【中文摘要】理论上企业破产中破产程序是债务清理的主程序，代位权是派生法律关系，代位权的行使不能影响破产程序，但因代位权涉及债务人、债权人和次债务人三方主体，不同主体破产中破产程序与债权人代位权之间的关系和影响不同，进而行使路径和法律效果不同。本文从代位权与破产的制度功能差异分析破产中代位权行使路径不明的理论原因，从代位权与破产程序的行使方式和法律效果差异分析破产中代位权行使路径不明的实践原因，在综合理论与实践原因的基础上，明确债权人代位权在债权人、债务人和次债务人破产中的行使方式和预期法律效果，为司法实践提供参考。
【全文】
一、问题的提出
“债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对相对人享有的权利而影响债权人到期债权的实现时，债权人为保全和实现自身的债权，以自己的名义向人民法院请求相对人将其对债务人的义务向债权人履行的权利。”[1]代位权是债权人的法定权利，不属于债务人默示让与的权利，债权人行使代位权无须债务人知晓或同意。代位权突破了单一法律关系下的债权相对性，是具有代理性、形成性和优先性的特殊请求权。一般认为代位权起源于法国，《法国民法典》在罗马法“赊销之诉”的基础上，肯定了债权人代位权，其第1166条规定，债权人代位权行使的客体为“债务人的一切权利和诉权”。[2]法国既承认法定代位清偿又承认约定代位清偿，约定代位不限于有利害关系的第三人清偿，满足条件的一般第三人也可以成为代位清偿的主体。[3]《德国民法典》因坚持债的相对性原理，没有规定代位权，而是通过强制执行程序解决责任财产的保全问题。日本和我国台湾地区都规定了代位权制度，《日本民法典》第423条规定代位权“属于债权人之权利”，日本民事程序法上又对债权的强制执行作了规定，既有债权实体法上的代位权，又有程序法上的保全及执行。在1999年《中华人民共和国合同法》（已失效，以下简称《合同法》）明确规定债权人代位权制度之前，我国司法实践中一直通过债权的执行程序解决相关问题，比如1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（已失效）第300条规定，“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第535条、第536条、第537条规定了债权人的代位权制度，内容契合担保关系的革新，代位权不属于债的特殊担保，但是一般担保规则的重要组成部分。[4]《民法典》第535条在原《合同法》第73条及相关司法解释的基础上进一步强化了代位权的保全功能，将代位权客体从“到期债权”“具有金钱给付内容的到期债权”变为“债权或者与该债权相关的从权利”，将违约金请求权、抵押权等从权利纳入代位权范围，最大程度上保全债务人的责任财产，防止债务人的消极行为致其责任财产减少，从而影响债权人债权的实现。
《民法典》第535条是代位权的一般规定，代位权的行使须采取诉讼方式，债权人是否符合代位权行使条件，需要经过诉讼的实体审理才能确定。第536条是关于未到期债权人的保存行为，权利行使的直接结果归属于债务人，其法律效果与第535条有本质的区别，第536条代位保存权的行使可以采取诉讼方式，也可以通过破产债权申报等非诉方式实现。第537条规定了债权人代位权行使的法律效果，条文第1句规定得非常明确，次债务人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人之间的权利义务终止，如果次债务人没有实际履行，债权人仍然有权利向债务人追偿。条文第2句中的“或者债务人破产的，依照相关法律规定的处理”，涉及代位权行使的法律效果与破产中的债务人财产“入库”后公平清偿给所有债权人的法律效果之间关系的辨析，而该问题只是代位权与破产程序交叉适用问题之一。
在企业破产中破产程序是债务清理的主程序，代位权是派生法律关系，代位权的行使不能影响破产程序。但因代位权制度涉及债权人、债务人和次债务人三方主体，不同主体破产时破产程序对债权人的代位权行使的影响不同，而《民法典》、《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）及相关司法解释、会议纪要未对此明确规定，导致企业破产实践中代位权行使出现诸多不明之处。笔者拟从代位权与破产的制度功能、行使方式和法律效果方面的差异性进行分析，理论上明确破产程序对债权人代位权行使的影响，进而规范和指引债权人、债务人和次债务人破产中债权人代位权的行使路径。
二、制度功能差异是代位权行使路径不明的理论原因
（一）代位权的制度功能
“责任财产之增减，与债权人之利害，息息相关，因而责任财产如发生不当的减少，而影响于债权之清偿时，法律上乃不能不赋予债权人以防止其减少之权利，俾直接维持债务人之财产状况，间接确保自己的债权之获偿。此即保全制度之所由设也。”[5]代位权作为债的一种保全方法，主要是为了防止因债务人对责任财产的消极回收而影响债权的实现，兼具债的保全和清偿属性。代位权制度功能结构是递进的，只有突破债的相对性，债权人才可以代位行使债务人的权利，实现次债务人直接向其清偿的目的。代位权的主要功能可以拆解如下：
