【中文摘要】面对形形色色的行为指引,我们有时会详细推敲它们背后的理据再作出是否遵循的个人判断,有时则会不假思索地对之言听计从。我们有时会关注行为指引内容的合理性甚或正确性,有时会更关注行为指引的来源,有时则只是为了规避违背行为指引所可能导致的后果。可以说,任何行为指引之所以可以影响我们的行为选择与慎思判断,是因为它可能提供基于内容的理由、独立于内容的理由以及源自惩罚的威慑。法理学中讨论法律如何影响我们的行为时,大体也遵循这一路径。有关为何遵循法律这个问题的讨论,往往是对法律所提供的行为理由的解释,是对法律权威、规范性和强制力的分析
【全文】
一、基本概念、问题与争议
(一)基本概念
若想了解我们为何遵循法律,不如先从这样一个常见情景开始:父母常对我们说“要早睡早起”。如果我们遵从这一指引,行为就随之而改变。这个指引便因此具有了规范性。依据日常经验,这种规范性可能有两个来源:一方面是这个要求本身符合科学规律,对身体有益,我们“择其善者而从之”;另一方面是这个要求来自父母,我们可能出于孝顺、关爱、畏惧等理由选择乖乖听话。这两个角度正好构成了我们遵循法律的两大理由:道德理由与审慎理由(prudential reasons)。道德理由指的是我们认同法律内容的正确性或正当性,进而认为自己有服从法律的道德义务;审慎理由是说我们从趋利避害的角度选择服从法律。不过对于我们为何遵循法律这个问题来说,这样的解释还有些粗糙。我们需要更细致地考察在展开实践推理、决定行为选择时,法律对我们的判断究竟具有何种影响。如果说在回答什么是法律这个问题时,我们思考的是道德在何种程度上影响了法律;那么此时讨论为何遵循法律,其实就是考察法律在何种程度上影响了我们的行为。
自然法学说和法律实证主义立场同样给出了不同的解答。自然法学说虽然有诸多形态,但最根本的立场是主张法律应当通过特定道德或理性标准的检测。在严格意义上,一部法律或整个法律体系符合自然法理论,就意味着它并不包含有违我们道德标准的法律规则,也即不存在“恶法”。因此,自然法学说认为遵循法律的理由,就是我们对于法律内容所体现的道德原则的认同。这个解释虽然合理,但隐含了两个非常关键的问题。首先是“恶法问题”:依据自然法立场,有违我们道德标准的法律就不是法律,也无须遵从;但现实生活中,许多法律规定无法在道德上做到尽善尽美,可是我们依旧需要遵从——至少在不导致严重后果时如此。法律的制定者无法预料到所有可能出现的情况,无论多么公正的法律体系,都不可避免地会在一些情形中导致不正义。只要法律体系在整体上是公正有效的,我们没有必要因为其中某些规则在道德上的不完美而认为其不属于法律。其次是“权威问题”:依据自然法立场,我们之所以遵从法律是因为它体现了得到认同的道德立场,这意味着真正对我们行动发挥指引作用的是道德而非法律,或者说自然法学说并没有阐明法律是否以及如何给我们提供了行动理由。相较而言,“权威问题”对自然法学说并不构成真正的挑战:自然法立场主张法律是一种(特殊的)道德,从行动理由的角度来说,法律自然无法提供自成一类(sui genesis)的理由。但“恶法问题”则表明自然法立场未能充分解释法律的现实运作,似乎只是在讨论法律应然的状态。
法律实证主义相较于自然法学说似乎具有如下优势:首先,它强调法律是一种可分离于道德的社会事实,因此有可能表明法律能够为我们的行动提供自成一类的理由;其次,它强调法律理论是对法律实际样态的描述而非对之加以评价,因此有可能更好地揭示法律的现实运作。但我们也可以认为,所谓的“恶法问题”和“权威问题”,其实都是法律实证主义在既辩护自己立场又尝试解释我们为何遵循法律时,构造出来的问题——如果我们认为法律的实然与应然彼此不可分离,法律不必提出独特的行动理由,自然法学说的不足与法律实证主义的优势也就都不复存在。不过正是法律实证主义的理论构造使得有关法律权威、规范性与强制力的讨论变得精致复杂。我们的讨论也将主要围绕该理论展开。
首先需要讨论的是权威(authority)概念。法律的权威指的是行动者放弃自身有关行动的慎思判断而接纳法律所提供的行动理由,或者说法律提供的理由试图替代行动者自身的判断。法理学或更一般的哲学分析主要讨论权威的性质(nature),也即权威得以成立的充分或必要条件是什么。这被称为规范意义上(de jure)的分析。与此相对,则是事实意义上的(de facto)的分析,讨论权威在经验层面运作的模式和效果,一般属于社会科学的范畴。拉兹将前者称为正当权威,将后者称为有效权威,并且认为有效权威的存在预设了正当权威的成立。这一论述其实与社会学中有关权力、支配的分析如出一辙。韦伯指出,单纯依靠强力(power)的统治不可维系,稳定的权力支配关系一定以某种正当性信念为基础。这一点也得到拉兹的认同。他虽然侧重哲学分析,但认为有关权威的完整论述必须包含对于有效权威的分析。不过他同时指出,并非所有正当权威都是有效权威,这与法律的效力和实效的关系是类似的。
权威又可以分为理论权威和实践权威。理论权威可以被理解为一种认知意义上的权威。比如,在专业课上老师就是特定学术问题的理论权威,在问诊就医时主治医生就是我们身体状况的理论权威,我们通过这类权威获得对于特定事物的认识或持有某种信念。理论权威的存在并不依赖于服从权威者的承认——我们无需承认老师或医生的专业能力,他们的身份与资质自然使得其拥有理论权威。实践权威是为我们提供特定行动理由的权威,法律当然是其中一种,但也包括其他可以向我们提出行为指引的人或事物。法律作为一种实践权威的独特之处,就是它试图替代我们自身的行动理由,是二阶排他性理由。此外,权威还可以区分为对人的权威和对实施特定行动的权威。对人的权威指的是拥有权威的人可以依据自身意志处置受其支配的人的利益。比如,父母的行为会直接或间接地影响到未成年子女的利益,子女的成长不可避免地在相当程度上受到父母婚姻状况、经济条件以及行为举止的影响。对实施特定行动的权威指的是得到授权的特定行动。比如,你授权我用你的电脑帮你修改文稿,这就是授予我处理你相关事务的权威,但这不等于我对你本人拥有任何权威——实际情况可能恰恰相反,授予权威的一方反而拥有着权威。拉兹指出,一个人如果对一群人、一些事物抑或这两者在相对持久的时间内拥有权威,那么他自身就可以被称为权威。
