【中文摘要】非法经营罪在我国实务中承担多重兜底的角色,同时作为《刑法》分则第二章、第三章与第六章的兜底罪名存在。该罪的口袋化是在司法适用中形成的,鲜明体现司法能动的立场。从运作机制来看,非法经营罪的口袋化是立法机关、中央司法与地方司法之间相互作用的结果。借助包括非法经营罪在内的口袋罪来实现刑法对社会治理的功能,构成我国社会治理体系的特点。口袋罪由于能够包容对经济与社会的灵活调控而受到青睐;同时,它表征的是现有治理能力难以满足复杂社会规范需求的现实。立足于国家治理的制度逻辑,非法经营罪的特殊立法与其在司法中的泛化适用,是为缓解统一调控与有效治理之间矛盾应运而生的应对机制的产物。
【全文】
引言:问题的提出
作为经济领域知名的口袋罪,非法经营罪的泛化适用一直为刑法学界所诟病,实务做法与理论立场分歧巨大。然而,来自学界的持续批评如果不是毫无作用,至少也是见效甚微,并且甚少得到实务界的回应。迄今为止,为遏制非法经营罪的泛化适用所出台的举措,主要表现为最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号,以下简称《“国家规定”的通知》)中对有关堵截性规定的适用所作的程序性限制;该通知明确要求“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第四项的适用范围……有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示”。
前述规范性文件对于遏制地方法院扩张非法经营罪的倾向起到了一定效果,但并未实质性地解决非法经营罪的泛化适用问题。一则,涉及泛化适用的款项不限于第225条第4项,对前三项规定的适用同样存在口袋化现象。事实上,自从对堵截条款的援引受阻之后,实务中扩张适用的冲动转而迁移到前三项规定上。二则,非法经营罪的泛化适用不只出现在地方司法层面,最高人民法院、最高人民检察院的司法解释与相关的规范性文件及案例,本身就是推动泛化适用的力量。各地司法都在某种程度上表现出扩张非法经营罪处罚范围的倾向。支撑这种倾向的运作机制与现实基础是什么,值得作理论上的探究。
实际上,泛化适用充其量只是病症,病因或病根并不在刑事司法。想要探究非法经营罪泛化适用的病因或病根,整体语境的考察便不可或缺。这样,才能对促成非法经营罪泛化适用的运作机制与现实基础有所把握,也才有可能还原问题本身的复杂性。与此同时,非法经营罪作为行政犯/法定犯与经济犯的特性,使之相较于一般的犯罪更易于受环境变化影响,也表明它非常适合作为观察的窗口,借此观察在我国通过刑法的社会治理具体如何进行。透过对非法经营罪泛化适用现象的观察与分析,可以起到一叶知秋或见微识著的效果。
由此可见,引入外部视角的考察有其必要,方法论上则相应需要采取法社会学的路径。这意味着,本文的分析主要是描述性的,更多地着眼于实然而非应然。当然,这样的观察与分析对于应然层面的规范性建构也不乏意义,能够给出更为全面与准确的病因诊断,从而有助于为解决或至少是纾解非法经营罪的泛化适用提供新的思路,也因此使得确立应然的努力方向成为可能。无论如何,准确把握问题在实然层面的根源,是规范层面提出可行解决方案的必要前提。
本文第一部分对非法经营罪在我国司法中的泛化适用现象进行勾勒与描述,第二部分试图对此种现象做出观察性的分析。第三部分论述该罪如何在我国的司法实践中实现泛化适用,意在揭示其中的运作机制。第四部分将非法经营罪的泛化适用置于社会治理的角度来展开审视,并阐述其社会根源。最后的结论部分,将对本文得出的研究结论进行归纳。
一、非法经营罪泛化适用的基本归类
当前我国刑法中还没有哪个罪名像非法经营罪那样,行为类型如此丰富多样,适用场景又如此不胜枚举。为对非法经营罪泛化适用的基本状况有全貌性地呈现,有必要大致勾勒轮廓。当然,这种勾勒不可避免地是粗线条的,难以顾及众多的细节。想要将非法经营罪所有的适用场景都详加列举,委实是难以完成的任务,并且也缺乏必要性,过多地关注细节反而影响对全貌的把握。
对非法经营罪适用场景的归类,主要涉及对非法经营行为范围的理解。广义的非法经营行为包括三种情形:一是主体资格不合法,即经营者没有取得相应的经营资格而从事经营活动;二是经营内容违法,即经营者生产、销售、提供了内容违法的物品或服务;三是经营方法手段违法,即经营者使用了明令禁止的方法或手段开展经营活动。与之相对,立法与司法实务则试图以三个条件来框定非法经营行为的范围:①行为发生在经营活动中,主要是生产、流通领域;②行为违反国家规定;③具有社会危害性,严重扰乱市场经济秩序。无论是前者还是后者,由于试图将实务处罚的各种情形都涵摄其中,导致难以为非法经营罪构成要件效力范围提供明确的判断标准。这是由于非法经营罪在实务中的适用场景过于宽泛,使得理论难以兼顾描述性与规范性的面向。
