜一筹。但行政机关在制定各种创制性规则时优先选择行政规则,反映了其对行政规则的过度依赖。
(五)盲目追求行政规则的体系化
行政规则的正当性在于经验性和问题意识,但实践中行政机关存在盲目追求行政规则体系化的问题。上级行政机关制定行政规则之后,下级机关不是选择执行该规则,而是层层制定行政规则,即用“文件”执行“文件”,一方面容易“层层加码”,另一方面使部分规则缺乏必要性。
首先,部分行政规则存在“层层加码”问题。比如,在“徐云英与五莲县保险事业处案”(以下简称“徐云英案”)中,在省、市卫生部门对新农合报销规则已做明确规定的情况下,五莲县卫生局等制定了《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》且规定只有在公立医院就医才可以报销,这显然属于“层层加码”。同样在“袁西北诉于都县人民政府案”(以下简称“袁西北案”)中,在上级机关对征收污水处理费规则进行明确规定的情况下,于都县政府出台的规范性文件随意扩大了征收范围。上述案例深层次看是盲目追求规则体系化导致的问题:行政机关“画蛇添足”式地制定规则,且借机“层层加码”,导致行政规则出现违法。
其次,部分地方行政规则缺乏存在的必要性。很多基层行政规则往往是“跟风之作”,并非因为遇到具体的执法难题。这一点从文件制定时间上可见一斑。比如山东省医保局2022年8月31日出台一项规范性文件,泰安市医保局2022年9月1日也出台一个规范性文件,紧接着宁阳县医保局出台了2023年城镇居民医保指南。三个文件内容相差不大,但吊诡的是,2023年宁阳县残疾人享受的医保补贴被悄悄拿掉了。在上级机关已经明确相关规则的情况下,各级行政机关层层制定规则,必要性不大,反而给“夹带私货”留下了空间。基于县官不如现管的惯例,级别越低的行政规则实效性越强,一旦出现问题侵害性也越大。
无问题导向的规则制定,反映出行政机关对行政规则功能认识的偏差,容易导致行政规则泛滥。
二、实施上过度依赖行政规则
理论上,行政规则的功能是辅助法律执行,故法律应优先得到适用,在法律空白或模糊时,行政规则适当补充,因为“法律使规则生效”。但实践中,行政机关在实施上体现了对行政规则的过度依赖。
(一)无规则便无行动
理论上,法律赋予行政机关的职责便是向行政机关发出的命令,行政机关本应积极行动。但行政机关有时却颇为消极:无行政规则便不愿执法或者不敢执法,继而拒绝行动。比如,2020年全国人大常委会对《预防未成年人犯罪法》进行了修改,增加了专门学校制度,要求县级以上政府建立专门学校并开展专门学校教育。结果2022年11月笔者到某设区市调研时发现,两年过去了,该市还未建设一所专门学校,也未开展专门学校教育。询问对方原因,给出的答复是没有相关文件不敢贸然行动。无独有偶,在“某汽车公司诉龙门县发改局案”中,原告多次向被告询问新能源补贴事宜,被告均以“未收到上级相关文件,无需提交申报材料”的说法答复,导致原告错过了申领补贴的时间,最后法院认定被告构成行政不作为。这个案件同样反映出行政机关唯“文件”论的倾向。
在“耿某诉京城路派出所案”中,因原告姓氏与父母均不同,被告依据《婚姻法》第22条“子女可以随父姓,可以随母姓”的规定认为子女必须与父母姓氏保持一致不能姓第三姓,拒绝为原告办理户口登记。后原告起诉,被告答辩时称没有相关文件规定子女可以姓第三姓,因而其对法律的理解并无不当。后法院判决被告败诉。本案中,派出所的错误在于将婚姻法中的“授权性条款”理解为了“强制性条款”。这个条款其实并不复杂,本不需要通过规则来进一步细化,但行政机关却因为没有行政规则而产生错误理解,实际上是对行政规则过分依赖的一种表现,即没有规则便不会理解法律。
上述案例反映了一个共性问题:没有行政规则的情况下,行政机关不敢执法或者不会执法,是行政机关行动上过度依赖行政规则的表现。