其次是规范性(normativity)概念。规范性概念可以说在不同学者笔下拥有不尽相同的意涵,难以一概而论。学者有时会将它同效力(validity)这个概念联系起来。按照我国法学理论的基本观点,法律效力就是法律的约束力,指人们应当按照法律的规定行为。一般来说,法律的效力源自制定它的合法程序和国家强制力。法律的效力可以分为对人的效力(法律适用于哪些人)、对事的效力(哪些行为或事项属于法律调整)以及空间和时间效力。这个理解也适用于法律的规范性。总体来说,它侧重从逻辑角度阐明一个规范具备“法律”身份会对我们的行为有何影响。比如,英美语境中法律实证主义者会将“一个社会规范需要满足何种条件才能成为法律”这个问题归纳为“效力条件问题”。不过在一些讨论中,效力和规范性有时也会被视为法律规范自身拥有的重要属性。比如,依据凯尔森的学说,规范性或效力就是法律规范存在的样态,我们可以从有效/无效的角度对之加以讨论。
在晚近有关法律规范性或效力的研究中,学者不仅希望指出这两个概念意味着法律规范的属性或对我们行为的影响,更希望可以阐明法律究竟会如何影响我们的行为。拉兹的学说虽然围绕权威问题展开,但却在阐明规范性方面做出了重要探索。他认为我们可以通过规范力(normative powers)来理解法律权威的运作模式。法律可能既是一种告诉我们去做某事的理由或接受去做该事理由的理由,也是排除不做该事理由的理由(二阶理由)。在这个意义上,法律就是做该事的保护性理由。法律的规范力就是通过改变我们的保护性理由而改变我们的实践。后来拉兹进一步拓展了这个想法,认为理解规范性问题就是对各种理由在我们的实践推理中的结构以及作用的理解。在他晚年最后一部作品中,拉兹简要勾勒了自己对于整个规范性议题的看法:我们身处的世界具有诸多可欲的特征,这些特征是有价值的,其中有一些在满足特定条件后构成了我们的行动理由;这些理由阐明了我们的理性力量(rational powers),也即分辨我们所处情境中哪些因素具有价值以及识别这些价值为我们的思维和行动提供了何种理由的力量;而规范性就是我们运用自身理性力量的指引。
需要特别注意的是依据拉兹的看法,某个事物具有价值或成为理由,并不等于我们认为该事物具有价值或成为理由。因此,这里所说的“价值”“理由”都是某种事实或具有一定客观性。这里涉及哲学讨论中外在理由论和内在理由论之争。持有内在理由立场的学者认为,任何理由对于我们行动的改变,都是通过影响我们的内心动机实现的,因此一个理由能否成为一个理由,其实取决于我们是怎样的一个人。相反,持有外在理由立场的学者认为,一个理由只要满足特定条件就可以成为我们的理由,与我们自身对于理由的看法无关。拉兹无疑是外在理由论的支持者,这使得如何阐明理由、价值、动机以及行为意图之间关联成为拉兹需要面对的重要问题,也让这些问题成为法律权威和义务领域的重要探索方向。
最后是强制力(force)概念,它一般与刑罚(punishment)、暴力(violence)、强力(power)或制裁(sanction)联系在一起。凯尔森指出,如果一种行为即使有违相关者的意志、遭遇反抗,但还是能够通过运用外在强制力得到实施,这便是强制行为。它可以分为两种类型。一类是制裁,就是法秩序对其所确定之作为或不作为的回应。比如,针对偷盗行为设定监禁刑,对没有尽到法律义务的行为加以处罚。另一类不涉及行为人的作为或不作为,而是指为了公共利益而实施的强制性措施。法律强制力不仅体现为物理意义上纯粹的暴力或武力,也体现为精神层面的痛苦和羞辱。它通过施加某种恶或剥夺某种善所导致的痛苦来纠正或预防不法行为。
随之而来的一个问题就是,何种程度的强制力可以阻止不法行为的产生?有两点初步观察值得注意。首先,我们最直观的感受是立法层面设定的刑罚越严酷,不法行为就越少。但许多研究表明,不法行为发生的几率受到执法情况的影响更大。如果法律可以得到充分实施,每一个违法行为基本上都会得到及时追究,即便刑罚强度不高,不法行为也会大大减少。其次,为了阻止不法行为所导致的公共利益严重受损,酷刑是否可以得到允许?通常认为,杰里米·边沁源自功利主义的论断成为支持酷刑的理由。功利主义认为,一个行为如果能够有利于最大多数人的最大利益,就应当得到准许;边沁在一篇手稿中曾说,在极少数情形中,出于非常特殊的目的,酷刑的使用可能是有利的。不过根据该手稿的整理者威廉·特文宁(William Twining)的分析,边沁意义上的酷刑只是针对审讯中的供认,但现实中的酷刑可能还包括使政治对手丧失能力、恐吓大众等,并且在实践中我们应当区分偶尔为之的酷刑和制度化、常态化的严刑峻法。在这个意义上,即便是边沁也为酷刑的使用限定了极为严苛的条件。
晚近有关法律强制力的研究,主要集中在阐明强制力是否属于界定法律的必要条件这个问题上。奥斯丁和凯尔森都强调强制力之于法律的核心地位,但自从哈特提出承认规则以及社会惯习论后,学者大多认为强制力并非法律的必要属性。不过这种情况出现了一些改变。有学者提出,无论强制力是否属于界定法律的必要条件,它对现代社会中法律现象来说都至关重要,因此是法理学研究的重要内容。还有学者认为,执着于从逻辑或概念角度分析强制力和法律概念的关系,不如展开经验研究,讨论大众有关法律和强制力关系的认识。相关调查表明,大众普遍认为从整体上说法律体系必须以强制力为后盾,但在具体情境中强制力可能和法律并无太多联系。这种将理论命题同经验研究结合起来的方法,被称为“实验法理学”(experimental jurisprudence),得到英美学界新生代学者的关注。
(二)基本问题