从实然的角度来看,对非法经营罪的实务适用场景做初步梳理,依据是否需要取得行政许可及许可的类型,大体可归为五类情形。
其一,基于保护垄断性经济利益的考虑,从事相应业务需要经过特殊许可。对这类业务设定行政法上的特殊许可,既可能是基于业务内容或经营对象的特殊性,也可能是出于维护国有垄断地位与国有机构或其他实体的垄断利益的考虑。根据《行政许可法》第12条第2项的规定,特殊许可针对的是有限自然资源开发、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项。属于此种情形的,以烟草、食盐、彩票、贵重金属等专营专卖物品,还有证券、期货、保险与支付结算业务为典型。未经许可买卖外汇,以及未经许可经营粮食、种子、种苗、成品油、机票与房地产(包括未取得建设许可与销售许可而建设、销售房屋的行为与在城区违章搭建商铺并以招商为名义收取租金的行为),还有从事国际海运、基金业务以及发放贷款等,大体上也可归入此类。
其二,保护民生相关涉及公众人身财产安全或是与国家安全相关的业务,相应业务属于经济领域的业务,必须事前获得批准或许可。这类批准或许可并不是出于资源分配的考虑,而主要是基于公共安全或公共健康的需要而设。从行政许可的类别来看,此类许可一般属于普通许可。依据《行政许可法》第12条第1项的规定,直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项,应当设定的是普通许可。两相对照可以发现,一般许可和特殊许可这两种行政许可的性质与功能并不相同:一般许可的功能在于控制危险,它是一种事前监督管理的方式,通过设定一定的准入条件,增加某种经济社会活动的安全性;特殊许可的功能在于配置资源,同时具有保护国家对某些资源的垄断,从而达到对资源配置的行政干预。涉及民生安全类业务可进一步分为:一是涉及医药食品类,如经营药品、医疗器械、疫苗、农药、兽药、食品、瘦肉精等添加物,以及从事生猪屠宰、销售活动或生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料等。此类物品一般涉及民生安全,基于公共安全或健康的考虑进行必要的质量控制。二是特殊的易于危及公众人身安全的器械或物品,如特种设备、报废机动车、燃气、烟花爆竹、民用爆炸物品、危化物品与危险废物等。此类物品往往本身就具有危险性,生产、运输、交易与使用过程中如若管理不当,便会危及公共安全。
其三,基于文化与意识形态管理方面的考虑,而要求从事相应业务必须事前获得批准或许可。从性质来看,此类许可属于普通许可。比如,涉及出版业务的,包括未经许可设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位,擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务,假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的。涉及音像制品业务的,包括未经批准,擅自设立音像制品出版、进口单位,擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售经营活动的。涉及电信与上网业务的,包括未经许可提供互联网上网服务、卫星地面接收设施、国际电信业务与电视网络接收设备,未经批准设置无线电广播、未经批准设置通信基站、未经批准使用卫星无线电频率、非法设置使用无线电干扰器,以及擅自设置、使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序的情形。还有涉及电影、演出的,包括未经同意擅自设立电影片的制片、发行、放映单位,或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的,以及未经批准从事营业性演出等。这类情形尽管广义上可归入社会管理秩序的范畴,但是否存在值得刑罚处罚的法益侵害本身可能存在争议。