一是突破债的相对性。债的相对性是债法中的重要原理，很多国家的民法都是在该原理的基础上构建债或合同制度。例如，《法国民法典》第1165条规定，“契约仅限于当事人间发生效力”；《德国民法典》第241条规定，“债权人因债的关系得向债务人请求给付”；我国《民法典》第465条第2款规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。英美和我国没有采取债的概念，确立的是合同的相对性，合同的权利义务只对当事人产生效力，非合同当事人不得主张权利。不过债的相对关系常常会涉及他人，有时可以突破债的相对性，比如《德国民法典》第328条规定的利益第三人合同，第三人可以直接取得请求给付的权利。[6]我国《民法典》中的买卖不破租赁、代位权、撤销权，消费者权益保护法中的其他受害人享有的权利，[7]基于特殊价值衡量可以突破债的相对性，给第三人介入债的相对关系的权利，以保护第三人的合法权益。代位权中债权人为保全和实现自己的债权，突破债的相对性，直接向与债务人相对的次债务人请求履行清偿义务，是保护债权人合法权益的一种方式。
二是代位行使权利。代位权是债权人的法定权利，债权人可以取代债务人与次债务人法律关系中的绝大部分权利。从代位标的看，债权人可以代位的权利范围及类型较为广泛。从比较法上看，日本法中债权人不仅可以代位行使债权、物权、解除权、买回权、抵销权、登记申请权等实体性权利，还可以代位行使时效抗辩权、诉讼异议和执行异议权等程序性权利。[8]我国《民法典》颁布以前，《合同法》及其司法解释将债权人代位权限定为到期金钱债权，因范围过于狭窄不能回应实践需求，《民法典》将其扩大至债务人对次债务人的债权及从权利，如担保、优先受偿、诉权及其他与原债权相关的优先权或利益，[9]但不包括专属于债务人人身的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（已失效，以下简称《合同法司法解释一》）第12条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”从代位权的法律地位看，债权人以自己的名义行使代位权，这与代理权有明显的区别，代位权诉讼可以使债务人与次债务人之间的诉讼时效中断。可见，债权人代位权的权利及效力与债务人对次债务人的权利及效力基本相同，须严格代位权的适用，否则将过度穿透债的相对性，对债务人的权利造成极大干扰。
三是实现优先清偿。代位权作为债的保全方式之一，在清偿上具有优先性，代位权诉讼可以判决次债务人直接向债权人清偿，使债权人优先于债务人的其他债权人获得清偿，但该优先性有别于建设工程价款优先权、股东优先购买权等优先权，不具有排他性。代位受偿的优先性的合理性一直存在争议，赞成的认为有利于提高司法效率，解决三角债中的执行难问题，降低诉讼成本。反对的认为优先性有悖于债权平等原则，对未行使代位权的债权不公平。[10]笔者认为，受偿的优先性恰恰是债权人代位权制度激励机制的重要组成部分，[11]只有债权人积极行使代位权，才能充分发挥代位权制度的保全功能。债权人优先获得清偿是基于代位权的保全性质，是程序性清偿的优先，债权人对债务人的债权保全和诉讼上有贡献，获得优先清偿有其合理性。
（二）破产的制度功能
从债的视角看，破产本质上是一种债务清理程序，是在财产不足以清偿全部债务情况下的债务集中、公平清理程序，债务人财产按照法律程序公平清偿给所有破产债权人后，债权债务关系消灭。从债务清理性质看，破产功能主要包括集中清偿、公平清偿和债的消灭，三者之间的关系是集中清偿、公平清偿的前提，公平清偿是集中清偿的目的，公平清偿后发生债消灭的法律效果。破产债权的申报、审查和确认程序是集中清偿功能实现的工具。关于破产债权的概念和范围，在不同的国家和我国不同时期的立法中有所不同。《日本破产法》第2条规定：“本法所称破产债权，是指基于破产申请受理前之原因，对破产人所享财产上之请求权（含本法第九十七条规定之各项债权），财团债权不在此列。”《美国破产法典》没有直接定义破产债权，而定义了请求权（claim），请求权是指请求支付的权利，无论该权利是否经过判决确定，是已清算还是未清算、已然还是或然、到期还是未到期、有争议还是无争议、法定的还是衡平的、有担保的还是无担保的。[12]对破产债权的范围作了广义认定，凡是与债务人有关的债权均属于破产债权。破产债权在我国不同时期立法中的概念有所变化，1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》【以下简称《企业破产法（试行）》】第30条规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。”2007年实施的《企业破产法》在1986年《企业破产法（试行）》的基础上对债务发生时间和类型作了扩增，但未专设条文对破产债权定义。笔者认为，应从企业破产法内容的系统性出发，全面、正确理解破产债权的含义，从企业破产法立法宗旨、法律原理和司法实践看，破产债权是指破产程序启动前原因成立的，经依法申报确认，可从债务人财产中获得清偿的可强制执行的财产请求权。[13]
