【中文摘要】案例指导制度是我国司法改革的核心内容，是成文法体系下的重要制度创新。最高人民法院赋予指导性案例以“应当参照”的效力，但是实践中对于其效力指向存在诸多争议。一种观点主张法律效力论，将指导性案例作为正式法源，这过度提升了其地位，由此会带来不少风险和难题。另一种观点倡导事实约束力，有效避开了法律效力论遭遇的批判，而一度跻身学界主流立场。事实约束力由于缺乏足够制度支撑，导致它极易沦为一种可有可无的弱影响力。为此要兼顾规范与事实两个层面，重塑指导性案例的效力性质。通过区分效力法源与认知法源，将指导性案例定位为一种内容取向的认知法源，分情况将其作为裁判理由或裁判根据使用。秉持一种正确的同案同判观，允许法官在符合条件的情况下背离指导性案例，为此只需承担相应的论证责任。
【全文】
最高人民法院确立了具有中国特色的案例指导制度，这既与普通法系国家的判例法有根本的差异，又与德国、意大利、日本等大陆法系国家的先例制度也不相同。与此同时，当代中国案例指导制度是在总结审判经验的基础上建立起来的，与中国古代案例制度并不存在直接、必然的联系。案例制度旨在统一法律适用标准，限缩司法裁量权和稳定人们对法律的合理预期。虽然人们已经通过各种方式积极使用案例，但并未取得特别好的实践效果，这背后的原因是很复杂的，其中有一点无法绕过，那就是如何理解“应当参照”指导性案例？“应当参照”具体指向的是一种什么性质的效力？尽管学界对该问题有过不少争论和讨论，但依然是不清晰的。本文尝试在梳理各种不同观点的基础上，重新澄清指导性案例的效力性质。由此，才能更好地提升它的实践援用效果。
一、老调重弹：效力问题为何重要
早在2010年，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）第7条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。该条赋予了指导性案例以“应当参照”的效力。自此，对如何理解“应当参照”，学界和实务界开启了旷日持久的争论。从字面含义看，“应当”是一个道义模态词，意味着一种义务，法官有义务尊重指导性案例。“参照”有参考、比照的意思，在义务的拘束力上要弱很多，参照还是不参照交由法官自行根据情况决定，接近于一种选择性的规范性要求。“应当”与“参照”两种矛盾的规范性要求放到一起，总是让人感到很奇怪和别扭。
“应当参照”的效力指向不明，源自这种语词搭配内在的自相矛盾。如学者所指出的，这“在规范逻辑上是种难以体现规范自洽性的搭配，它只能损伤相关规范的实践效力，而不能增进其实践效力”。如果将重心聚焦于“应当”，则有可能得出指导性案例具有法律拘束力的观点。相比之下，如果强调“参照”，则倾向于认为可以参照或不参照，只具有一种事实上的说服力或影响力。这两种观点，基本上代表了指导性案例的截然不同的效力观，其中事实说服力是学界和实务界的主流观点。
这种自相矛盾的效力观表达，所带来的直接影响是，要么人们认为既然指导性案例的效力指向不清晰，干脆放弃参照或援用它，要么倾向于认为指导性案例发挥着一种可有可无的影响力。从法哲学的视角看，法律效力体现为规范性，它为实践主体提供了一种什么性质的行动理由。如果这种规范性源自特定权威，比如某个规范是立法者基于特定程序制定的，那么这种效力就是强约束力。如果规范性只是源自实质合理性，无形式权威性的支撑，这种约束力就体现为一种事实上的影响力，相对比较微弱。
案例指导制度是在成文法体系下进行的重要司法创举，尽管十多年来最高人民法院发布的指导性案例已经在实践中被部分援用，个别指导性案例在统一裁判尺度方面发挥了很重要的作用。但从整体上看，指导性案例效力性质指向不明，严重影响了其在实践中运用的整体效果。在一些场合，法律实践者只重视成文法条文，有意或无意忽视指导性案例的存在，认为自己没有义务必须参照指导性案例裁判。