(二)行政规则被优先适用
理论上,行政规则应作为辅助法律实施的角色出场,因而其应与法律配合适用。但大量案例反映出我国行政机关直接适用行政规则作出行政决定的普遍性。如在“徐云英案”中,县保险事业处直接依据县卫生局的文件拒绝为徐云英报销医疗费。在“陈爱华诉江宁区住建局案”中,住建局依据司法部发布的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》作出不予登记决定。上述案件中,行政机关作出行政决定的直接或真实依据均为行政规范性文件。
虽然理论和实务界多支持行政规则可以作为行政执法的依据,但将其作为唯一执法依据并不妥,因其权威性和合法性难以保障。实践中,行政机关依行政规则进行执法的积极性远超过依法律执法。长此以往,行政机关容易形成依行政规则进行执法的惯性,慢慢忽视上位法的存在。现实表现是,文件级别越低,越受到行政机关重视,实效性越强,这与立法的效力预设成反比,不利于法律权威的维护。
(三)行政规则被赋予强制效力
理论上,行政规则并非法律,不应具有法律效力和强制力。但实践中,行政机关存在将行政规则视为圭臬,在执行中赋予各类行政规则强制约束力的倾向。在前述“袁西北案”“徐文英案”中,基层执法人员实际上将县政府及其部门制定的工作文件视为“法”,并赋予其强制约束力。上述案例并非孤例,行政机关在执法时倾向于将一些指导性文件、政策性文件甚至是内部工作文件视为“法”,作为执法的直接甚至唯一依据。在行政执法人员看来,只要是明确的规则其便可以拿来用,并想方设法使其具有强制约束力,并不关心行政规则的真实效力。
行政机关通过实际行动赋予行政规则强制效力的做法,是将行政规则的效力人为拔高,与行政规则的效力预设存在抵牾。
三、措施治国:行政规范性文件的错位与滥用
(一)行政规范性文件成为“法”和立法依据
目前,从国务院到地方各级政府,都会发布各种政令和行政措施,而且很大一部分政策措施并无直接法律依据。这些行政立法之外的行政规范性文件,实际充当法的作用,甚至作为立法依据。以国务院规范性文件为例,该类文件被认为是国家性政令,是部门规章和地方立法的直接依据。这虽然有助于维护国务院的权威,但存在较大的问题:第一,国务院规范性文件不是法,其作为立法的依据,属于规则使立法生效,不符合立法与行政规则的应然关系;第二,国务院规范性文件的制定具有封闭性和非民主性,且内容具有政策性和抽象性,很难提供明确的规则管控。
通过发布行政规范性文件对国家各项事务进行规制,是国务院行使职能的主要方式,这些文件实际上充当法的作用,并形成了路径依赖。这种路径依赖培育了中国社会的“行政化”特征。但这种模式的结果是国务院必须成为“通才型”机关,需要配备庞大的机构和人员,且不得不倚重各部委的“鼎力相助”,致使国务院规范性文件成了各部委提升自身政策合法性的工具,也容易使国务院和各部委形成合谋,消解国务院本应承担的监督使命。
由于我国行政治理结构的一体化和同构性,各级政府基本“上行下效”,也将行政规范性文件作为治理的主要手段。即使是拥有行政立法权的政府,也热衷于通过行政规范性文件进行治理。行政立法往往只是法律文本的复制,行政规则才构成真正的“法”。德国学者何意志对此曾经感慨:在中国,各种措辞泛而不准的所谓规范性的行政文件,都列入“法”的概念,这些规范并非依“法律保留”原则——对自由、财产干涉需立法机关授权——制订的。行政措施被视为“法”,容易引发适用上的困惑或混乱。
(二)技术规则:以“非法”形式呈现但具有法约束力