《民法典》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”公平原则是民法的基本原则，也是破产债权清偿的基本原则，但公平清偿不是平均清偿或均等清偿，公平清偿依赖于破产财产最大化和破产债权清偿顺位制度实现。我国破产法立法遵循破产财产最大化原则，《企业破产法（试行）》第28条规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，不包括担保财产，对担保财产变价和清偿过程缺乏监督，不能准确界定担保物中的破产财产数额，影响破产财产的归集。后来2007年实施的《企业破产法》作了修改，将担保财产纳入破产财产范畴，由管理人负责管理和处分，确保担保物处置的公平合理，实现破产财产最大化。破产债权清偿顺位的背后是价值选择或价值排序，不同国家、不同时期对债权的保护侧重不同，公平原则所表现出的价值选择不同。比如，劳动债权并不一直是优先债权，德国曾因其他法律制度可以很好地保护劳动债权，而在破产法中取消劳动债权的优先权。[14]我国的劳动债权（职工债权）问题与国有企业改革、经济体制转型、社会保障制度建立完善等政策性、历史性问题交织，劳动债权的优先债权地位也曾有过不同的讨论，在《企业破产法》颁布前，全国人大常委会在审议草案时，曾有意见提出，企业无担保财产不足以清偿职工债权的情况下，应用担保财产清偿职工债权，[15]但考虑到担保制度是市场交易安全的重要保障制度，为了职工债权突破担保制度，虽然短期内可以解决国有企业职工债权的历史包袱，但从国际影响和经济效益看这么做得不偿失，因而最终确认担保财产优先清偿担保债权，只赋予了职工债权“一般”优先权，优先于税款债权和普通债权。
破产债权按顺位清偿后债务人对剩余或减免的债务不再承担清偿责任，债权人与债务人之间的债消灭。清算程序终结后管理人可以注销债务人企业，债的主体消灭，与债权人之间债的关系自然消灭，和解程序或重整程序终结后债务人主体资格仍然存在，不会被注销，依据和解协议或重整计划减免的债务，自和解协议或重整计划执行完毕后，不再承担清偿责任，债务人与债权人之间的债消灭。[16]
（三）二者的制度功能差异对代位权行使造成的理论障碍
虽然代位权与破产制度都会产生债消灭的法律效果，但前者是个债的保全和优先清偿，后者是债权的集中公平清偿，二者制度功能差异是造成破产中代位权行使路径及法律效果不清晰的主要理论障碍。企业破产后破产程序与代位权制度交叉行使，破产程序作为主程序对代位权产生的理论影响分析如下：
首先，破产阻碍代位权突破债的相对性。代位权制度可以突破债的相对性，债权人可以直接请求次债务人履行清偿义务，但其适用的前提条件是“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的”。如果债务人进入破产程序，一方面遵循债务人财产最大化原则，管理人将尽可能追收债权，不存在债务人怠于行使权利的情形；另一方面破产程序具有债务清理功能，是债权实现的一种法律程序，债权人可以依据破产程序实现到期债权，债权人无权依据代位权向次债务人主张权利。
其次，破产制约代位权的代位行使。债权人可以代位行使属于债务人对次债务人的债权及从权利，包括利息、罚息等，次债务人进入破产程序后，债务人与次债务人的债权停止计息，债权人代位行使的权利范围受破产制约。另外，非破产情况下债权人可以自己的名义提起代位权诉讼，次债务人破产情况下未到期和到期的债权人只能代位向管理人申报债权，不能再提起代位权诉讼，依据破产规则实现债权清偿。
最后，破产限制代位权的优先清偿。虽然破产未限制债权人行使代位权，但受破产集中公平清偿的约束，债权人不能依据代位权获取个别清偿，将与其他破产债权共同受偿。在非破产情况下债权人可以优先于未提起代位权诉讼的债权人获得清偿，破产情况下债权人只能依据被代位债权的性质及清偿顺位，获得与同类债权相同的清偿比例。如果债权人代位的是优先债权，可以获得优先清偿；如果债权人代位的是普通债权，可以获得普通债权的清偿，但均不会优先于同类债权清偿。
三、行使方式和法律效果差异是代位权行使路径不明的实践原因
（一）行使方式差异及对代位权行使的影响