造成以上现象的重要原因，除了观念上对指导性案例没有一个正确的认识，究其根本乃在于人们对于指导性案例提出了何种性质的要求，并不是特别清楚。尽管学界对指导性案例的效力性质有不少讨论，但依旧争议不休。本文重拾这个旧有的议题，在案例制度发展的新形势和背景下，重新理解和解释指导性案例的效力性质。
二、法律约束力的立场及问题
指导性案例虽然在发布主体、生成程序等方面不同于一般案例，但是将其效力定位于一种法律约束力的立场，一直未能成为主流意见，这方面的支持者相对较少。这背后的原因十分复杂，即便是在主张法律效力论的学者之间，其具体论证理由也不尽相同。本部分在梳理该主张基本立场的基础上，剖析其难以成立的主要原因。
（一）法律效力论的基本立场
谈及“法律效力”，我们首先应澄清效力的概念及面向。萨默斯曾区分过几种不同的“效力观”：第一，正式约束力，是一种普遍的法律约束力，具体又包括“不得推翻的正式约束力”（严格适用于每一个案件中）以及“可被推翻或废止的正式约束力”（当出现例外情况时）；第二，不具有正式的效力，但具有一定的影响力；第三，不具有正式的效力，也不具有影响力；第四，仅具有说明性或其他的价值。以上只有第一种是严格的法律效力观，一个规范具有正式的法律约束力，意味着它能否被普遍化为一项一般性义务，能够针对不特定对象、反复加以适用。
将指导性案例的效力定位为具有正式法律效力，实际上是赋予其正式法律渊源的地位，将其视为法律规范的一种类型。综观目前学界的讨论，主张这种观点成立的理由在2018年前后有明显的变化。2018年全国人大常委会修订通过了《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称《人民法院组织法》）和《中华人民共和国人民检察院组织法》（以下简称《人民检察院组织法》），新增了最高人民法院和最高人民检察院可以发布指导性案例的规定，并将这一表述与最高人民法院和最高人民检察院可以发布司法解释相并列。概括而言，指导性案例的法律效力论有以下具体主张。
其一，有条件地承认部分私法指导性案例具有法源地位。从规则发现与创造的角度看，在私法领域，法官运用指导性案例的空间更大，受到的限制相对更少。发展和续造法律的指导性案例，实际上能够为未来类似案件的裁判提供统一、确定的规则，这些规则事实上可以扮演裁判根据的角色。如学者主张的，“私法指导性案例中被发现并确认的法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格”。依此逻辑，续造法律的公法指导性案例，比如，指导性案例第38号“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”明确了高校作为行政诉讼的资格，突破了传统行政诉讼主体理论的局限。田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，北京市第一中级人民法院（1999）一中行终字第73号行政判决书。续造法律的公法指导性案例，同样有可能获得法源地位。
其二，“应当参照”赋予法官的是一种不可任意放弃的法律义务。持有这种立场的论者，主要着眼于“应当参照”之“应当”，认为模态词“应当”不同于“可以”，它施加给法官的是一种法律义务。恰如一些学者主张的那样，“‘应当参照’意味着指导性案例的指导作用具有法律上的约束力，参照指导性案例审理类似案件是人民法院的法律义务”。这种立场，聚焦于“应当”的文义指向，事实上将指导性案例等同于法律本身。
其三，将指导性案例类比司法解释。这是一种较为常见的立论，将指导性案例与司法解释相提并论。该种立场主张指导性案例与司法解释在功能上呈现互补，二者在地位上基本等同。其逻辑是，既然司法解释可以取得法律效力，那么指导性案例同样也可以获得同样的法律地位。在《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》修订以后，这种观点可能会得到进一步的强化。因为从法律规定的形式构成来看，以《人民法院组织法》为例，同一个条文先后规定了“最高人民法院可以发布司法解释”和“最高人民法院可以发布指导性案例”，这种并列式的表达似乎赋予了二者几乎完全相同的地位。除此之外，另一种论点似乎更有道理，认为该条文实际上在组织法层面为指导性案例的效力奠定了基础，指导性案例作为法律从此“名正言顺”，有了正式的宪法性法律方面的依据。因而，它可以获得与司法解释同等的地位。