其四,主要基于妨害社会秩序管理方面的考虑,相应业务未必需要事前获得许可或批准。一般说来,此类业务虽然涉及经济领域的活动,对其进行规制并非主要出于对经济秩序的破坏,而更多体现对社会管理秩序的维护。这类业务中,有的可能基于秩序维护的考虑需要获得许可或批准(属于普通许可),有的则根本不存在许可或批准的要求,只要被认为具有扰乱社会秩序的性质,便被归入非法经营罪的规制范围。由于社会管理秩序涵盖范围甚广,导致此类情形所涉场景相当丰富,难以做完整的列举。典型的情形包括:①涉及对网络空间的管制,如有偿删除信息、有偿发布虚假信息的行为;②涉及难以被归为毒品但具有致瘾性的物品,如经营麻黄草、麻黄碱类复方制剂、兴奋剂、易制毒化学品以及麻醉药品或精神药品的行为;③涉及交通运输管理秩序,如未经许可从事客运经营业务、出租汽车经营业务的行为,以及私建公路收取过路费用等行为;④涉及涉外事务的领域,如未经许可从事涉外劳务中介、从事中外合作办学及涉外婚姻介绍等。⑤涉及社会管理秩序的其他领域,如经营赌博设备或软件,未经许可从事保安业务、征信业务、行业评比、开设网吧、讨债业务、买卖尸骨、销售骨灰存放格位,未经许可或超经营范围从事机动车驾驶员培训,以及利用医保卡套药销售等行为。
其五,基于保护某类市场主体经济利益的考虑或其他对经济秩序管控方面的因素,相关业务不以行政许可的取得为必要,尽管入罪时名义上可能会被归入需要行政许可的类型。基于保护某类市场主体利益的考虑,实务中比较典型的情形包括:一是销售或利用游戏外挂程序进行牟利的行为,此类行为主要侵害的是游戏开发商的经济性利益。比如,对于销售游戏外挂程序的行为,有实务判决通过将外挂软件认定为非法出版物而适用非法经营罪;再如,使用外挂程序代为游戏玩家练级从中牟利的行为被认为构成“非法经营互联网活动”,也被认定构成非法经营罪。二是利用信用卡套现的行为被司法解释认定为非法经营罪,而相关行为实际上主要侵害的是银行贷款资金的安全。利用信用卡套现的行为虽在名义上被归入“非法从事资金支付结算业务”的行为类型,但这样的归类存在偏差。在此类情形中,为当事各方提供支付结算业务的仍是银行,当事各方的行为并不属于未经许可从事商业银行或其他金融机构经过特许才能经营的支付结算业务;同时,提供POS机刷卡返现从中牟利的一方,从事相应行为并不以获取许可为必要。基于对经济秩序管控方面的考虑,典型的如疫情期间哄抬物价的行为。这类情形的入罪,主要是基于特殊时期对经济进行临时管制的需要。由于一般商品的物价是由市场供需决定,商品经营者可自主决定抬高物价,司法适用中对此类行为的入罪意味着,非法经营罪所规制的业务,不仅不限于特别许可的类型,甚至根本不以未经行政行可为必要。类似地,以收取中介费等名义有偿运作招投标的行为也根本不涉及行政许可,但实务中仍以非法经营罪来处罚。
二、非法经营罪泛化适用的观察分析
前述对非法经营罪适用场景的归类,均有相应的司法解释规定或实务案件予以佐证。检视非法经营罪在当前实务中的适用状况,可得出如下观察结论。
其一,非法经营罪承担着多重兜底的角色,其不只是被当作《刑法》分则第三章破坏社会主义经济秩序罪的兜底罪名,也发挥着为《刑法》分则第二章危害公共安全罪与分则第六章妨害社会管理秩序罪进行堵截的作用。
非法经营罪在我国司法实务中不仅被用于应对经济领域的失序,还被用于解决各类民生相关的问题与社会管理秩序的维护。这意味着,即便认可《刑法》第225条第4项的兜底条款不仅是对前三项规定的堵截,也是对分则第三章中其他相关罪名的堵截,此种定位仍未能对非法经营罪的实际角色做出准确的描述。正是由于承担多重兜底的角色,非法经营罪的涵摄范围被不断地扩张。不可否认,高级别司法机关偶尔也会表达限缩非法经营罪适用范围的意向。然而,在更多的时候,扩张非法经营罪的处罚范围,才是司法中的主导性立场。
在传销犯罪被立法明文规定之前,2001年出台的有关传销行为构成非法经营罪的批复,便可看出司法的此种倾向。近些年来,如果说上海万晖特工贸有限公司、谢某全非法经营案(第1318号案例)等于正式承认非法经营罪作为《刑法》分则第三章的兜底罪名,那么,欧某、关某锦非法从事长途大巴客运经营案(第1121号案例)与喻某、李某非法从事出租汽车经营活动案(第1122号案例)进一步明确了非法经营罪还可作为《刑法》分则第二章与第六章的兜底罪名的立场;在就后两案裁判理由的解说中,最高人民法院相关业务庭承认此类行为的危害首先在于危害人民群众的生命财产安全与引发社会不稳定因素,而这正是相关行为被认为构成非法经营罪的实质处罚根据所在。在周某兵非法经营宣告无罪案(第1337号案例)中,最高人民法院相关业务庭甚至暗示,非法经营罪尚可用于为《刑法》分则第五章与第九章的相关犯罪进行兜底。
其二,非法经营罪的多重兜底,除了造成对其不法本质与构成要件难以进行提炼与明确的问题之外,也使得该罪与《刑法》分则第二章、第三章与第六章中的诸多罪名产生复杂多元的竞合或交叉关系。