代位请求权是债权人的实体权利，是否成立直接关系债权人与债务人之间和债务人与次债务人之间的权利义务关系。代位请求权成立的要件包括：（1）债权人对债务人存在合法有效的到期债权；（2）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；（3）债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现；（4）代位标的不是专属于债务人自身的权利。[17]对于债权人是否符合代位权行使条件，须经过诉讼实体审理才能确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第40条第1款规定：“代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉”。代位权诉讼中债权人为原告，次债务人为被告，债务人为第三人。[18]债权人提起代位权之诉，并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系无争议为必要条件。代位保存权的成立要件相对复杂，具体包括：（1）债权人对债务人存在未到期债权；（2）债务人对相对人存在合法有效的权利；（3）债务人的消极行为影响债权人的债权实现。[19]代位保存权可以采取诉讼（或仲裁）和非诉方式行使，与代位请求权的行使方式有所区别。代位权诉讼对债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权产生诉讼时效中断的效力，而债权人基于代位保存权提起诉讼，仅对债务人对次债务人的债权产生诉讼时效中断的效力，债权人的债权因尚未到期，诉讼时效尚未起算，故而不涉及诉讼时效中断的问题。《民法典》第535条规定，债权人行使代位请求权的必要费用，由债务人承担。第536条对债权人行使代位保存权的费用由谁承担未作规定，但其相较于代位请求权而言，代位保存权遵循的是财产入库规则，更加保护债务人和全体债权人的利益，故也应由债务人承担费用。
破产中债权人一般通过债权申报的方式行使权利，只有依据破产法申报、审查、核查和确认的债权才是破产债权，在破产程序中享有参与、受偿等权利。通过债权申报与确认程序，确定债权有无、性质及金额，为破产程序概括性清偿提供依据。企业破产程序中最核心的两个要素是破产债权与债务人财产，其中对破产债权的准确认定是实现破产程序债务清理价值的基础。《企业破产法》第48条规定：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”管理人应通知已知债权人，逾期申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报，补充申报所需的审查和确认费用由补充申报人承担。[20]除职工债权外，其他债权均须向管理人申报债权，管理人负责接收债权申报及调查职工债权，并“依照企业破产法第五十七条的规定对债权的性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效期间、是否超过强制执行期间等情况进行审查、编制债权表并提交债权人会议核查”。[21]对于附条件、附期限的债权，诉讼或仲裁未决的债权，及其他尚未确定的债权，管理人可以向法院申请临时确定债权额，让临时债权人参加债权人会议，法院审查后决定是否给予临时债权额。债权人会议核查债权表后无异议的，管理人可以申请法院裁定确认无异议债权。债权人如果对管理人审查或债权人会议核查有异议可以提起债权确认之诉。财产分配方案、重整计划、和解协议依据法院裁定确认的无异议债权清偿，一般会给尚未确定的债权预留偿债资源。
对比代位权和破产制度的行使方式，前者以诉讼为主，后者以非诉为主，二者行使方式存在差异，该差异对企业破产中代位权行使路径的影响包括以下几个方面：一是破产程序对代位权行使方式的影响不明确。代位权制度涉及债权人、债务人和次债务人三方主体，每个主体破产都可能涉及代位权与破产程序行使方式影响的考量，比如破产程序作为主程序，与代位权诉讼是吸收关系还是并行关系，需要根据三方主体身份及破产情况综合分析。如果是吸收关系，债权人该如何按照破产程序的方式行使代位权？如果是并行关系，债权人仍按照原行使方式提起代位权诉讼，该诉讼在破产程序中的价值有待明确。二是破产程序对代位权诉讼的影响不明确。破产前已提起但未执行完毕的代位权诉讼、破产后已提起但未审结的代位权诉讼和破产后新提起的代位权行使，在破产程序中该如何处理，目前没有明确完整的体系梳理和路径指导。三是破产管理人在代位权行使中的身份和职能不明确。破产管理人是破产程序的重要参与者和推动者，不同情形下与代位权诉讼的关系不同，须加以明确。比如，债权人破产情况下管理人能否提起代位权诉讼？以什么身份提起？次债务人破产情况下管理人是否有权对债权人代位权进行审查？
（二）法律效果差异及对代位权行使的影响
《合同法》第73条规定得较为简单，导致理论和实践对代位权的法律效果产生分歧，存在“入库规则”与“直接受偿”两种观点。关于“入库规则”，有学者认为，债权人从次债务人处取得的财产属于债务人责任财产，应由全体债权人按照债权比例受偿。[22]如果债权人想优先实现其债权，可以借助强制执行或抵销制度。[23]“直接受偿”观点认为，债权人代位所得若“入库”债务人责任财产，其他债权人可以“搭便车”的话，代位权的保全功能将丧失，次债务人应直接向债权人清偿。[24]为了解决争议，《合同法司法解释一》第20条采纳了直接受偿的法律效果，[25]《民法典》第537条第1句继承了《合同法司法解释一》第20条规定的直接优先规则。有观点认为，“入库规则”与“直接受偿”争论不休的根本原因在于没有充分理解代位权（代位请求权）诉讼与代位保存权的区别，通过《民法典》第536条和第537条分别对代位请求权和代位保存权作出规定，可以统一对代位权诉讼法律效果的理解。