（二）法律约束力立场存在的问题
从支持者群体的数量来看，虽然法律效力论难以跻身主流观点的行列，但其影响力不可小觑。笔者从情感上能够理解法律效力论的感受，鉴于实践中人们普遍不重视案例的作用，很多时候对于最高人民法院发布的指导性案例也是有这种漠视的态度。为了强化案例在实践中的影响力，或许赋予指导性案例以法律效力地位是一种最直接、效果最好的方式，违反法律义务必定承担法律责任。如果法官随意背离指导性案例，或者对当事人提出供参照的指导性案例置之不理，就要承担不利的法律后果，比如构成违反法定程序或者实体上的法律适用错误。
从客观的现实情况来看，目前的制度安排，尚不足以使指导性案例取得法律效力的资格。法律效力论自身面临一定的困难，既有法律效力主张也各自存在困难，难以成为一种适格的效力主张。
首先，在现有的体制下，指导性案例具有法律效力，实际上是等于承认最高人民法院可以通过指导性案例行使立法权。这势必会产生侵夺立法权之嫌疑，最高人民法院立法不具有民主性和正当性。实际上，最高人民法院的司法解释是否理所当然地就具有和法律一样的地位，这一点历来就是有争议的。言外之意，《人民法院组织法》的新增条文内容，并不足以说明指导性案例获得法律效力有了正式宪法性法律的支撑。它只是向我们传递了这样一个信息，最高司法机关多了一个发布指导性案例的功能。如果想正式通过立法赋予指导性案例法律地位，最好在《中华人民共和国立法法》中对通过指导性案例立法的权限、程序、形式、范围以及效力等问题作出明确的规定。
其次，指导性案例的规则“实质上”可能扮演裁判根据的角色，并不足以使其必定成为法源。在发生疑难案件的场合，“或明确法条含义，或确定适用法条，或择一法律规则裁判，或根据某原则确定相对固定的标准，但有一点却是共同的，即，无论在哪种情形中，指导性案例都是法官判案时的真正依据，法律条文反而是一种间接依据。这就意味着，指导性案例才是实质上真正意义的法律”。即便在指导性案例发挥续造法律的场合，法官在形式上仍然不太可能直接将指导性案例作为裁判根据，而是优先选择适用指导性案例续造的法律规范本身。在司法实践中，考虑到指导性案例的效力指向不明确以及参照指导性案例的方法论不成熟，法官隐性参照适用指导性案例的做法很普遍。法官不太可能公然将指导性案例作为法源使用。
再次，指导性案例与司法解释，虽然都出自最高司法机关之手，但并不能因此认为二者就是等同的。一般而言，指导性案例具有较强的个案指向性，而司法解释具有普遍的约束性效力。确实，个别指导性案例所蕴含的裁判要旨或裁判规则，经过司法实践的检验和锤炼，有可能发展为司法解释，成为成文法规则体系的一部分。根据一些学者的研究，指导性案例的裁判规则转化为司法解释主要有两种途径，一种是直接吸收，比如指导性案例第3号和第74号的裁判要点简单变更了一下表述形式，被直接吸纳入相关的司法解释中；另一种是间接吸收，比如指导性案例第5号和第10号，运用了一定的法律解释方法对指导性案例的裁判规则作了较大变更后再吸收。从指导性案例转换为司法解释，需要严格的门槛条件，目前被转换为司法解释的指导性案例数量极其有限。从这个角度讲，不宜直接混同司法解释与指导性案例二者之间的关系。
最后，如果赋予指导性案例法律效力，确认其具有正式法律渊源的地位，可能会带来法律冗余论的危险。这涉及我们如何看待同案同判这件事，法律效力论将指导性案例和法律视为同等的事物，法官有义务像适用法律那样参照指导性案例。如此以来，同案同判相应地也成为一项法律义务，而不是一种简单的道德要求。一些论者指出，案例指导制度背后依赖的必定是一种关于同案同判的强主张。实践中，针对某个事项，如果存在相应指导性案例，那么法官就应适用指导性案例裁决纠纷，而不仅仅只是像以往那样适用法律作出裁判。在这种背景下，假设指导性案例未来能够就成文法所调整的方方面面的事项都覆盖到，那么成文法体系将彻底变得冗余，虽然这种情况并不现实，但至少在指导性案例和成文法交叉的部分会出现冗余的可能。