法律的权威、规范性与强制力旨在回答“为何遵循法律”。它与“法律是什么”这个问题之间有何关联?一般认为,这两个问题都隶属于法概念论层面的讨论。不同学者的具体观点可能彼此有别,但在理论构造上,他们都倾向于认为“什么是法律”这个问题的答案,也是“为何遵循法律”的答案;反过来也成立,对于“为何遵循法律”的分析,往往也能够阐明“什么是法律”。我们可以通过哈特与拉兹的学说来理解这一点。
哈特在《法律的概念》开篇就指出,自己旨在阐明“法律是什么”这个问题,也即解释法律和命令、道德义务以及规则之间的联系与区别。他给出的答案是,法律是由一级规则和二级规则构成的体系,其中属于二级规则的承认规则作为一种独特社会实践,就是律政官员识别法律的最终判准。承认规则的每个参与者所具有的内在态度又成为法律规范性的基础。因此,哈特通过回答“法律是什么”而回应了“为何遵循法律”。拉兹的论证方向则与哈特相反。他首先从法律提出权威主张的角度将法律视为一种二阶排他性理由,以此阐明“为何遵循法律”;进而他指出法律若想提出权威主张,其内容中就不能包含道德要素,否则就无法发挥社会协调功能,法律必然只能由社会事实构成。因此,拉兹通过回答“为何遵循法律”而回应了“法律是什么”。这一点在自然法学说中体现得更为明显:如果法律是道德,遵循法律的理由自然也是遵循道德的理由。可见这两个问题在法概念论中的确是一体两面的。
这两个问题的紧密关系,为法律实证主义学说提出了一个解释上的困难。不同于自然法立场,实证主义主张法律是一种社会事实。如果我们接受上述理论构造,似乎就是从有关事实的描述中推导出我们应当如何的主张。根据休谟法则,这种推断必然是无效的:事实如此,不代表本就应当如此。这意味着法律实证主义可能最多只能解释“法律是什么”而无法阐明“为何遵循法律”。这个困难对于法律实证主义学说而言是非常致命的:它不仅表明法律实证主义相较于自然法学说而言,可能是一种无法完整回应法概念论中两个核心问题的法律理论;而且导致我们对于其核心主张即社会事实命题的怀疑——如果说“法律是什么”和“为何遵循法律”这两个问题是一体两面的,那么当对于前者的解答无法充分解释后者时,可能意味着对于前者的解答也误入歧途。
实证主义者给出的一般性回应,是将“为何遵循法律”这个问题拆解为描述性和规范性两个层面。法律实证主义者往往强调自己的学说只是在描述意义上“解释”了我们为何遵循法律——这便是前文介绍过的道德理由和审慎理由,以及围绕权威、规范性和强制力展开的讨论;他们并不主张自己是在规范意义上“证成”了我们为何遵循法律——这需要表明法律具有某种正当性基础。在这个意义上,法律实证主义只是向我们描述了法律提出的行为要求,但没有证明我们有必要按照法律说的去做。法律实证主义因此就没有违反休谟法则。以下象棋为例:法律实证主义相当于告诉我们“马走日、象飞田”构成了象棋的基本规则,并且表明如果选择了象棋这个游戏,这些规则就不可违反;但是它并没有表明此时此刻我们每个人就应当下象棋——这固然是一个有益身心、休闲益智的活动,但在何时何地下象棋,则取决于我们每个人从更广泛角度的判断。实证主义者采取这样的辩护策略有利有弊。优势则在于更坚实地辩护了自身的立场;弊端在于这种策略其实和反驳德沃金基于司法裁判的批评一样,以限缩理论范围为代价,放弃了对于法律正当性基础这个重要问题的关注(这里需要注意的是,法律实证主义[学说]放弃对于该问题的关注,不等于法律实证主义者[学者]不涉足对于该问题的探讨——许多法律实证主义者的确关心法律正当性基础的问题,但强调有关这个问题的讨论是政治哲学而非法律理论范畴)。
由于实证主义是当下法学思潮中的主导观点,它对于“为何遵循法律”这个基本问题的看法也影响了整个法学对于该问题的探讨。学者大多倾向于认为法理学是从描述层面分析该问题,而政治哲学、道德哲学等领域是从规范层面为法律的正当性提供辩护。在不同领域中,有关“为何遵循法律”这个问题的表述也不尽相同。本文的标题体现了法学或法理学理解这个问题的方式,政治哲学或道德哲学会从守法义务、政治义务以及国家权威的道德基础等角度对之展开讨论。在诸多规范性分析中,比较重要的一种观点就是“共识论”,主张我们对国家和法律的服从是建立在共识之上的。它强调社会成员的特定行为明示或默示地表达了对于国家和法律权威的认同(比如,选举、接受政府统治所带来的福利或没有移居国外)。这种观点的不足是显而易见的:社会成员可能并没有从表达认同的角度理解自己的特定行为,并且一些行为也不适合从表达认同的角度加以理解——或许他们只是别无选择。此外,共识本身也无法独自创设义务,比如,我同意成为他人的奴仆并不构成我成为他人奴隶的义务,因为这并不符合当下的道德标准。因此,政治哲学和道德哲学领域又涌现出许多替代性理论。比较重要的有以下四种。第一种是后果主义观点,主张如果我们不遵从国家权威和法律,就会导致失序状态,损害每个人的生命与财产。第二种是利益交换理论,主张国家和法律的存续会给我们带来一定利益,守法义务是对这些利益的交换。第三种是互惠理论,主张我们身为一个社会的成员,彼此之间负有相互照顾的义务,这种成员身份决定了我们对于国家权威和法律的服从。第四种是自然法立场,主张国家权威和法律蕴含着源自深厚历史文化传统的道德原则或理性律令。
这些观点虽然有各自的优势,但却都无法令人满意地证成守法义务。这就将讨论的方向指向了如下终极问题:是否存在遵守法律的一般义务?这讨论的是我们在每时每刻每种情形中,是否都有遵守法律的义务而无例外?上述各种规范性理论的失败表明,我们暂时无法找到证成遵守法律的一般义务。这意味着在一些情形中,行动者有理由主张不服从或不适用法律有关该情形的规定。
(三)基本争议
在法理学中,有关“为何遵循法律”的讨论,主要集中于如下三个问题。第一个问题是法律是否提供了自成一类的行动理由?这个问题之所以会出现,根源在于法律实证主义主张法律是一种特殊的社会事实,在逻辑层面可以同道德和强制力威胁等事物分离。在这个意义上,如果法律成为我们的行动理由,这种理由似乎也应自成一类,不同于道德或强制力。这其实就是法律实证主义的语义学命题:法律中“权利”“义务”“应当”这类规范性词汇的含义,与道德规范中相应词语的意义有所不同。那么这两者间的差异究竟是什么?