风险社会背景下,作为具有高度技术性、专业性的行政规则,技术规程和标准构成规制国里起实质作用的“法”。一般而言,法律规范解决的是价值和事实问题,不宜全面涉及技术问题。如《食品安全法》一般只规定不得违法使用添加剂,很难详细列举哪些添加剂不可以使用。这些都需要专门的技术性规则予以补充,标准和技术规程应运而生。虽然标准和技术规程以科技术语、数据和技术性指标为基本内容,但其实际效果是对相对人权利义务进行规范和调整,直接影响相对人权利义务,加之行政机关会采取各种措施使相对人服从,因而其法的本质显露无遗。在美国,技术性规则被认为是立法性规则,应遵守《联邦行政程序法》的要求。欧盟也规定,技术标准应用法规命令的形式规定,不能用行政规范性文件的形式。
遗憾的是,我国技术规程和标准基本上是以“非法”形式呈现的:形式上,以行政规范性文件为载体;制定主体上,主要由行政机关组织制定;制定程序上,主要遵循行政机关内部工作流程,不受法定程序约束。技术规程和标准所体现的“非法”形式与实质法效力之间的张力,使其可能成为行政恣意的温床。比如农夫山泉参与制定的矿泉水浙江省地方标准,在毒理指标上明显宽松于强制性国标和自来水标准,受到公众质疑。这只是标准乱象的冰山一角。
(三)改革引导:以文件代替法律
改革是各国政府的重要使命和责任——通过改革优化资源配置及政府、社会的运行。在中国,改革更是成为主政官员心中的“利剑”和“抓手”。对比可知中西方改革存在较大不同:西方政府改革一般受到法律的指引和控制,中国的改革往往走在法律前面。实践中,各地往往通过行政规范性文件制定改革方案,推动改革。如《惠州市政府办公室关于做好2010年土地开发整理补充耕地工作的通知》(惠府办〔2010〕7号)要求各地完成补充耕地任务,创造了耕地储备指标交易制度。
通过行政规范性文件推动改革,成为我国行政机关普遍的做法。这种做法虽然具有便捷性和实效性,但一定程度上加剧了我国法律与改革“两张皮”的状况。这种做法在为社会提供改革红利之余,也使行政权的运行与法治相冲突,隐藏危机。如中国经济的发展在享受改革红利的同时,也逐渐形成了对政府和政策的依赖。
四、过度依赖行政规则的潜在危害及审查监督机制的局限性
(一)过分依赖行政规则的危害
第一,违反行政法治的基本逻辑。行政法治的核心要义是规制行政权,基础方式是立法权与行政权的分立与对峙。立法权的控权逻辑是先制定法律授予行政机关职权,行政机关依据法律进行管理。但行政机关过于依赖行政规则意味着执法者成了立法者,自己制定规则,自己执行,打破了先有法律后有执法的行政法治基本逻辑。如果放任此种情况,行政法治的基石,即权源控制、法律保留将无法维系。
第二,个案正义被忽视。为了达到普遍性要求,规则制定者可能舍弃对个性、特殊性的考虑,对欲由规则调整的现实进行切削与拉伸而无视个案正义的诉求。另外,为了保持规则的稳定性,规则制定者不得不大量采用抽象的语词,留给执法人员去解释,这又给执法者留下较大的裁量空间。
第三,束缚执法人员的执法能力和水平。正常的执法逻辑应是执法者按照自己的专业知识和经验,对法律进行解释后执行法律。过度依赖行政规则,会使执法人员迷信规则制定,没有行政规则就寸步难行,进而判断、解释和理性执行法律的能力被削弱,无法保证执法效果。
第四,规则公正性难以保证。过度依赖行政规则的后果之一便是执法者变成立法者。当行政机关既作为立法者,又作为执法者时,其制定的规则很难保证公正性,因为任何主体都有自身的利益诉求、认知偏见,都有偏私的可能性。如部分行政规则更倾向于执法便利,忽略对相对人权益的保护。
第五,上位法被架空。法治崇尚权威性,在强调法制统一的国家,国家立法或上位法被预设具有更高的权威性与合法性,应得到优先适用。行政机关创设法外规则的冲动,可能使上位法被架空。上位法被架空的基本公式为:法律——行政规则——执法。行政机关根据法律制定行政规则——创设权力义务或对法律进行扩充——导致执法依据由法律变成规则。放任这种行为是危险的,因为法律多数情况下只是规则的源泉,而非执法的依据,法律对社会的调控作用将大打折扣,依法行政沦为依令行政。
(二)现行审查监督机制的局限性