三、事实约束力之检讨
如前文所述，目前学界和实务界主流的观点，是将指导性案例的效力定性为一种事实约束力。四川省高级人民法院和四川大学联合课题组的一项调研显示，接近一半（43.16%）的受访对象认为指导性案例应当具有事实上的约束力，不到三成（24.91%）的受访对象认为应具有法律拘束力。从概念性质上讲，事实约束力是一种非法律的影响力，无强制拘束的特征，是一种实质说服力（Persvading Force）。也正因如此，这种说服力的影响不强，以至于让实践主体误以为可有可无，进而导致在实践中不重视指导性案例，任意背离或漠视指导性案例的存在。为此，需要重新审视事实约束力的基本立场，并阐释该立场可能存在的难题及局限，为重塑指导性案例的效力奠定基础。
（一）事实约束力的类型
事实约束力的核心立场，是否定或排除法律效力，强调其在事实层面的影响力。对于为何只具有这种事实上的影响力，论者们可能会提出各种不同的具体理由。事实约束力大体上分为几种类型：基于权威的事实约束力、基于内容的事实约束力以及基于权威和内容的特殊事实约束力。
首先来看基于权威的事实约束力。此种观点主张，指导性案例的存在一方面有一定的规范依据。以最高人民法院的指导性案例为例，2010年出台的《案例指导规定》以及2015年《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）为指导性案例的生产及运用提供了一定的形式权威依据。指导性案例的原型案例虽然可能来自任何一个层级的法院，但最终都是由最高人民法院经过特定程序遴选、加工和公布的，这种自上而下生产方式的行政化，本身也说明了指导性案例具有一定的形式权威。另一方面，基于审级的存在，同样会产生一定的事实约束力，“只要有审级制度的存在，就一定存在在先裁判在事实上的约束力”，“不同于一般的（法律）约束力，事实上的约束力的渊源并非制度规范而是司法实践，即法官为了避免裁判被上诉法院发回或改判，很可能在事实上更重视上级法院的先在裁判”。无论是从权威性文本依据，还是从最高人民法院独特的审级地位看，指导性案例都具有一种事实上的影响力。
紧接着再看基于内容的事实约束力。一个不具有形式权威性的案例，仍然可能基于其内容的合理或正确，而产生一种实质上的说服力。所谓“以理服人”，表达的正是这个意思。阿蒂亚和萨默斯两位学者曾用“实质”范畴来讨论先例约束力的来源，“如果后来的法官之所以遵循先前的判决，仅仅由于他们被支持该判决的实质推理所说服，那么，他们并不视该判例对自己具有权威拘束力”。在这一点上，任何一个案例都有可能因为判决思路正确或说理充分，而产生事实上的实质影响力。只不过，指导性案例因为经过了最高人民法院的遴选，所发布的指导性案例较为具有典型性，判决说理较为细致和充分，往往具有较高的实质可信度和合理性，因而在实践中，它能够发挥比一般常规案件更强的事实约束力，但并不排除个别指导性案例在裁判说理或法律推理方面存在缺陷。
最后再来看受形式权威和实质理性共同确保的事实约束力。很显然，这实际上是对上述两种事实约束力的一个调合或综合。与一般案例相比，指导性案例之所以特殊，原因就在于它同时具备形式权威（制度权威）和实质理性（内容正确）双重要素。张骐教授指出，“一方面，中国指导性案例的效力具有一种说服力，即‘指导性案例本身具有的正确的决定性判决理由’，另一方面，是‘经最高审判组织确定认可的程序安排’。前者，是一种说服力，说服力产生的权威是理性的权威，是‘理由产生权威’。后者则是一种制度权威”。形式权威，偏向于制度约束力，形式权威性越强，偏离的难度越大、论证负担越高。法律推理的实质合理性或正确性，既可能是在法体系内部进行的，也可能是超越法体系的，受法律拘束的程度相对弱。双重属性的事实约束力，能够从形式与实质两个维度强化在实践中对相关主体的指引力。