这就涉及第二个问题:如何理解法律提供的自成一类的理由?首先可以设想这样一幅场景:我们去中药房抓药,每一种药物都单独存放在一个中药柜中,它们虽然最终是复合地发挥疗效,但彼此不能混同。这就是强立场的基本主张:法律是和道德、强制力等事物相并列的一种行为指引,提供与之不同的行动理由。持有这一立场的代表性人物就是哈特。他试图表明,我们遵循法律的理由就是承认规则;至于我们接受承认规则的理由,则与我们遵循法律的理由无关或只有间接关联,不属于法律理论的范畴。随之而来的问题是,不关注接受承认规则的理由,是否可以充分阐释遵循法律的理由?如果我们对此持否定态度,哈特的社会惯习论就是不充分甚至错误的。但我们也可以对此持有肯定态度,这比较符合哈特本人的看法:人们会出于各种不同目的接受承认规则及其蕴含的内在态度,法律理论对此未加限定并非缺陷:毕竟,法律理论旨在阐明法律运作的实际样貌,应当对人类实践的多样性保持开放。
其次还可以设想如下图景:我们买到一个复合口味的蛋糕,第一层铺满了芒果,接下来是海盐奶油,最后是由面粉、蜂蜜和芝士烘焙而成的蛋糕坯。这个蛋糕的味道如何?我们切出一块,入口时有水果的味道,接着是奶油的浓郁,最后是蜂蜜芝士的香甜,综合这些口味我们会对蛋糕味道有一个最终评价。这就是弱立场的基本主张:法律为我们提供了行动的初步理由(prima facie or pro tanto reasons),但我们最终是否按照法律的要求行动,则取决于法律理由可否在更广泛的道德框架内得到辩护。这意味着法律只是表面上提供了自成一类的理由,这些理由的成立要得到道德理由的检验。一旦经过检验,法律就成为指引我们行动的经过通盘考量的理由(all-things-considered reasons),具有了完满或真正的规范性(full-blooded or genuine normativity)。相较于强立场,弱立场不仅更符合日常生活直觉,理论辩护难度似乎也更低,得到了许多学者的支持。
第三个问题是法律如何提供行动的理由?这个问题可以从两个角度加以理解。一个角度是从法律与我们原有的行动理由之间的关系展开思考。有观点认为,法律向我们提出了不同于原有行动理由的新理由,也有观点认为法律只是对原有理由的整理和吸纳。我们稍后会看到,拉兹的一阶理由与二阶理由的区分旨在阐明这个问题。另一个角度是从法律如何作用于我们的行动展开思考。这就与前文提及的内在理由论和外在理由论的争议相关。有观点认为,法律作为一种事实本身可以提供我们行动的理由,因为人之为人的理性能力可以捕捉到事实中具有价值、可以指引我们行为的要素。但也有观点认为法律是通过影响我们已有的道德理由发挥行为指引作用的。法律可能激发了我们的某种内在道德动机,或者通过改变道德环境而使得我们的行为要做出相应的改变。
以上主要概述了讨论“为何遵循法律”这一问题时所涉及的基本概念、争议与问题。各种各样的概念、人物与学说体现出这一领域的复杂和艰深。接下来,我们以拉兹和肖尔的学说为例,对上述分析加以补充和拓展。
二、拉兹论法律的权威
(一)理论背景
可以从三个方面理解拉兹讨论法律权威的理论背景。第一个背景是惯习主义的不足。哈特通过承认规则来回答“为何遵循法律”这个问题,将社会成员服从法律视为一种社会惯习。拉兹对此提出了两个批评意见。首先,承认规则仅解释而未证成我们为何遵循法律。依据哈特的观点,当我们被问及“全国人民代表大会制定的法律为何能够成为司法裁判的依据”时,答案是“我国各级人民法院的实践遵循或构成了这样一个规则,它使得这些法律成为裁判依据”。但拉兹认为这种解释只是表明存在一个将制定法视为法律的规则,并没有表明法院有理由应当遵循该规则。换言之,承认规则作为一个法律体系中识别法律规则的最终规则,虽然无需诉诸其他规则或事实来证明其法律效力,但要成为我们的行动理由则还需经过道德原则的辩护。回想前文中象棋的例子,象棋规则是我们下象棋时所要遵循的游戏规则,但它本身并没有表明我们应当或必须下象棋。其次,承认规则与法律权威之间并不相容。拉兹指出,承认规则认为法律是否具有权威或能否指引我们的行动,完全取决于社会成员的承认,这就有导致法律的社会协调功能无法充分发挥的危险——毕竟,社会成员对于法律的看法是千差万别的。这与拉兹对柔性法律实证主义立场的批评非常类似:如果我们需要通过道德论证确定法律内容,法律的权威就无从谈起。这种导致权威无法发挥作用的观点被拉兹归纳为“无差异命题”(no difference thesis),指的是权威存在与否并没有改变人们原有的行动理由。