一方面,竞合与交叉的情形越多,非法经营罪与众多相关犯罪之间的界分就变得越困难,同时非法经营罪作为其中的重罪被选择适用的可能性也越大。如论者所言,诸多的犯罪行为在触犯其他特定罪名的同时,都会触犯非法经营罪;因而,在大量的经济犯罪案件中,都会涉及具体罪名和非法经营罪的关系问题,一旦具体罪名的法定刑偏低,立即会转而选用非法经营罪。另一方面,大量的竞合与交叉情形,也易于造成罪刑失当甚至罪刑倒挂的现象。比如,将销售游戏外挂的行为以非法经营罪处罚,但正如在李某斌、项某达等制作、销售网游外挂侵犯著作权案中判决理由指出的,私自架设网络游戏服务器的社会危害性明显大于制作、销售外挂程序的社会危害性,而对前者适用侵犯著作权罪,对后者适用非法经营罪,也会造成罪刑明显失衡,不符合罪责刑相适应原则。
其三,非法经营罪所规制的行为类型虽一般与经济有关,且不乏基于经济本身的考虑,但主要还是出于政策性的意图;即便表面看来是基于经济因素,真正的用意往往仍是政策性的。
尽管非法经营罪是作为经济犯罪而存在,但刑法通过非法经营罪对经济秩序所实施的干预与管控,经常体现的是政策意志。例如,我国刑法对金融领域的保护,就非常鲜明地表露出确保国家对金融实行垄断性控制的倾向,这种倾向进而体现为对国有金融机构的利益给予优先的保护。将前述政策理念贯彻于非法经营罪的适用,会使得非法经营罪中基于保护国有垄断地位而设的相关规定,在实践操作中容易异化为用来保护国有机构的部门性利益。这样的异化从经济本身难以得到合理的解释,因为对市场主体提供不平等的保护并不符合市场经济机制的要求,甚至有害于金融体系的健康发展,而立足于政策性的考量便易于理解。以支付结算型非法经营罪的异化现象为例。归结说来,2009年的司法解释,基本用意在于为国有金融机构的资金安全提供倾斜性的保护;2019年的司法解释,主要目的在于管控资金的流转,以围堵资金的出逃与洗钱等。前述两个司法解释文件的出台,明显都是受政策的驱动,一定程度上是司法维护与贯彻政策意志的产物。
其四,非法经营罪的口袋化是在司法适用中逐渐形成的,鲜明地体现司法能动的立场,表明司法在我国社会治理中扮演日益重要的角色,为此,司法机关有时会通过创设性解释的方式实现政策目标。
由前可知,非法经营罪的口袋化基本上是司法不断扩张适用的结果,是司法基于社会治理的现实需要而进行能动发挥的产物。司法的能动反映的是司法在社会治理体系中发挥日益重要的作用的现实。为此,司法机关甚至有时会通过造法的方式,来实现对政策效果与社会效果的追求。这一点在将套现行为纳入支付结算型非法经营罪上表现得非常典型。利用POS机进行信用卡套现本质上属于非法的信贷,套现的风险主要在于放大发卡银行的信贷风险,对其资金安全构成威胁,司法实务对此也予以肯认。因而,套现行为与原由银行垄断需要获得特许的支付结算业务在性质上完全不同。2009年的司法解释将信用卡套现的行为认定为支付结算型非法经营罪,属于超越其构成要件效力范围而另行创造不法类型;2019年的司法解释再以POS机套现为模板,将通过造法所确立的套现行为类型进一步加以扩张。当然,在司法解释将套现行为类型扩张之前,实务中其实早已有将利用票据贴现的行为按非法经营罪处罚的案件。
不止如此,从本文前述对非法经营罪适用场景的归类来看,在第2类与第4类适用场景中,司法层面突破了特别许可的要求,使得违反普通许可的行为也能成立非法经营罪。第2类适用场景中疫情期间哄抬物价的情形与第5类适用场景中有偿删除信息、有偿发布虚假信息删除评论的情形,司法解释甚至放弃行政许可方面的要求。由于我国的行政许可范围相当宽泛,如果将违反行政许可的行为都视为非法经营行为,则非法经营罪的行为类型将达到数十种甚至上百种之多,更不要说放弃行政许可的要求。有学者认为,非法经营罪已经相当于数十个甚至上百个罪名。
三、非法经营罪泛化适用的运作机制
在对非法经营罪泛化适用状况做出勾勒的基础上,有必要对其如何实现这种泛化适用的立法与司法技术进行审视。本部分立足于法内视角,从立法、中央司法与地方司法的层面,来揭示使非法经营罪泛化适用成为可能的运作机制。
(一)立法层面的三种技术
从非法经营罪的罪状表述来看,《刑法》第225条涵盖了众多的行为类型,从未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,到买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,再到未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务,在此基础上,立法层面进一步以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,来堵截可能的处罚漏洞。