（二）事实约束力的局限
由于我国成文法体系的独特背景，如何科学、合理地赋予指导性案例效力是一个十分棘手的问题。与法律效力论相比，尽管事实约束力的观点取得了较多支持，体现了较强的解释能力，也能轻易避开法律效力论常见的批评。事实约束力在一定程度上解决了指导性案例效力的困境，但它仍然可能面临一定的内在局限，导致在实践中不能充分发挥指导性案例的指导性效果。
第一，我国不是判例法国家，也不会建立判例法制度。遵循先例是判例法的重要原则，先例中判决理由部分是形成先例规则的重要内容，对后案法官的裁判能够产生法律拘束力。实践中，每当论及遵循先例原则大家马上想到这是判例法的独特制度。中国案例指导制度是在成文法体系下进行的重要司法改革，一些论者认为中国不走判例法道路，法官不受先例原则的拘束，“我们不能照搬判例法国家普遍采纳的遵循先例的原则”。这种观念一旦盛行，不免会让人们误以为既然我们不能施行判例法体系的那种先例拘束原则，那么法官只需要适用好法律即可，对于是否参照指导性案例并不重要。实践中，即便最高人民法院要求法官明确回应当事人或律师提出参照指导性案例的要求，不少法官仍然以我国不是判例法国家为由，对指导性案例置之不理。这种观念偏见，导致本来就微弱的事实约束力变得更加黯然失色。
第二，事实约束力本身是个模糊而又冗余的概念。法律约束力对应的概念应当是说服力。严格来说，说服力不是一种约束力，而是一种可能的影响力。一个案例能否发挥作用，完全取决于后案法官对它的态度。如果后案法官重视，并认为该指导性案例体现出了合理性的内容，有可借鉴之处，那么这种说服力就会实现。反之，一个案例即便裁判正确、推理合理，如果得不到后案法官的重视和尊重，那么就不会产生任何实质的影响，说服力从根本上落空。事实约束力在某种意义上，是一个冗余性的概念，它的存在不能生产任何新的知识，而且还会制造模糊和混乱。如果一个事物对其他事物来说，可有可无，不产生任何实质性影响，那么它似乎就是冗余的，没有太大的存在价值和意义。事实约束力本身是一个充满矛盾意味的概念。这也是在实践中很多主体并不重视指导性案例的一个重要原因。
第三，事实约束力缺乏强有力的配套制度性保障。虽然，指导性案例有一定的形式权威，但这种权威是非常微弱的。除了制定主体的特殊，相关的规范性法律文件并未直接赋予指导性案例一种明确的效力。事实约束力，对法官来说更多是一种选择性的裁判辅助资料，相关顶层设计并未为落实事实约束力规定配套的制度，例如，本应参照指导性案例，法官实际没有参照，这会在法律上导致什么样的后果？又如，最高人民法院虽然要求法官对指导性案例负有释明或回应的义务，当法官拒绝释明或回应时，又会产生何种法律上的负面后果？目前对指导性案例的使用，更多纳入绩效考核等评价体制内，不足以从根本上推动案例制度事实约束力的发挥。
四、指导性案例效力之重塑
在澄清了指导性案例效力的两种立场后，我们对各种主张有了更进一步的认识。法律效力论与事实约束力，从不同角度为指导性案例效力的发挥指明了方向，不同的是约束力的性质和强弱有明显差异。法律效力的优点在于，强化了指导性案例的法律地位，能够有力地发挥其效力；缺点在于通过指导性案例立法缺乏充分的合法依据，同时会紊乱立法与司法之间的界限。事实约束力，优势体现为在成文法体系下对指导性案例效力的定位具有较强的解释力，局限在于它是一种实质的影响力，能否说服法官关注、援引或参照取决于很多内外在因素，是一种缺乏制度保障的说服力。
法律效力论或事实约束力，与传统法律渊源理论有密切关联。法律渊源，简称法源，是指能够被法官作为裁判依据的规范来源，当然这是指正式的法源。与其相对是非正式法源，能够被法官作为裁判理由的来源。正式法源指向的是裁判根据，解决的是依法裁判问题；而非正式法源主要是用来处理裁判的合理性问题，即通过哪些理由可以证成裁判的合理性。我国正式法源与非正式法源的划分，主要受到了美国法学家博登海默的影响，并一直是中国法理学教科书中的主流法源理论。博登海默将正式法源界定为那些可以从权威性法律文件中得到的渊源，而非正式渊源指那些具有一定法律意义、尚未在权威性文件中明确规定的材料。正式法源与非正式法源划分的问题，在于模糊了法律渊源与法律形式之间的界限，错误地将未然之法等同于已然之法。非正式法源，严格而言并不是正式的法源，这个概念基本上是冗余的。