[26]代位权的法律效果需要程序上和实体上予以保障，债权人基于代位权才能对次债务人提起诉讼，诉讼本身是一种权利性的宣示，具有保全功能，债权人也可以基于代位权向法院申请对次债务人的财产进行保全。代位权的保全功能保障了债权人直接受偿的权利，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的权利义务终止，全部履行，全部终止；部分履行，部分终止；不履行的部分，仍可向债务人追偿。履行方式也很灵活，可以通过代位权判决强制执行，还可以债权人、债务人、次债务人三者和解履行。从《民法典》第536条内容看，不管债权人采取诉讼还是非诉方式，债权人行使代位保存权的法律效果与债务人行使的法律效果一样，行使的结果直接归属于债务人，遵循的是“入库规则”，债权人不能基于代位保存权获得优先清偿。
破产制度的法律效果与破产财产的分配秩序直接相关，其中债权清偿顺序和债务人责任财产是核心要素，为了保证公平公正，债权清偿顺序由法律规定，不允许债权人与债务人事先约定和债权人会议决定。《企业破产法》第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”破产法将担保财产纳入破产财产范围，别除[27]于第113条规定的分配范围。担保财产变价款不足以清偿全部担保债权，剩余部分的担保债权按照普通债权清偿，担保财产变价款清偿担保债权后有剩余的，剩余财产依据《企业破产法》第113条分配，用于清偿破产费用、共益债务和其他债权。企业破产后管理人应尽可能地回收、变价债务人的责任财产，比如追收高管的非正常收入、回收债权、取回留置物、清理股权投资和处置其他债务人财产等，然后集中公平清偿给所有债权人，实现破产程序的债务清理价值。
对比代位权与破产制度的法律效果，前者以个别清偿为主，后者是概括清偿，二者法律效果的差异，造成诸多代位权行使后的法律效果问题：一是代位权是否具有破产财产价值尚不明确。代位权作为债权的从权利，在债权人破产中是否具有破产财产价值，债权人是否可以依据代位权在破产中行使撤销权或抵销权有待明确。二是破产中债权人未获清偿部分的债权处理路径不明确。债权人代位获得清偿后，依据次债务人破产程序减免的部分，债权人未获清偿的部分，是否有权继续向债务人追偿？减免部分的债权对债务人的效力为何？三是破产中债权人代位的破产债权与债权保全或执行等措施的关系不明确。债权人在破产程序中获得的清偿，债务人其他债权人能否申请参与分配等问题有待加以明确。
综上，鉴于破产中代位权行使的法律效果受被代位破产债权的性质、清偿顺位，以及依据破产程序减免的债务、债务人其他债权人参与分配等因素影响，应从整体上理顺代位权行使的法律效果，给债权人、债务人、管理人及其他利害关系明确的预期。
四、代位权在企业破产中的行使路径
（一）债权人与债务人破产中代位权的行使
1.债权人破产中代位权的行使
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第1条规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”债权是债务人财产，代位权作为债权的从权利亦属于债务人财产范畴。债权人破产后管理人负有追收财产的责任，但管理人不具有独立的诉讼地位，不能以自己的名义提起代位权诉讼，须以债权人名义提起，破产管理人作为诉讼代表参加。基于债务人财产最大化原则，如果债权符合代位权的行使条件，破产管理人应积极行使代位权。管理人从次债务人处追收回的财产，应纳入债务人财产范畴，公平清偿给所有债权人。债务人的其他债权人无权申请参与分配，因为破产管理人代表债权人为债的保全付出了必要的努力，对追收回的财产有优先受偿的权利。从次债务人处未获全额清偿，剩余部分管理人仍可以向债务人主张清偿，管理人提起代位权诉讼的费用应由债务人承担。综上所述，债权人破产情况下代位权诉讼作为财产追收方式，与破产程序是并行关系，代位权的行使方式及法律效果与非破产情况一致，不同之处在于破产管理人代表债权人提起代位权诉讼。
2.债务人破产中代位权的行使
债务人破产前债权人未执行完毕的代位权诉讼，因债务人进入破产程序，管理人负有清收对次债务人债权的责任，清收的财产应纳入债务人财产，因而债权人未执行到位的金额，次债务人应向管理人清偿，避免个别清偿。债权人就剩余未清偿部分向管理人申报债权，但获得的清偿不能超过其债权总额。债务人在破产前提起的，但破产时尚未审结的债权人代位权诉讼，破产申请受理后自动中止。如果债务人被宣告破产，债权人的代位权诉讼将被驳回，除非债权人变更诉讼请求为追收回的相关财产归入债务人财产。如果债务人破产宣告前，法院驳回破产申请或终结破产程序的，债权人代位权诉讼恢复审理。[28]对于债权人来说，可以申报破产债权，申报破产债权的效力不影响对已提起的代位权诉讼的处理，债权人无须等待代位权诉讼的处理结果再决定是否申报债权。