显而易见的是,立法者运用了三种立法技术,即空白罪状、罪量因素与堵截条款:其一,空白罪状表现在本罪构成要件的成立,以违反前置性的“国家规定”为前提,并非单纯借助刑法条文就能确定。在运用空白罪状时,《刑法》第225条并未指明具体涉及的是什么领域的国家规定,而第96条对“国家规定”又界定得较为宽泛,除法律、行政法规之外,将国务院规定的行政措施、发布的决定和命令都包括在内。其二,罪量因素表现为“情节严重”的要求,即本罪作为情节犯,入罪时需要判断情节严重与否。其三,堵截条款的运用共涉及三处,不只体现在第225条第4项的规定,即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,也体现在前两项的规定,即“其他限制买卖的物品”与“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。这三种立法技术都具有双向作用:一方面赋予刑法以应对上的弹性,另一方面又可能背离罪刑法定原则的明确性要求。以空白罪状的运用为例,正如论者所言,“违反国家规定”显得太过笼统,既未明示参见,不符合授权立法的形式特征,又无确定的授权内容和范围,无法明确其行为规范,无法满足预测可能性。
考虑到非法经营罪并非自然犯或一般的刑事犯,而是法定犯或行政犯,原本应当更为具体地描述其罪状,才可能明确其不法本质与构成要件的范围,一方面有利于发挥罪刑规范作为行为规范的机能,另一方面也能对司法进行必要的制约。然而,在相应的罪状表述中,立法者却同时运用前述三种立法技术。这就显得相当特殊,宁愿背离罪刑法定原则中的明确性要求也要如此,其间的留白意味深长。如陈兴良所言,我国《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是讨论刑法明确性问题的一个绝佳范例,因为这一规定既有空白罪状,又有罪量要素,同时还有兜底行为方式和行为方法,几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。立法者在罪状上的留白处理,明显是想保持条文本身的弹性或灵活性,以便应对现实生活的复杂性与多样性所可能带来的各种问题。也因此,立法起草部门试图明确堵截条款的涵摄范围的努力成效微弱。实际上,由于相应要件指涉的范围极宽泛,借此所做的限定本身也不足以划定本罪构成要件的效力范围。在互相冲突的目标间试图两全,往往更多是话语层面的修辞;立法者既然使用现行的立法方式,表明其将确保条文本身的弹性当作首要的目标,为此不惜弱化明确性要求所保护的价值。
当然,立法条文本身的不明确,不见得一定违背罪刑法定原则。若是能通过司法层面予以明确,则相应条文仍被认为属于可接受的范畴;确保立法条文具有适当的灵活性以应对社会生活的复杂性与变动性,倒也无可厚非。然而,尽管“通过司法解释对刑法的兜底条款加以明确,是具有中国特色的刑法明确性问题的解决之道”,但这种明确化机制在非法经营罪的适用上很难说是见效的。现实恰恰相反,就非法经营罪而言,司法解释充当的是不断泛化涵摄范围的推动力量。
(二)司法层面的双重检视
应当说,单就非法经营罪立法条文的表述而言,合理运用法教义学技术仍有可能明确非法经营罪构成要件的效力范围。目前较具影响力的市场准入秩序说或市场特许秩序说,通过结合行政法上与垄断经营相关的特别许可,如果再加上对垄断经济利益本身合理与否的实质性面向,是能够明确非法经营罪的保护法益,由此进一步明确其构成要件效力范围的。然而,恰恰是高级别司法机关不断能动地加以适用,导致依据其所认定的行为类型来归纳总结本罪的保护法益存在困难。经由最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释、规范性文件与各类典型案例,非法经营罪的适用场景的扩张,使得本罪完全脱离了可控的轨道,再难为本罪的法益与构成要件勾勒轮廓,至多只能以市场经济秩序或市场管理秩序之类含糊应对。由于市场经济秩序或市场管理秩序涵盖内容甚广,且究竟是指市场端的自主机制还是政府端的管理秩序也不甚清晰,这样的法益内容自然不可能为非法经营罪构成要件明确提供基本的指导。更何况,市场经济秩序或市场管理秩序作为法益即便能成立,充当的也是分则第三章所规定的全部经济犯罪所指向的共同法益。最高人民法院相关业务庭在喻某、李某非法从事出租汽车经营活动案(第1122号案例)裁判理由的解说中提出,“根据打击犯罪的实际需要,最高人民法院通过出台司法解释性文件不断调整了非法经营罪的适用范围。从这些解释性文件的规定来看,刑法规制的非法经营行为并不要求必须涉及法律、行政法规规定的专营专卖行业。一般性准入经营行业,甚至法律、行政法规未规定准入制度但明显具有严重社会危害的经营行业,也可以成为非法经营罪的打击对象”。然而,若是非法经营罪不仅涵摄特许性业务,也包括一般性准入业务,甚至不涉及许可或准入的经营活动也可纳入其中,势必将难以明确本罪的法益内容,而法益本身不明确,厘清构成要件的效力范围更无从说起。如此一来,非法经营罪的适用中出现对犯罪本质的突破、对“国家规定”的突破与对实质危害要件的突破,在某种程度上也就难以避免。