第二个背景是理性与权威的悖论。政治哲学家罗伯特·保罗·沃尔夫(Robert Paul Wolff)在《为无政府主义辩护》(In Defence of Anarchism, 1970)中使得这个悖论成为讨论法律权威、守法义务或政治义务等议题的核心。沃尔夫的经典论断是:如果理性或自主性(autonomy)意味着人们的行动依靠个人对一切道德议题加以通盘考虑后得出的判断,那么它与权威注定不相容,因为后者有时会要求人们放弃甚至违背自己的判断,听从某一命令或指示。由于理性或自主性是人之为人所必不可少的特征,任何权威主张在逻辑上就都是无法得到辩护的。因此,沃尔夫不得不承认,虽然自己试图寻找到权威的正当性根据,但似乎接受无政府主义也即否定任何权威的立场,才是更合理的。拉兹认为沃尔夫之所以陷入理性与权威的悖论,是因为他错误地将权威理解为一阶理由。如果从这个角度来看,听从权威的确意味着放弃我们自己原有的一阶理由。但是如果我们将权威理解为二阶理由,一切困难便迎刃而解:二阶理由指的是有关我们行动理由的理由。法律作为二阶排他性理由,排除了我们行动的一些一阶理由,同时又保护了另一些一阶理由,这些得到保护的理由成为我们最终行动的理由。这一方面意味着法律并没有增添任何新的行动理由,另一方面意味着最终决定我们行动的依旧是我们自身的慎思判断。如此一来,权威和理性或自主性之间就不再有逻辑上的矛盾。
第三个背景是实践哲学中的理由论。拉兹有关法律权威的论述主要发展并成熟于20世纪70年代。这一时期的实践哲学发生了“理由论”转向。笼统来说,哲学领域可以被划分为理论哲学和实践哲学。理论哲学主要讨论“什么存在”以及“我们能够认识什么”等问题,包含形而上学、认识论等分支;实践哲学主要讨论“我们应当做什么”这个问题,包括伦理学、政治哲学、道德哲学等分支。我们通常认为法学是一门实践性学科,这指的是法律以解决特定社会问题为主要目的,法学研究应突出法律服务于现实需求这一特征。但法学研究与理论哲学和实践哲学都存在关联。有关“法律是什么”的讨论,涉及法律的存在样态或如何认识法律等问题,与理论哲学关系密切;有关“为何遵循法律”的分析则与实践哲学密不可分。拉兹的权威理论就是实践哲学理由论在法学中的应用与拓展。实践哲学理由论指的是通过“理由”这个事物来解释和分析规范性的一种立场:我应当做某件事,就等同于我有理由做此事。这种观点的出现与以下三部作品及其作者有关:托马斯·纳格尔(Thomas Nagel)的《利他主义的可能性》(The Possibility of Altruism, 1970)、约翰·麦克道威尔(John McDowell)的《美德与理由》(Virture and Reason, 1979)以及托马斯·斯坎伦(Thomas Scanlon)的《我们彼此负有什么义务》(What We Owe to Each Other, 1998)。理由论的转向,使得相关讨论可以区分规范性的不同强度(理由的强弱)以及层次(一阶理由与二阶理由),并且将不同的规范性领域关联起来(美学理由、法律理由、认知理由等各自扮演什么角色、具有怎样的权重)。拉兹将理由论引入法理学讨论,自然也深化了我们对于法律规范性的理解。
(二)权威的服务观
拉兹认为法律只是主张而未必实际上拥有权威。那么法律何时可以主张自己的权威得到证成?权威的服务观便是对此问题的回应。它包含如下三个命题。第一个是依赖性命题(the dependence thesis):一切权威性指令都应当基于适用于这些指令的服从者的理由,以及与指令所涵盖的情境相关的理由。这些理由可被称为依赖性理由(dependent reasons)。第二个是通常证立命题(the normal justification thesis):说明一个人对另一个人拥有权威的通常方式,就是证明相较于直接遵从适用于他的理由,服从者把权威的指令当作是有约束力的且尝试去服从它们,反而有可能更好地服从这些理由。第三个是优先性命题(The pre-emption thesis):一个权威要求展开某项行动这个事实,是完成该行动的一个理由,在评估应当采取何种行动时,这个理由不应当被添加到其他所有相关理由中,而应取代其中的一些。
依赖性命题表明,权威发出的行为指引都是建立在我们已有的慎思判断的基础之上。在这个意义上,服从权威和自主性之间并不冲突,或者说服从权威有助于我们实现自主性。通常证立命题表明,我们在做出行为选择时都会对各种不同理由展开权衡,但是权威发出的行为指引所体现的对于这些理由的权衡,要比我们自己的权衡“更好”。“更好”在这里可能意味着权威发出的行为指引可以更充分地评估不同理由的权重,可以克服我们每个人的认知局限;也可能意味着权威发出的行为指引可以更充分地协调社会成员间的行动,及时避免了利益冲突;还可能意味着权威发出的行为指引免去了我们每个人在相应场景中的慎思判断,提升了行动效率。这两个命题就是严格意义上的权威的服务观。它们将权威视为行动者和行动的正当理由之间的中间环节。据此,权威阻断了行动者自身对于行动理由的判断,主张行动者应当按照权威的指引行事。这便是优先性命题的意涵。它强调权威是对我们已有的一些行动理由的取代而非增加了新的行动理由。这三个命题结合起来,就构成了拉兹所说的权威会给我们的行动带来差异:权威虽然依赖于行动者已有的理由,但同时又改变了行动者已有理由的结构或权重。