前文提到债务人破产后阻碍债权人行使代位权，因而无论债权是否到期，债权人应向破产管理人申报债权，无需行使代位权，管理人将代表债务人追收债权用于清偿债务。从比较法上看，法国的债务人破产程序可以阻断代位权的行使，任何债权人不能替代清算人回收债权。[29]如果管理人怠于履行该职责，债权人可以通过债权人会议或债权人委员会，要求管理人向次债务人追收，如果管理人拒绝，债权人会议可以申请更换管理人。对于管理人不予追收的情况，个别债权人还可以代表全体债权人提起诉讼，并且该诉讼的提起无须债权人会议或债权人委员会同意，个别债权人追回的财产遵循的是入库原则，归入债务人财产，对全体债权人有利。个别债权人并不会因为代位权获得优先清偿，有别于非破产情况下代位权行使的法律效果。[30]
关于债务人破产前六个月内债权人通过代位权诉讼获得清偿，债务人的破产管理人能否撤销该清偿。《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”虽然债权人从次债务人处获得清偿，事实上造成了优先于其他债权人受偿的法律效果，但并非债务人主动对其清偿，不符合《企业破产法》第32条个别清偿撤销权的适用要件。
（二）次债务人破产中代位权的行使
1.债权人申报债权
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第110条第3款规定：“人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第58条的规定提起债权确认之诉。”代位权诉讼属于给付之诉，法院受理破产案件后，原则上不再受理针对债务人的给付之诉，给付之诉被破产债权申报制度功能替代，因而债权人不能对次债务人提起代位权诉讼，但可参考和依据《民法典》第536条代位向破产管理人申报债权。如果债权人已取得代位权诉讼判决，债权人可以向次债务人的管理人申请破产债权，管理人只需审查债权是否属于破产债权即可，无需审查债权人的代位权。如果债权人没有提起代位权诉讼或代位权诉讼被中止，前文曾论述说代位权只能通过诉讼予以确认，但破产程序属于非诉程序，管理人是否有权利审查债权人的代位权？笔者认为，如果破产程序限制债权人的代位权行使，应提供相应的替代措施，赋予次债务人管理人审查债权人代位权的权利，否则《民法典》第536条、第537条的规定将形同虚设。对于代位申报的债权，管理人应审查债权人的代位权是否合法，同时通知债务人针对被申报的债权提供证据及意见，避免债权人代位申报债权后债务人又申报债权的情况发生，次债务人的管理人针对双方提供的材料，综合判断所申报的债权是否属于破产债权，将确认或不予确认的结果及理由反馈给债权人和债务人。如果债权人已申报破产债权，债务人不得再申报破产债权，对债务人的申报，管理人应不予确认，因为债权人的代位权具有保全性质，一经行使将限制债务人对次债务人债权的权能，债务人不得对债权人代位行使的权利，作出抛弃、转让、免除、抵销等处分行为，不得向次债务人主张权利。[31]如果债权人对次债务人的破产管理人给出的审查结果有异议，可以提起债权确认之诉，如果涉及代位权是否成立的争议，可以合并到债权确认之诉中一并解决。如果两个以上债权人在次债务人破产中申报债权，管理人应详细登记，按照债权人享有债权比例确定破产中的清偿份额。[32]
2.债权人的权利范围
代位申报的债权被审查确认为破产债权后，债权人取得了债务人在次债务人破产程序中享有的所有权利，包括破产债权人参加债权人会议或债权人委员会的权利，推荐、更换与监督管理人的权利，撤销权、抵销权、知情权、获得清偿的权利和债权异议权。需要注意的是，代位请求权与代位保存权行使程序的效力有相同之处，均产生限制债务人再行处置的效力，但它们在破产程序中能代位的权利范围不同，行使代位保存权，债权人可以代位破产中的参与权、知情权等程序性权利，但因其债权尚未到期，不宜代位行使撤销权、抵销权、债权异议权和受偿权等实体性权利，最终清偿依据的是“入库规则”，管理人应向债务人清偿。如果财产最终分配前债权人的债权到期，管理人应向债权人清偿。如果代位申报的债权没有在破产程序中得到全额清偿，剩余未清偿部分可以继续向债务人主张。
3.代位权与债权保全或执行措施的竞合
破产前债务人对次债务人的债权，被债务人的其他债权人申请了保全或执行措施，债权人是否可以对该债权行使代位权？是否可以向次债务人的破产管理人申报债权？比如，债权人起诉债务人，对债务人与次债务人的债权保全或执行措施，诉前或诉中可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第159条的规定，“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款”，也可以依据《民事诉讼法司法解释》第499条的规定，“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”。此外，其他债权人起诉次债务人，在代位权诉讼中也可以采取债权保全或执行措施。