为了防止行政规则异化,我国建立了对行政规则的审查监督机制:在制定过程中,法制机构负责对行政规则的合法性进行审查;在制定后,行政规则面临备案审查、行政复议、行政诉讼附带审查的制约。
上述审查监督机制的共同点在于聚焦行政规则的合法性,对抑制行政机关过度依赖行政规则的作用非常有限。甚至可以说,现行制度刺激了行政机关对行政规则的依赖。比如,按照《行政诉讼法》第64条规定,法院经审查认为规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据。言外之意,只要不能明确判定行政规则违法,便可以将其作为认定行政行为合法的依据。而实践中,法官更是热衷于为行政机关寻找行政规则依据,只要行政规则不是错得特别离谱,法院倾向于作出有利于被告的判决。这刺激了行政机关对行政规则的依赖。
五、过度依赖行政规则的矫正
鉴于行政机关过度依赖行政规则存在危害,且现有审查监督机制存在局限性,有必要引入新的理念和机制进行矫正。
(一)理念更新:扩充法律优先原则
传统法律优先原则主要强调法律在效力上的优先性,对克服行政机关对行政规则的过度依赖不充分,有必要对该原则的内涵做适当补充。奥托·迈耶在《德国行政法》中提出了行政法治三原则,其中“法律的法规创造力原则”为我国主流学者所忽视。陈新民教授认为法律的法规创造力原则应指法律对行政权之运作,能够产生绝对及有效的拘束力。本文认为,该原则解决的是法律与行政规则的关系问题——从生成顺序上,法律应优先于行政规则,法律使行政规则生效而不是相反。法律优先原则应吸收上述原则的内核,强调法律在制定和实施上对行政规则的优先性。质言之,对于行政规则的依赖不应该构成对法律至上性的威胁,行政规则应是第二位的规范。
首先,制定上,法律优先于行政规则。具体而言:第一,当治理者需要对某事项进行管理时,应坚持“法律先行”,即通过人大制定法律或法规的方式提供规则,改变先制定行政规则,再上升为法律法规的传统做法。第二,若人大立法确实来不及,行政机关应当尽可能制定行政立法建构管理秩序,减少行政规则的使用。第三,当存在法律或法规时,行政机关不宜层层制定行政规则,除非获得法律授权或法律存在模糊之处。第四,行政规则应坚持执行优先原则。行政机关制定规则的首要目的应是执行法律而非创制规则。这是行政从属于法律的必然要求,行政规则的创制性应受到严格限制。
其次,实施上,法律优先于行政规则。法律的权威性要求行政机关在选择执法依据时,应优先选择适用法律:只要拟调整事项有法律规定,行政机关应适用法律而不是行政规则,行政规则只能作为解释或说理的依据,不可作为作出行政决定的直接依据。
遵守上述法律优先原则,有助于转变行政机关对行政规则的过分依赖。
(二)实体性约束:比例限制、法律控制与立法优化
1.行政规则的比例原则约束
首先,制定行政规则前进行适当性评估。拟制定的行政规则应满足以下要求:第一,有助于法律的实施或提高法律的明确性。第二,有助于实现法律目的。第三,行政规则与相应目的之间有科学、合理的因果关联。其次,制定行政规则应具有必要性。拟制定的行政规则应符合以下要求:第一,具有不可替代性。基本判断公式为:非p则非q,即如果不制定行政规则就无法达到相应目的。第二,不会增加公众或社会不必要的负担。第三,政府实施行政规则可能损耗的成本与收益之间应成正比。对于正义的追求,绝不能无视追求它的代价。若实施行政规则付出成本严重超出收益,则缺乏必要性。最后,实施行政规则对公民权利造成限制程度以及社会为此付出的成本应最小。
2.建立行政规则的法律控制
目前,行政系统制定的管理行政规范性文件的规章已超过300部。可见通过法律控制行政规则已在行政系统达成共识并付诸实践。但这些规章存在局限性:第一,只有极少数文件被列为行政规范性文件;第二,规章的位阶较低,权威性不足;第三,主要着眼于合法性控制;第四,各地规定存在明显不一致。上述局限性制约了规章的控制力,因此有必要通过全国性立法进行控制。