依据拉兹的权威观念,法律借由如下事实而可以被视为主张自己具有权威,即法律认为自身拥有向其服从者施加义务的权利,法律主张其服从者要对之忠诚,以及法律的服从者应当按照法律所要求的样子遵守法律。但这些事实并不意味着法律实际拥有权威。法律可能在以下两种情况中不具有权威:一个是法律指令所需的道德或规范性条件缺失,比如法律严重有违正义原则;另一个是法律指令缺乏某些拥有权威所必须的非道德或非规范性先决条件,比如法律未能公开,无法将指令传达给行动者等。由此可见通常证立命题在拉兹权威学说中的重要地位:它在某种程度上阐明了我们为什么需要法律。不过,拉兹对于法律价值或功能的理解比较偏向于其工具价值,强调法律能够更好地帮助我们实现特定目的,至于这些目的是什么,则不是法律所关心的。拉兹曾非常著名地指出,“服从法治也会使得法律能够服务于糟糕的目的。但这并不意味着法治并非美德,就如一把锋利的刀可以被用来伤人并没有表明锋利并不是刀的一个优秀特征这个事实一样。”他还认为,“如同许多其他工具一样,法律拥有的独特美德就是它对于自己所服务的目的保持着道德上的中立。这就是效率方面的美德;是工具作为工具所拥有的美德。对于法律来说,这种美德就是法治。因此,法治就是法律的内在美德,而非一般意义上的道德美德。”在这个意义上,拉兹对于法治的理解,与富勒所主张的法律的内在道德性没有本质差异。法律的价值或功能就体现在它的一系列形式性特征能够帮助人类实现自身的目的。
借助权威理论,拉兹提出了自己有关法律体系的界定。他指出,法律体系是一个社会中存在的最重要的制度化体系,“它是一种在特定社会中主张最高权威的指引与裁判体系,并因此在其具有实效的地方,也享有实际的权威。”拉兹认为法律体系具有以下三个特征。首先,法律体系无所不包,主张具有规制一切行为的权威。这里有三点需要注意。(1)法律体系依旧只是主张而未必实际拥有这种权威;(2)这里的“规制”既可以指的是法律体系包含直接规制特定行为的规范,也可以指的是法律体系授权其他规范或其他机构制定相关规范规制该行为;(3)该特征是法律体系的必要条件而非充分条件,可能存在并非法律体系的制度化体系主张规制一切行为的权威。其次,法律体系主张自己是至高无上的。这指的是一个社会中可能存在诸多规范性体系,法律体系主张自己有权对其他一切规范性体系加以规制。最后,法律体系是开放的。这指的是法律体系可以出于特定理由、经过特定程序承认一些并非法律的规范具有效力。比如,一国法律体系可以承认国际法具有效力,但国际法并非该国法律体系的一部分;又比如,一国法律体系可以承认和履行合同、协议、个体或群体的习俗,但这些规范本身并非拉兹意义上经由立法活动创设的法律。
拉兹的权威理论以及建立在此基础上的刚性法律实证主义立场,在当下的法理学讨论中极具影响力。可以说目前有关法律实证主义和法律权威的讨论,都离不开对于拉兹观点的批判性考察。这些批判性观点中,有两点值得关注。
第一个批判性观点涉及法律与二阶排他性理由之间的关系。批评者认为,权威发出的指令同样是一种一阶理由,拉兹将之视为二阶排他性理由的观点并不成立。这一批评如果成立,对拉兹的立场来说无疑是致命的。但是拉兹似乎无法有效地回应这个批评。这主要体现为如下两个方面。
首先,拉兹若想证明法律是一种二阶排他性理由,或者证明两者具有本质/必然关联,就首先需要说明当他认为法律主张权威时,这里的“主张”是什么意思。从字面义来看,拉兹似乎诉诸了拟人手法,认为法律体系如同现实中的人一样,拥有某种权利,可以提出自己的诉求;同时,按照拉兹的设想,各种各样的法律规范似乎可以“众口一词”地提出同一种主张。在引申义上,我们或许可以将拉兹的表述理解为立法者的意图决定了法律的内容,法律的主张就是立法者的主张,法律的权威也是立法者的权威。此时一个显而易见的问题是:现代社会中法律的制定是一个融合不同政策、价值、利益、原则的多方博弈过程,我们可以在抽象层面将立法者等同于立法机构或其成员,但如何确定一个机构或由不同个体构成的群体的意图呢?或者说相较于其他方法,诉诸立法者意图的方式,是否有助于更好的理解法律?
其次,拉兹对于法律是一种二阶理由的论述似乎并不充分。拉兹通过两类例子来阐明二阶理由的存在。第一类例子涉及我们日常判断中的冲突情形。比如,上级指示我们做一件事,但是我们经过自己深思熟虑的判断认为这件事不该做。此时,我们自己深思熟虑的判断体现出对于一阶理由的权衡;上级的指示就是对于我们个人一阶理由的排除,可被视为二阶理由。第二类例子是拉兹邀请我们设想两个当事人诉诸仲裁员解决纠纷的场景。他认为这个场景有两个特征。其一,仲裁员的裁决是当事人行动的理由,他们应当根据仲裁员的结论行动。其二,当事人依据仲裁员的裁决行动,不是由于其裁决具有更高的权重,而是它取代了当事人原有的理由。这也表明存在不同于一阶理由的二阶理由。拉兹认为法律的运作与这两类情形类似,因此可被视为二阶理由。这两类例子虽有一定说服力,但也不乏问题。比如,如何看待领导的指示或仲裁员的裁决,每个人可能有不同的观点,并非所有人都将之视为二阶理由,有人可能将之视为权重较高的一阶理由。拉兹通过这些例子或许可以表明存在着不同于一阶理由的理由,但无法证明法律是一种二阶理由。