于是,非法经营罪的适用在扩张与克制之间经过短暂徘徊之后,终于走上了持续扩张的道路。司法解释的实用主义倾向,对司法实务产生了影响。从罪状表述来看,非法经营罪的成立原本包含四个要件,即违反国家规定、经营行为(具体的行为类型)、扰乱市场秩序和情节严重,设若对每个要件都进行严格解释,本来有可能对入罪范围进行必要的制约。然而,司法实务通过各类化约手法,往往将本罪的构成要件简化为“违反行政规定加数额较大”。这样的化约无疑是司法解释与司法实践相互助力的产物。
考察实务的做法,对构成要件的化约是通过将形式判断或实质判断作为扩张的依据而实现,基本上是哪种判断有利于非法经营罪的扩张适用就运用哪种。在仅作形式判断有利于入罪时,实务同样乐于接纳基于形式判断而对某一构成要件要素的宽泛理解。就此而言,难以将非法经营罪适用中所呈现的实务路径简单归为实质解释论的立场,尽管由于更为强调对社会的保护并将回应相应需求当作刑法的首要任务,其在价值取向上与实质解释论之间具有内在的亲缘性。司法实务对非法经营罪构成要件进行化约的手法具体表现为:其一,在违反“国家规定”的要件上,要么对“国家规定”做扩张性的理解,将最高人民法院、最高人民检察院与证监会等部门联合颁布的通知类文件也视为“国家规定”;要么忽视“国家”要素的限定,将行政规章或地方性法规、地方政府规章也当作前置性的规范依据;要么索性忽略寻找具体规范依据的努力,并不列明究竟违反的是什么样的“国家规定”。与此同时,对行政违法性判断与刑事违法性判断做完全重合的处理,只要违反行政性规定,就不再论证相应行为的刑事违法性。其二,在经营行为的要件上,经常不考虑经营概念本身的限定性,只要与经济性活动相关,包括生产、购买、运输、储存与销售等各环节,甚至根本不涉及经营性活动的行为(如无偿赠与),统统被认为可满足经营行为的要件。与此同时,对具体行为类型中的行为对象或领域作极为宽泛的解读:但凡直接或间接地相关,要么通过纯形式的字面性理解,要么通过纯实质的穿透式界定,无所不用其极地归入相应概念的范畴,比如对证券业务、支付结算业务等的解读都存在此类倾向;甚至不在概念的文义可能性范围也可能读出有来,比如将禁止买卖的物品强行纳入“其他限制买卖的物品”的范围。其三,在扰乱市场秩序的要件上,要么做完全虚化的处理,标签式地进行套用,缺乏具体的内容所指,要么将之视为行为本身的属性,不作为独立的结果要件来对待,将非法经营罪解读为所谓的抽象危险犯或举动犯。由此,非法经营罪被认为不存在未遂状态,一旦实施生产、购买、运输、储存与销售等任何之一的行为,都被认定构成犯罪既遂。对非法经营罪未遂之否定,使得本来未必值得处罚的非法经营行为也被认为应予处罚,进一步助长了非法经营罪口袋化的趋势。其四,在情节严重的要件上,则主要依据数额,由于很多行为类型的追诉标准规定的是经营数额5万元或违法所得2万元,而经济领域的活动本身又很容易达到相应数额,导致情节严重作为定量要件的制约性也往往无从体现。
可以说,将非法经营罪的构成要件化约为“违反行政规定加数额较大”,客观上使得非法经营罪的罪刑规范完全沦为行政处罚的后补手段,导致刑事违法性的成立与否完全从属于行政违法性的判断。不考虑刑法本身的独立性对行政犯中行政违法性判断的反向制约,势必造成行政违法性判断与刑事违法性判断的完全重合。由此,行政法规范、行政行为在事实上直接决定行政犯的成立与否,进而使得刑法本身所承载的违法含义走向萎缩。鉴于行政违法的范围极为宽泛,刑事违法性判断上缺乏独立性,使得行政犯的处罚范围几乎无边无际,这一点在非法经营罪中表现明显。实践中,非法经营罪还会被优先适用,而不是按兜底罪名本身的性质,在其他罪名无法适用时才予适用,这加剧了该罪口袋化的倾向。具体而言,以下两种情形非法经营罪会被优先适用:一是某种行为类型难以确定,如非法出版物难以鉴定,究竟是侵权产品、淫秽物品抑或邪教组织宣传物品难以区分时,实务就会选择以非法经营罪论处;二是在与其他犯罪存在竞合时,实务会按照“从一重处”的法则来处理,而非法经营罪经常是其中的重罪。此外,在依据其他罪名处罚面临证明上的困难时,实务也会优先适用非法经营罪。
(三)立法司法的相互作用