首先,建议国务院制定《行政规则制定程序条例》,对行政规则的种类、制定原则、程序、必要性和合法性审查等进行规定。在实现对行政规则全面约束的同时,再针对创制性文件、标准、解释性文件等规定不同的要求,实现对不同文件的分类管控。
其次,借鉴美国《联邦行政程序法》的立法经验,建议我国制定《行政程序法》时对行政规则的种类、效力、适用规则和制定程序等进行明确规定。这样做可以理顺行政规则与法律的关系,并为司法机关审查行政规则提供权威依据。
最后,限缩行政规则的制定主体。在美国,行政规则制定主体具有特定性。联邦层面的行政规则由联邦规制机关制定,其下属的地方机构负责执行。为了防止行政规则的泛滥,应对行政规则制定主体的范围进行限缩,可以尝试授权决策机关制定,实现制规权与执法权的相对分离。
3.细化法律增强法律可操作性
我国部分法律文本的粗疏、可操作性差,客观上刺激了行政机关创制规则的积极性,并加剧了立法权与行政权的错位,因而有必要进行完善。
首先,转变宜粗不宜细的立法理念。过去在“宜粗不宜细”的立法理念指导下,我国法律可操作性较差,行政机关不得不倚重行政规则编织更细的网。因而,未来立法者应坚持“能细则细”的立法原则,对能够通过法律进行明确规定的事项,尽量做到精细化、明确化,提高法律规范的可操作性。这就要求立法者的工作重心由原则搭建向细节讨论转变,不能仅满足于建构法律框架,还要对具体制度细节进行揣摩和优化。
其次,优化法律文本,填补法律空白。第一,我国法律文本中充斥着大量介于规则和基本原则之间的“原则性规定”,可操作性差。建议未来用规则替代使立法内容更加明确具体。第二,增加专门的概念解释条款,对法律中使用的不确定法律概念进行专门解释。第三,及时对法律中存在的制度空白予以填补以实现有法可依。第四,扩充法律文本和条文。我国法律的文本略显简陋,无法承载法律规则应有的内容,导致规则原则化、原则虚无化。今后立法应注重扩充法律文本和条文的篇幅,确保其承载充足的规则。
(三)程序性约束:制定时机约束、正当程序引入与司法审查完善
1.行政规则的制定时机约束
关于立法时机,萨维尼曾指出,倘无迫切必需,则不当立法;即便立法,也应考虑现实的法律权威。立法尚且需要必要时机,民主性不足的行政规则更应审慎。为了防止行政规则的泛滥,行政机关拟制定行政规则应注意以下几点:
首先,坚持问题导向、必要性、理性和成熟原则。第一,行政机关制定行政规则应基于现实需要,以解决实际问题为目标和导向。同时,行政机关在制定规则前应确认制定规则的必要性,判断制定规则的条件是否成熟。第二,只有行政机关认为其知识和经验足以使其对拟制定规则的实际影响有切实把握,才能选择制定行政规则。第三,不盲目追求在上位法之下制定各种规则,下位规则制定以必要为限,以压缩行政机关在各种规则中“夹带私货”的空间。
其次,优先且及时制定法律授权的行政规则。部分法律会授权行政机关对特定事项制定规则,这是为行政机关设定的义务。“包头空难索赔案”等表明,行政机关应及时制定法律授权的规则,以更好回应社会需要。
再次,积极运用批复、答复和指导性案例等行政解释制度。行政实践中的批复、答复和指导性案例制度也是重要的行政解释机制。通过对个案的梳理来解释法律,更具有针对性,且体现经验理性和问题意识。
最后,行政机关拟为社会制定技术性规则或具有强制约束力的规则时,应选择制定行政立法。这就要求行政机关清楚界定其欲制定规则的类型和内容,以判断行政立法是否应被优先选择。
2.引入行政规则制定的正当程序
正当程序有助于抑制行政机关制定行政规则的冲动,使其更加审慎地对待行政规则。