传统法源理论的内在局限，导致对指导性案例效力的解释并不是十分成功。如果想跳出传统法源二分的泥淖，既不把指导性案例当作正式法源，又不将其视为非正式法源，那么该如何安置它呢？
一种回答是，将指导性案例定位为一种“准法源”。雷磊认为指导性案例的效力位于制定拘束力与事实拘束力之间，“一方面，指导性案例的效力不是单纯的事实拘束力，因为它的基础在于规范授权。而另一方面，由于这种授权毕竟是隐含的即不具备法律明文，而‘参照’也赋予法官一种弱的法律义务，所以指导性案例也无法如制定法那般具有完整的制度拘束力”。这种“准规范拘束力”的定位，在效力强度上仅次于或弱于法律拘束力，不完全是法律拘束力，但又远强于事实约束力。
依照法源的具体来源，具有不同的分量属性和地位等级。在正式法源与非正式法源之间，存在一种“准法源”，指导性案例具备此种独特的法源地位。指导性案例拥有一定附属的制度性权威，具有弱规范拘束力和充当裁判依据的可能，同时这种规范拘束力又是弱拘束力，法院可以基于某些形式理由或实质理由背离指导性案例。“准法源”的问题在于，尽管指导性案例的效力接近于法律约束力，但毕竟不是法律拘束力，既然不具有完全的法律拘束力地位，也就很难直接作为裁判的根据。这种理论想表达指导性案例仅次于法律的地位，这一点非常重要，但又无法说明其在正式法源与非正式法源之间具体处于何种位置。
相比之下，准法源的论点让指导性案例的效力变得更加扑朔迷离。既不能当作正式的法源来用，又不屑于将其仅仅作为非正式法源，在正式法源与非正式法源之间究竟该怎么选择，会让法官更加为难和困惑。该判断不如法律效力论或事实说服力的立场那样坦率。比如说，事实说服力尽管存在这样或那样的问题，但它依然十分清晰地为法官指明了方向，在裁判过程中，只能将指导性案例作为一种非正式的法源来使用，尤其是只能作为裁判理由而不能作为裁判依据援引。由此观之，准法源的理论不可取。
笔者提出另一种可能的回答，将指导性案例作为一种认知法源。界定指导性案例的效力，就是要处理这样一个问题，即在司法实践中法官究竟是怎样使用指导性案例的，是作为裁判依据使用，还是作为一种裁判理由用来辅助说理。无论怎样，仍然很难跳出法源的范畴来讨论效力定位。传统的正式法源与非正式法源的二分理论存在严重问题，而一些学者新倡导的准法源学说也无法解决我们当前面临的困惑。因此，必须寻找新的突破口。找到一种适格的法源理论，一方面能避开先前法源理论遭遇的诘难，另一方面能充分揭示指导性案例的效力指向。
在批判传统法源理论的基础上，我们不妨将其重构为效力法源与认知法源，这是一种较新的法源理论。效力法源是对司法裁判提供有效力的裁判依据的规范，认知法源是一种社会学意义上的法源，并未直接提供具有约束力的规范，而只是从内容上帮助法官去认识或识别有效力之法。默勒斯坦言，提出这种法源理论，也是为了解决事实约束力指向不明的问题，“‘事实上的约束效力’并不能像‘法的约束力’那样可以足够充分地描述判决、行政规则和私人创设的规范的法草里。然而，学术上所主张的这种效力似乎又显得漫无边际。判决是对当事人发生效力，故而无法直接与法律相提并论”。认知法源一般不能直接作为裁判依据，需要与效力法源结合起来，通过制度的认可转化为效力法源，进而可作为司法裁判的依据。指导性案例虽然能够生产规则，但这种规则并不能直接扮演裁判依据角色，而是需要通过正式制度设计予以转化，比如与司法解释结合起来，便可间接作为裁判依据发挥作用。