笔者认为债权人可以行使代位权，向破产管理人申报债权，因为债权保全或执行措施不是代位权的成立要件，不影响债权人代位权的认定。[33]至于能不能实现代位权的法律效果，须进一步分析：一是债权保全。债权保全措施主要是冻结裁定，关于冻结裁定的效力，德国法认为债务人不得处分债权，次债务人不得向债务人支付，即使支付也不发生清偿效力。[34]从《民事诉讼法司法解释》第159条的效力看，我国债权保全措施仅限制债务人收支或向债务人清偿，与代位权的保全性质相似，但破产程序是债的清偿程序，一旦债权人的代位权成立，其将获得清偿依据，如果破产程序财产分配方案确定前，采取债权保全措施的其他债权人没有取得判决书或裁定书，债务人在破产程序中应获得的清偿份额将分配给代位权人。如果破产财产分配方案确定前其他债权人取得判决书或裁定书，[35]可以依据参与分配规则，向破产管理人申请参与分配。二是执行措施。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务……”执行措施与破产程序都是债的清偿程序，二者发生竞合时可以适用参与分配规则。
（三）破产中股东出资加速到期制度的适用
《企业破产法》第35条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释二》）第22条规定了企业破产、解散情形下股东出资加速到期制度，《九民纪要》第6条在尊重股东认缴出资期限利益的基础上，规定了两类股东出资期限加速到期的情形。2023年新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第54条正式规定了企业非破产、解散情形下的股东出资加速到期制度，扩大了适用范围。关于股东出资加速到期与代位权制度的关系：一是《企业破产法》第35条与代位权无关，股东出资可以视为企业债权，企业进入破产程序后所有未到期的债权自动到期，因而出资期限加速到期。二是新《公司法》第54条与代位权无关，公司和债权人可以主张股东加速到期，但没有明确股东可以直接向债权人清偿，从法律效果来看，第54条是“入库规则”。三是《公司法司法解释二》第22条和《九民纪要》第6条是结合了代位权基本原理，股东直接向债权人履行清偿义务，明确放弃了“入库规则”。股东对公司的出资责任是公司责任财产的来源，公司未行使该债权，债权人代位行使权利与代位权的规定一致。鉴于不同语境下股东出资加速到期的适用条件、主体和法律效果不同，笔者拟从债权人、债务人和股东破产情形下分析股东出资加速到期制度的适用，以进一步明确其与代位权之间的关系。
如果是债权人企业破产，管理人在调查和梳理债权人应收款时，了解债务人是否有解散、作为被执行人或被延长出资期限等情形，破产管理人可以依据《公司法司法解释二》第22条或《九民纪要》第6条主张股东出资加速到期并从其处获得清偿。关于破产管理人在破产程序中的诉讼身份，前文有所提及，此处不再赘述。如果是债务人破产，债权人无权主张股东出资加速到期，破产管理人负责追缴出资。
如果是股东破产，未届出资期限的出资自动到期，债权人既可以行使代位请求权，也可以行使代位保存权，向破产管理人申报债权。另外，如果破产前股东转让了未履行出资或未全面履行出资的股份，债权人是否可以向破产管理人申报债权？依据《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉第八十八条第一款不溯及适用的批复》的规定，“2024年7月1日之前股东未届出资期限转让股权引发的出资责任纠纷，人民法院应当根据原公司法等有关法律的规定精神公平公正处理”。依据原法律规定股东对转让后的出资义务负连带责任，[36]债权人可以向股东的破产管理人申报债权。依据新《公司法》第88条规定，股东的出资责任是豁然责任，尚未确定，债权人不能据此向管理人申报债权。
结语
笔者仅粗略地对企业破产中的代位权行使问题作了应然且原则性的探讨，没有对一些特殊问题深入研究。除了股东出资加速到期制度外，代位权在房地产企业领域中的应用也较为复杂。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条依据代位权原理给予了实际施工人突破合同限制，直接向发包方提起给付之诉的权利。但从建设工程合同纠纷和房地产企业破产实践看，关于实际施工人的认定标准并不明确，尤其在叠加转包、违法转包、分包、违法分包、违法层层分包、农民工工资等问题，使得实际施工人代位权行使问题变得更加复杂。房地产企业破产实践中有施工人要求对其实际施工人身份进行认定，但如果认定将突破一层以上的债权债务关系，对代位权基础理论造成挑战。
【注释】
[1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第498页。
[2]李永军主编：《债权法》，北京大学出版社2022年版，第58页。
[3]韩京京：《论法国代位清偿制度及对我国的启示》，载《福州大学学报（哲学社会科学版）》2022年第5期。
[4]杨巍：《〈民法典〉债权人的代位权解释论研究》，载《江西社会科学》2020年第12期。
[5]郑玉波：《民法债编总论》，我国台湾地区三民书局1986年版，第312页。