首先,促成制定主体多元化与对峙性。在我国,行政规则制定主体人员构成单一,无法形成有效对峙,因而行政规则制定更加便利。有鉴于此,建议成立由政府官员、专家和利益代表构成的专家委员会,负责对行政规则制定中遇到的问题作出判断。行政机关应当根据专家委员会的意见制定行政规则。专家委员会的优势在于各成员知识背景、利益和认知偏好不同,可以进行有效的对抗和辩论,防止行政机关随意制定规则。
其次,强化规则制定的说明理由义务。美国联邦最高法院已将说明理由原则扩展到行政规则的制定。为履行说理义务,行政机关会向公众提供内容丰富的资料,以说明其制定规则的必要性与合法性。要求行政机关说明理由可对其制定规则行为产生约束,降低其恣意和违法的可能性。受美国经验启示,我国也有必要将说明理由义务纳入行政规则制定程序。具体而言:第一,行政机关应特别说明制定规则的必要性、科学性及其与法律的关系等内容。第二,行政规则说理应有科学数据、资料和调研作为支撑,应积极探索成本效益分析等科学方法。第三,行政机关推理和政策选择过程应公开以接受公众审查。
3.完善行政规则的司法审查
首先,应当打破附带审查模式的禁锢。第一,有限引入实施前审查。对于禁令性规则,如果利害关系人认为其存在违法,可以在该行政规则实施前提起行政诉讼。第二,允许利害关系人对行政规则直接提起诉讼,而不以行政机关作出具体行政行为为前提条件。这样做可以使行政规则更广泛地接受司法审查,从而抑制行政机关对行政规则的依赖。
其次,引入“程序审查”,强化程序约束。我国法院应逐步引入程序审查,改变结果审查的现状。所谓程序审查是指,法院审查行政规则时会审查行政机关制定行政规则时是否遵守法定程序、是否符合正当法律程序,以及规则制定所依据的材料、数据是否真实等。通过程序审查可使行政机关更加重视制定程序,倒逼行政机关改革制定程序。以美国为例,由于法院对行政规则制定程序采取严格审查标准,行政机关不得不认真对待各种证据、主张及可替代性方案。当前各地已制定的行政规范性文件管理办法,为法院进行程序审查提供了便利。通过引入程序审查,可抑制行政机关随意制定行政规则的冲动。
(四)优化行政规则的适用规则
行政规则的“适用规则”是指行政机关将行政规则用于实践时应遵循的规则。本文认为,根据是否获得法律授权,行政规则可以分为立法性规则和非立法性规则,并遵循不同的适用规则。
1.立法性规则的适用规则
立法性规则是获得法律授权而具有法律效力的规则,如标准、规划等。根据法律的明确程度,立法性规则的适用应遵循以下原则:第一,当法律规则明确时,立法性规则主要作为推理和论证依据,最终应依据法律作出决定。如某公司药品根据国家标准存在汞超标问题。此时执法机关应将国家标准作为认定该药品不符合《药品监管法》的推理依据,进而适用《药品监管法》执法。第二,当法律规则不明确,立法性规则作出细化规定时,立法性规则和法律均作为执法依据。第三,当法律规则存在空白,立法性规则予以补充,立法性规则可直接作为执法依据。
2.非立法性规则的适用规则
非立法性规则是未经法律授权,行政机关基于现实需要而制定的规则,如行政规范性文件。具体适用规则如下:第一,当法律规则明确时,非立法性规则主要作为推理和论证的依据,最终应以法律为执法依据。第二,当法律规范不明确时,非立法性规则作为推理与说理依据,最终执法依据仍必须是法律。第三,当法律规范存在漏洞时,非立法性规则合法且为授益性规则时,可作为执法依据。
综上,建构科学的行政规则适用规则体系可以强化法律适用的优先性。(见表1)
表1 行政规则的适用规则
结语
行政规则以经验性与专业性为优势,具有促进法律实施的作用,是现代行政法治的重要基础。但我国行政机关呈现出的对行政规则的过度依赖,客观上颠倒了法律与行政的关系,不利于良性行政法治生态的形成。鉴于行政机关过度依赖行政规则的成因是多元的,因而矫正机制也应当是综合性的,既需要理念上的革新,也需要制度上的保障。从而促使行政机关理性制定和实施行政规则,使其真正扮演起法律与现实之间的桥梁作用,助力良法善治。