不可否认,地方司法对非法经营罪构成要件的化约,未必为高级别司法机关所认同。然而,在本文看来,地方司法对非法经营罪构成要件的化约,实际上就是相关司法解释基本逻辑的自然延伸。就非法经营罪的适用而言,立法上的有意留白可谓为其口袋化奠定必要的基础,中央司法层面通过各种司法解释、规范性文件与典型案例不断扩展非法经营罪的处罚范围,地方司法层面则进一步将这种扩展利用到极致的程度。在非法经营罪的口袋化问题上,立法机关、中央司法与地方司法之间由此形成相辅相成的关系。严格说来,三者之中谁都难辞其咎,并不单纯是地方司法的问题。
立法者将划定处罚范围的任务交由司法,存在一定风险。司法在应对政策与社会压力时的抗压能力相对较弱,可能具有突破形式因素与实质因素制约的冲动,存在入罪而非出罪、重刑而非轻刑方面的处罚惯性。对最高人民法院、最高人民检察院来说,当司法解释将疫情期间哄抬物价、有偿删除信息及有偿发布虚假信息、提供互联网上网服务与各类利用信用卡、票据或对公帐户的套现等,统统作为非法经营罪的行为类型,再加上包括《刑事审判参考》在内的各类出版物所推出的众多典型案例,可能会让地方司法在坚守罪刑法定原则时面临更多挑战。实际上,从司法解释与相关案例所呈现的行为类型根本无法归纳明确的认定规则,由此也就不可能揭示非法经营罪的不法本质究竟何在。这意味着,高级别司法机关的能动司法,是导致非法经营罪泛化适用的重要一环。正如实务人员指出的,最高司法机关针对非法经营罪所做的越权司法解释在司法实践中可起到负面的诱导作用,对法官形成这样的暗示:刑法条文的含义可以根据形势需要随意扩充;在其影响下,一些地方法院开始大胆“尝试”,创造性地“拓展”非法经营罪的外延,一些地方司法机关甚至以发布刑法解释性文件的方式扩充非法经营罪的行为类型。
非法经营罪的口袋化不只体现在对堵截条款的扩张与异化,也体现在对前三项中看起来不失明确的列举性规定的扩张与异化。从实务来看,想要口袋化地适用非法经营罪,并非一定要借助堵截条款,通过利用前三项规定的弹性解释,也完全可以达到相同的效果。这对地方司法机关来说并非难事。甚至在判决中不说明具体违背哪个国家规定,不指明具体适用第225条的哪一项规定,只说违反国家规定扰乱市场秩序从而构成非法经营罪,也是地方司法机关的常规操作。在地方司法中,司法者一方面迫于逐级请示的压力而不得不尽力克制适用第225条第4项规定,另一方面又极力扩张解释第225条前三项或既有的司法解释以满足处罚需求,由此导致越来越多的行为仍被纳入处罚范围,非法经营罪口袋化的问题并未根治,只是以更为隐蔽的形式存在。
四、非法经营罪泛化适用的社会根源
立足于法内的视角,非法经营罪的泛化适用,是由立法的留白处理与司法的能动造法共同导致。然而,这只是诠释了非法经营罪的泛化适用如何可能的问题,而并未回答为什么会如此的问题:其一,立法为什么要在非法经营罪的条款中做有意的留白处理;其二,司法为什么是往泛化适用的方向来发挥其能动的角色。前述问题涉及非法经营罪口袋化现象的根源,对此仅作法内的审视显然有其不足。有必要将非法经营罪的泛化适用现象置于我国整体语境之中,立足于国家治理的角度来展开考察。只有这样,才能对非法经营罪口袋化问题的法外根源有切实的认知。
(一)非法经营罪的规范演进与历史参照
非法经营罪在当前实务中被如此宽泛地适用,与此前因口袋化被废止的投机倒把罪,在适用特征上呈现一定的相似性。可以说,非法经营罪的泛化适用,在一定程度上与投机倒把罪的历史情形存在相似之处,这种相似性值得我们关注和思考。
如所周知,非法经营罪脱胎于1979年《刑法》中的投机倒把罪,而后者的雏形则出现于20世纪50年代,并在缺乏立法规定的情况下在司法中被广泛适用。在以国有经济为基础的计划经济体制建立以后,作为经济犯罪领域的唯一罪名,投机倒把罪成为维护计划经济的主要法律手段,任何私人性的经济活动均被认为具有投机倒把的性质,这使得该罪不可避免地具有口袋罪的性质;20世纪80年代在计划经济体制的基础上引入商品经济之后,因私人经济活动在一定程度上被合法化,伴随计划经济体制而生的投机倒把罪,其认定中便面临一个重大难题,即投机倒把行为和正当经济行为之间的界线如何划分。1997年《刑法》在取消投机倒把罪的同时另行创设非法经营罪,但两个罪名之间存在一定的承继性。在由社会主义商品经济转向社会主义市场经济之后,尽管计划经济体制在名义上被抛弃,但以国有经济为主体的基本特性仍予保留,对国民经济至关重要的领域由政府垄断性经营,并且需要确保政府对经济领域的绝对控制,这使得非法经营罪同样是作为维护以国有经济为主体的经济体制的罪名而存在。