[6][德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2022年版，第12页。
[7]《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条。
[8]龙俊：《民法典中的债之保全体系》，载《比较法研究》2020年第4期。
[9]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第480页。
[10]李永军主编：《债权法》，北京大学出版社2022年版，第61页。
[11]笔者认为，代位权制度的内在激励机制包括费用债务人承担和债权优先受偿，《民法典》第535条第2款规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
[12]《美国破产法典》第101条第5款a项。
[13]王欣新：《破产法》（第4版），中国人民大学出版社2019年版，第196页。
[14]许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第177页。
[15]柴丽：《破产财产的清偿顺序及原则》，载《法制与社会》2008年第1期。
[16]但保证人、连带债务人仍要承担清偿责任，参见《企业破产法》第94条、第106条、第121条、第124条。
[17]《民法典》第535条。
[18]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第37条第1款规定，债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。
[19]《民法典》第536条。
[20]《企业破产法》第56条。
[21]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第6条第2款。
[22]崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，载《中国法学》1999年第3期。
[23]申卫星、傅雪婷：《论债权人代位权的构成要件与法律效果》，载《吉林大学社会科学学报》2022年第4期。
[24]申卫星：《合同保全制度三论》，载《中国法学》2000年第2期。
[25]王利明：《债权人代位权与撤销权同时行使之质疑》，载《法学评论》2019年第2期；石佳友：《解码法典化：基于比较法的全景式观察》，载《比较法研究》2020年第4期。
[26]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第537页。
[27]在破产法理论上有财产担保也可称为别除权，《日本破产法》第92条规定，“于破产财团所属财产上有特别先取特权、质权或者抵押权者，就其标的财产有别除权”。大陆法系中使用别除权概念，英美法系中一般使用有担保的债权或担保债权，别除权产生的权利基础来源于破产程序之外的担保物权等。我国《企业破产法》没有采用别除权的概念，在破产法立法中对该类债权表述用语并不统一，有“财产担保”“对特定财产享有的担保权”两种提法。参见许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《清华法学》2007年第3期；王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期。
[28]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第21条。
[29]《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2004年版，第908页。
[30]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第23条。
[31]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第506页。
[32]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第37条第2款规定，两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，但是法律另有规定的除外。
[33]荣学磊：《〈民法典〉代位权效力规则的司法适用——基于不同纠纷处理场景的类型化分析》，载《法律适用》2023年第2期。
[34][德]奥拉夫·穆托斯特：《德国强制执行法》，马强伟译，中国法制出版社2019年版，第159页。
[35]《民事诉讼法司法解释》第168条规定，保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。
[36]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第18条。