在处理指导性案例效力的问题上，传统的法律效力立场与事实约束力代表两端，一个侧重于规范性的效力，另一个侧重于事实的效力。在二者之间还存在第三种可能性，设法让指导性案例的效力同时兼顾事实与规范两个面向。正如学者不满于事实约束力的单一面向所感慨的，“中国指导性案例的效力既不是单纯的说服力，也不是单纯的约束力”。它有着复杂的面向，对于如何调和规范与事实这两个方面的效力属性，处理好指导性案例与成文法之间的关系，正确引导指导性案例效力的充分发挥，认知法源理论提供了新的分析视角和可能路径。
总之，一个宏观的思路是，对于一般的指导性案例，如无经过转化，比如未转化为司法解释或制定法规则，则在援用时应将其作为裁判理由发挥作用。这一点与《实施细则》的规定是完全一致的。《实施细则》第10条规定，“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。这是效力法源发挥作用的典型形式。一旦指导性案例经过制度化认可，转化为司法解释或成文法的一部分，法官便可将其作为裁判依据使用，事实上，在这种情形下，与其说法官是将指导性案例作为裁判依据，不如说法官是在使用已经成为法律的规则本身。
五、判例偏离与同案同判
法律统一适用是我国近年来司法改革的重要目标之一，实现这一目标的路径是多样的，尤其是在智慧司法建设背景下，人工智能和数字化科技能够为简单和疑难案件的裁判提供重要驱动力，通过案例数据库的建设统一裁判标准。以往更多使用诸如司法解释、批复等方法。有学者细化为三种具体的路径：行政化路径（会议纪要、答复、批复、指导性案例制度）、法律性路径（司法解释、上诉审和再审）以及学理性路径（学理研究、法律学说等）。尽管指导性案例的生成方式具有一定的程序性，但其主要是针对法律适用的，而且明显有别于传统的请示与批复等制度，是继立法模式、行政模式之后一种新的司法或法律模式，也代表着一种新型的司法治理方式。无论给予指导性案例何种标签，它都是一种极为重要的统一法律适用的方法。
同案同判是法律统一适用的代名词，如何定位指导性案例的效力，关系着能否以及在多大程度上实现同案同判的重要目标。这里需要澄清一些基本误区，它们在一定程度上会抑制案例指导制度的发展。我国确实不是判例法国家，也不会建立判例法制度，但是这不妨碍我们在成文法的土壤中孕育和建立判例制度，这种判例制度是民法法系独特的案例制度。参照先例（在先裁判）并不是判例法所独有，在民法法系国家也同样有类似的做法，其背后有着客观、现实的原因，案例或判例的多种功能可以弥补成文法的不足。在两大法系趋于融合的现实背景下，大陆法系国家越来越重视判例或案例的重要地位。
笔者注意到这样一种观点，认为大陆法系国家司法原则更多地强调依法裁判，而并不是同案同判，由此得出结论认为我们的成文法体系下实现司法公正的路径是依法裁判，同案同判并不是法律统一适用的方法。相比之下，认为在判例法体系下正好反过来了，在遵循先例原则的拘束之下，同案同判得以成为一项正当的司法追求，依法裁判并不是法院首要关注的事项了。这种观点不仅不符合现实，而且在理论上也站不住脚。如果加以纠正、澄清，极易产生误导性。整体上讲，依法裁判与同案同判并不矛盾，二者于两大法系而言同样重要，其中任何一个并非某个法系所独有，而是人类司法文明发展过程中的共同经验和做法。
在大陆法系国家，以成文法为主导是客观的司法背景，于法官而言依法裁判是一项基本司法原则。同样，个案正义也是司法的重要要求。人们对于法官最理想的期待，就是在个案裁判中圆满地兼顾二者。个案正义除了判决的实质合理性，还有一个重要比较面向，就是“类似案件应得到类似审判”，亦即同案同判。有论者辩护了同案同判与依法裁判之间的紧密关系，将同案同判界定为依法裁判的一项衍生性义务，“依法裁判不仅比同案同判能更好地匹配于司法裁判，而且本身就蕴含着同案同判的要求，并构成了同案同判原则在司法实践中运用的前提。在司法裁判中，同案同判其实是一种从依法裁判这种道德义务中衍生出的义务，它体现了依法裁判的形式面向”。依法裁判与同案同判并不矛盾，依法裁判是基本前提，同案同判是依法裁判的延伸和具体落实，当二者发生矛盾时，依法裁判的要求具有优位性。上述观点认为大陆法系国家只有依法裁判，其实未能真正认识到司法裁判的多重面向和要求。