第二个批判性观点涉及通常证立命题何以可能的问题。权威的服务观是拉兹学说的重要组成部分,通常证立命题是其中的关键环节。依据该命题,权威指令能否得到辩护要取决于它是否可以满足特定道德性或规范性条件。随之而来的一个问题就是,如果说权威意味着阻断行动者与行动理由之间的联系,并取代行动者自身对于行动理由的权衡,那么通常证立命题是否意味着行动者要经过权衡判断才能够确定一个指令是否具有权威?如果是这样,拉兹的学说可能就是自相矛盾的。拉兹通过论证法律主张权威而辩护了刚性法律实证主义立场,将道德排除出法律的有效性条件;但有关权威的论证中却引入了对于道德的权衡。拉兹试图表明法律权威排除了行动者自身对于行动理由的权衡,但通常证立命题却似乎要求这种权衡。如此一来,权威无法阻断行动者与行动理由之间的联系,法律的社会协调功能也无法充分发挥。更重要的是,通常证立命题似乎预设了道德或价值标准是客观的。否则,依据不同的道德或价值标准,我们对于法律是否具有权威的判断也有所不同,这同样会导致拉兹无法通过权威来实现法律的社会协调功能。但是道德或价值标准的客观性本身非常复杂,涉及一系列问题。比如,道德或价值领域的客观性具有何种意涵?它与我们日常生活中所说的山川河流的客观性是否一致、有何种区别?这种客观性我们如何加以证成?可以说,通常证立命题可否得到最终辩护,要以这些议题的解决为前提。
有关这些议题的讨论激发了当下分析法律规范性的两种立场。第一种立场是元伦理学进路。元伦理学是伦理学中的一个分支,指的是对道德概念、道德判断的性质和意义以及道德语句等议题的讨论;它与规范伦理学相对,后者主要讨论我们应当如何行动。近年来许多学者强调法理学与元伦理学之间的亲和性,主张借用元伦理学的资源澄清道德客观性等困扰法理学的基础问题。第二种立场是道德影响力学说(Moral Impact Theory)。这种观点认为我们在展开实践推理时,并不是如拉兹所说先考虑法律的要求,再在更广阔的道德框架中尝试证成法律的要求,而是将法律和道德都视为同一位阶、同一类型的理由展开权衡。它认为法律义务就是法律制度的实际运作(比如,立法、司法裁判、行政行为等)在影响道德义务后促成的行动者行为的改变。这个观点避开了证成二阶理由以及通常证立命题的困难,但却将法律(义务)等同为一种特殊的道德(义务)。因此,持有该立场的学者往往自称非实证主义者。
总结以上讨论,拉兹认为,法律在弱立场意义上能够提供自成一类的行动理由,且这类理由是能够取代行动者个人判断的二阶排他性理由。法律作为一种事实本身构成了我们行动的理由,而非通过激发我们已有的道德动机改变我们的行动。这一观点成为法律实证主义回应“为何遵循法律”的重要立场。
三、肖尔论法律的强制力
讨论“为何遵循法律”这个问题,除了分析法律可以提供何种行动理由之外,还可以从不遵循法律会导致何种后果这个角度展开思考。此时,法律的强制力就成为我们关注的焦点。如前所述,哈特以降的法哲学研究中有这样一种趋势:法学家注重将法律描述为一种社会协调机制,越来越淡化它的强制力色彩。但随着弗里德里克·肖尔(Frederick Schauer)的《法律的强制力》(The Force of Law, 2015)一书出版,情况发生了转变。
相较于奥斯丁与凯尔森对于惩罚或强制力的研究,肖尔意义上的强制力内容更加广泛,它指的是法律对人们施加了某种影响,使得人们的行为与没有法律的条件下有所不同。肖尔指出,从历史来看,法律的强制力与刑法相关,与法律施加监禁或死刑的威胁相关。但是在现代社会中,法律的强制力不仅和刑法有关,还与民事处罚、行政行为密不可分,以至于被课以一万元罚金和在民事案件中被判决同等金额的赔偿没有本质区别。因此,法律强制力可以包括惩罚、强迫、威胁、武力强制甚至奖赏与回报等一切影响人们决策的因素。从这个角度来说,肖尔虽然是从强制力角度理解法律,但是并不像奥斯丁与凯尔森一样试图将各种各样的法律现象都还原为主权者的命令或类似于刑法的惩罚规范,而是充分认识到法律强制力在现代社会中的多样性和丰富性。
肖尔有关法律强制力的研究,是以对哈特以降的主导立场的批判为基础的。哈特和拉兹所代表的立场大多认为强制力不是法律的本质必然属性,因此没有必要研究。肖尔认为这一观点隐含了两个并不成立的前提。首先,它假定了我们对于法律的理解必然要以理解其本质必然属性为前提。但对法律这种事物来说,我们很难判断其本质必然属性是什么。法律的许多特征对于我们理解法律而言可能是重要的,比如法律是制度化的规则体系、由国家制定并实施,但它们并非界定法律的必要条件,原始社会中的法律并不具备制度化特征,也并非源自国家的立法活动。其次,它假定法理学的研究应当围绕法律的本质必然属性展开。但无论强制力是否属于法律的本质必然属性,如今世界上许多社会中的法律都是以强制力为基础的。如果法律理论的目标是解释法律现象,只关注法律的本质必然属性显然是不够的——强制力虽然不是法律的必然特征,却是其典型属性。我们或许无法通过强制力来界定法律,但现实中大部分法律都具有强制力。
此外,哈特和拉兹所代表的立场倾向于认为法律的规范性意味着我们将法律视为行动的理由,也即自愿放弃自己的慎思判断而接受法律指引。他们试图论证,我们接受法律不是因为其内容,而是因为“它就是法律”这个事实。但需要注意的是,这只是法理学家的断言,而非对于经验现象的描述。肖尔试图指出,在现实中当然不乏有人会真心接受法律,会自愿将法律作为自己的行动理由,会不考虑法律的内容而只因为其存在便遵循它。但问题在于持有这样态度的人在社会中占有多大比例?这种现象在现实生活中是否普遍?除了这种态度外,人们接受法律的原因或动机是什么?