类似地，在判例法体系下，遵循先例是一项基本原则，它要求在类似的案件中贯彻类似的裁判规则，除非有充分理由，否则不得背离先例。应当指出的是，依法裁判是法官的基本义务，也是第一司法原则。在判例法国家，判例和制定法都是法律，参照先例（规则）本身就是依法裁判，其次才涉及同案同判的问题。遵循先例原则，完美地体现了依法裁判与同案同判的兼容，二者是一体两面的关系，同案同判就是依法裁判，依法裁判也是在努力实现同案同判。这一点明显有别于大陆法系国家。那种简单切割依法裁判与同案同判的做法，认为遵循先例原则只关注同案同判，是一种十分片面的观点，未能完整地洞察判例法体系下依法裁判与同案同判的内在联系。
既然依法裁判与同案同判之间并不必定冲突，那么在司法实践中我们要努力消除它们内在的紧张。在坚持依法裁判的前提下，尽可能多地考虑如何做到同案同判，实现裁判尺度的统一。相应地，在推进同案同案目标实现的过程中，努力让裁判受到法律的拘束，确保依法裁判的基本原则不动摇。
在尊重和重视同案同判原则的前提下，避免将该要求绝对化甚至神化。司法实践中的案例类型是丰富多彩、纷繁复杂的，案件之间在某些事实上的些许差异，可能从根本上导致它们不是相似案件。即使在判例法体系下，也不能将遵循先例原则作为一个绝对不可放弃或背离的信条，“错误的态度是不加质疑（判决和学理）的‘先例崇拜’：判决内容正确性的要求优先于法律平等原则和信赖保护（或法律确定性）”。法官可以灵活地区分先例，规避不受欢迎的先例。上级法院在符合条件的情况下，可以推翻下级法院的先例。无论是区分还是推翻，都需要法官承担严格的论证责任。
对我国目前的指导性案例来说，如果它只是一种单纯的事实约束力，毫无任何制度性保障，那么对于它的偏离几乎不需要任何论证。显然事实并非如此，最高人民法院试图通过指导性案例来改变下级法院审判的实践结构。上述“准法源”认为指导性案例的分量仅次于法律，故而法官偏离它的难度较大。法源的分量属性越高，法官对偏离它承担的论证责任就越严苛。认知法源论要求我们分两种具体情况看待指导性案例的偏离，一种情况是指导性案例的内容已被司法解释或制定法吸收，那么此种情形下，偏离指导性案例就是对于法律的背离，就是放弃将它作为裁判依据使用，需要履行十分严格的论证责任。另一种情况是指导性案例尚未被转化，只能作为裁判理由出现在司法过程中，对于它的偏离需要与其他理由相互竞争，或者考察是否满足偏离的某些形式或实质要件。
重塑指导性案例的效力，不仅重要，而且十分必要。我们不再纠结于它是不是正式的法律渊源，是不是一定能够被当作裁判根据来使用或者只是一种事实上的影响力或实质说服力。既不过度抬高指导性案例的地位，它在很多方面毕竟不能与制定法相提并论，又不能因为它的效力柔弱而干脆不重视它对司法裁判的影响力。这两种极端的做法，都无法实现通过案例指导制度来统一裁判尺度的重要目标。坚持一种动态的背离或偏离机制，并不是减弱指导性案例的效力，而是让它以一种更加灵活的方式，发挥对未来类似案件的指导性效力。对于不同的案件情形，或者在先的裁判本身出了某些形式或实质的问题之后，敢于有条件地放弃“同案同判”的要求。
六、结语
指导性案例作为统一法律适用的重要机制，科学、合理地确定其效力，对于推进案例指导制度稳健发展有重要的意义。“应当参照”，虽然表达很精练，但并未清晰表达出指导性案例应具有何种效力性质。法律效力论过度推崇指导性案例的地位，不当地模糊其与法律之间的界限，面对难以突破的局限和难题。相比，事实约束力立场更胜一筹，能够避开许多常见的批评，但由于缺乏配套制度设计，使得指导性案例的实质说服力很难全面实现。单纯规范或事实约束力，不足以真正保障指导性案例的重要地位，必须同时兼顾规范与事实两个层面，在将传统法源重构为效力法源与认知法源的基础上，赋予指导性案例以认知法源地位，在符合特定条件时，可与效力法源一道充当裁判根据的角色。整体上，应从观念上重视、制度上强化和方法上塑造指导性案例的效力。