基于上述两点考虑,肖尔主张应当通过社会科学研究来重构有关法律规范性的讨论。这同样包括两个方面。第一个方面是法学家应当开展或借助经验研究,探究现实社会中人们为何会遵循法律。更准确说,我们需要在经验层面把握:当个人慎思判断和法律的规定发生冲突时,人们是否会放弃自己的判断并接受法律?他们这样做的动机是什么?通过引用大量的统计数据,肖尔发现经验研究结果表明,哈特和拉兹所断言的情况很少出现。当个人判断和法律判断发生冲突时,人们主要出于避免惩罚的动机接受法律,而非自愿放弃自己的判断。肖尔总结说,“只是因为法律是法律而遵循它(的情况),要远比哈特所设想的罕见”。
第二个方面是既然人们遵循法律的动机与法律的强制力相关,我们就需要通过经验科学来分析法律强制力发挥作用的机制。肖尔认为法律强制力实际上是对人们行为的一种激励,它包含正向(奖赏)与负向(惩罚)两个方面。奖赏针对的是受到鼓励的行为,惩罚针对的是受到禁止或限制的行为。但针对同一种行为,法律也可以选择运用奖赏或惩罚。比如,为了控制人们吸烟,法律可以规定非吸烟者获得更高的保险理赔率(奖赏),也可以规定吸烟者须支付一定罚金(惩罚)。经验研究表明,惩罚比奖赏更能影响人们的行为,因为相较于获得更多的东西,人们对失去现有的事物更加敏感。同时相较于识别或监督遵循法律的行为,发现违背法律的行为的管理成本也更低。此外,就惩罚而言,其成本的承担者不同,实施效果也不一样。比如,同样是禁止有人打断法庭审理过程,法庭可以雇佣保安将打断庭审的人带离现场,也可以颁布规则对打断庭审人的科以罚金或拘留。相较而言,后一种方法不仅帮助法庭省去了雇佣保安的成本,还将惩罚的成本从法庭转移到可能的违规者身上。由此可见,法律的强制力是一个多重因素彼此关联的复杂现象,经验研究成果有助于我们利用强制力实现法律所欲达成的目标。
肖尔的观点在法理学领域激起强烈反响。最常见且经典的一个反驳,就是以强制力解释法律规范性会忽略法律的独特特征:在社会生活中,纯粹的暴力和武力威胁都会引起人们的服从行为,将法律理解为强制力,就会导致法律与这些事物没有区别。这其实是哈特的“持枪抢劫者”论证。这个观点虽然有合理之处,但更适合用来评价奥斯丁或凯尔森的理论。肖尔是从经验层面指出法律会改变我们既有的判断。有关法律强制力的分析,其实是考察法律如何通过强制力影响了我们的行为动机,法律如何通过强制力影响了其他规范,以及我们如何通过强制力更好的实现法律的目的。简言之,肖尔从强制力来理解法律,并不代表他认为一切具有强制力的事物都是法律。
以上是有关法律的权威、规范性以及强制力的分析。拉兹的权威理论是理解这一领域学术讨论的前提。在此基础上,掌握相关讨论的理论框架与资源,对于推进有关法律规范性的理解而言必不可少。现代社会中法律的多种样态与多重功能,决定了“为何遵循法律”这个问题的复杂。但从某个角度来说,这个问题或许并没有我们所预想的那么艰深:如本文开篇所言,面对日常生活中各种各样的行为指引,我们之所以遵从它们,不外乎是因为这些行为指引的内容具有合理性,来源具有权威性,抑或违反它们会带来不可欲的后果。这三个方向成为我们理解法律权威、规范性以及强制力的起点。
四、基本参考文献指引
“为何遵循法律”这个问题是法理学当代讨论的热点话题。有关这一领域基本议题与概念的澄清,可以参考Nicholas McBride & Sandy Steel, Great Debates in Jurisprudence, Palgrave, 2014, chap. 2.
在思考这一问题时,拉兹学说是不可忽视的重要观点。最基础的文献就是Joseph Raz, The Authority of Law, 2nd edition, Oxford University Press, 2009, chap. 1, 2, 8 & 12,这几章勾勒了拉兹有关法律权威最基本的观点。Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1988, chap. 2 & 3以及Joseph Raz, Ethics in the Public Domain, Oxford University Press, 1996, chap. 10,是拉兹对“权威服务观”相对充分的阐释。这两部作品中的观点体现了拉兹有关规范、规范性以及理由的一般立场。Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press, 1999, chap. 1细致论述了二阶排他性理由;Joseph Raz, The Roots of Normativity, Oxford University Press, 2022, chap. 3, 7 & 12更全面地体现出拉兹对于规范性和理由问题的“最终”看法。拉兹的学说相对晦涩,其法理论部分尤为如此,简要的介绍和分析,可参见赵英男:《约瑟夫·拉兹与法哲学的战国时代》,载《上海书评》2022年5月3日电子刊。
在拉兹启发下,有关法律规范性的讨论逐渐呈现出两种立场。第一种立场是元伦理学进路,代表性文献是David Plunkett and Scott Shapiro, “Law, Morality and Everything Else: General Jurisprudence as a Branch of Meta-Normative Inquiry”, 127 (4) Ethics 37 (2017)。在此之后非常重要的一部文集是David Plunkett, Scott Shapiro and Kevin Toh eds., Dimensions of Normativity: New Essays on Metaethics and Jurisprudence, Oxford University Press, 2019,这部著作中收录的文章虽然不全是元伦理学的分析,但都强调法理学研究应当更为深入地依靠哲学资源,特别是其中的形而上学理论。第二种立场是道德影响力学说。代表性作品是Mark Greenberg, “The Moral Impact Theory of Law”, 123 (5) Yale Law Journal 1118 (2014)。除此之外,持有类似立场的学者还有斯科特·赫肖维茨(Scott Hershovitz)以及尼克斯·斯塔伏罗波洛斯(Nicos Stavropoulos)。有趣的是,有学者认为拉兹的学说也是一种道德影响力理论,且与其实证主义立场并非不相容,参见E. H. Monti, On the Moral Impact Theory of Law, 42(1) Oxford Journal of Legal Studies 298 (2022).
有关法律强制力的讨论,在近年来也成为一个焦点。英文世界讨论肖尔著作的论文集可参见Christoph Bezemek and Nicoletta Ladavac eds., The Force of Law Reaffirmed, Spinger, 2016. 该文集不仅讨论了肖尔的方法论立场,也分析了他所依靠的经验研究素材,是相对全面的分析。中文世界的讨论可参见《北大法律评论》第18卷第2辑“法律的强制力”专题(北京大学出版社2019年版),更侧重于从传统分析哲学视角对于肖尔理论的批判。