这样的定位不只是法律上的,也是政策上的。如何界分合法经济行为与投机倒把行为在先前成为困扰司法的顽疾,正是因为相应的界分标准并非刑法或法律所能决定。与之类似,特定行为是视为合法经济行为还是非法经营犯罪,不仅取决于经济体制本身有无变化,也取决于不同时期政府在经济领域所推行的政策;无论是经济体制本身还是各种经济政策,都不可能摆脱政治因素的塑造,同时深受特定时期社会状况的影响。可以说,在合法经济行为与非法经营犯罪的分界之间保持必要的弹性,是作为该罪立法时的意图所在。这一点不仅从立法者在多个款项中使用堵截性技术可看出,从“违反国家规定”这样极尽简化的表述中也能见到端倪。这样的立法技术运用,正是基于“可以备而不用,但不能没有”的政策性考量,以使经济基础能适配于现有的上层建筑。
正是自始埋下的这种伏笔,使得非法经营罪对经济秩序的调控往往不是基于经济系统本身发展的需要。也因此,非法经营罪会出现与投机倒把罪类似的泛化适用问题;当然,与投机倒把罪的口袋化主要是由立法所致不同,非法经营罪的口袋化是基于司法适用而逐渐形成。不难发现,政策方面的考量,是我国社会治理体系中不容忽视的一笔。非法经营罪不只被当作经济领域的兜底罪名,也被进一步用作包括妨害社会管理秩序罪在内其他犯罪的兜底罪名,至少部分可由此得到解释。对非法经营罪的此种定位,也使得地方司法易于打着惩治经济犯罪的名义而行插手经济纠纷或进行趋利性办案之实,导致该罪在司法适用中变得更加乱象丛生。
非法经营罪的口袋化在我国刑事司法中并非特殊个例。在经济领域的非法经营罪之外,公共安全领域的以危险方法危害公共安全罪,社会管理领域的寻衅滋事罪,公职履行领域的玩忽职守罪与滥用职权罪,以及网络空间领域的破坏计算机信息系统罪,都是适用中存在口袋化倾向的罪名。甚至于,从立法技术来说根本不具备口袋化特性的罪名,也可能会在实践中形成新的口袋罪。比如,疫情防控期间对妨害公务罪的适用,由于志愿者、物业人员与居委会人员等都是接受政府部门委托进行疫情防控,会被认定为在执行公务,如若相对方不遵守疫情防控措施,后者的行为就可能被认为构成妨碍公务罪。再如,自立法上增设袭警罪之后,警民之间只要发生肢体性冲突,便容易认定袭警罪,导致该罪的适用已泛化到让司法系统内部人士也觉得担忧的程度。又如,近年来在非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪与帮助信息网络犯罪活动的适用中,也出现类似的泛化适用倾向。尤其是,帮助信息网络犯罪活动罪在短短数年之内便成为实务中案件总量名列前茅的罪名,以致如何合理限定该罪的处罚范围成为刑事司法的当务之急。帮助信息网络犯罪活动罪的大面积适用,主要就在于“断卡”专项行动开展以来对“两卡”案件的刑事追究。
(二)对复杂社会治理能力不足
不夸张地说,非法经营罪几乎是作为万能的社会管控工具在被使用。这一方面是中国特色的国情因素使然,旨在确保政策对经济与其他社会领域的调控;另一方面也与治理能力不足于应对社会本身的复杂化密切相关。我国刑法中口袋罪现象的不断蔓延,特别是口袋罪日益表现为基于司法适用而形成,与治理能力不足而习惯性地倚赖刑法的倾向密切相关。
经济与科技发展深刻地塑造了中国社会,使得其由传统社会一举变成全球风险社会的组成部分,成为前现代性、现代性与后现代性各类因素混合并存的社会。这样的结构性变化不仅意味着社会的日趋复杂化,也意味着风险治理成为必须直面处理的问题,无论是社会的日益复杂化还是风险的治理,都对传统的社会治理体系构成巨大挑战。进入互联网时代,人际之间互动频率的急剧增加,虚拟空间与现实空间的交互作用,使得社会往复杂化的方向狂奔,治理能力的提升完全跟不上复杂化的发展速度。又由于国情特色的关系,社会中的自组织性力量并不发达,社会治理体系的调整余地又较为有限,难以实现真正的换级升化从而大幅度提升治理能力。两相夹击之下,社会复杂化的发展与治理能力的不足,二者之间日益形成鸿沟之势。随着城市化进程的加速,这种矛盾尤其体现在对超大规模城市的治理之中,治理范式面临重大挑战,传统城市治理手段显得左支右绌。
从本文第一部分对非法经营罪适用状况的勾勒来看,并非所有的扩张适用都缺乏合理性,诸如危及民生安全公共健康与妨害社会管理秩序的许多行为,实质上反映的是包括经济系统在内的其他社会子系统对个体的宰制。从个体与社会之间的关系来看,社会的系统性力量存在侵害个体自由的现实可能,个体难以通过私权诉讼机制来合理保护自身的权益,因此需要国家公权力的积极介入。由国家提供相应的法律保护或刑法保护,恰恰是国家履行对个体的积极保护义务的体现。这也是公法体系的构建基础由以“国家—个体”的二元结构向以“国家—社会—个体”的三元结构的转变的要求所使然。借助口袋罪所具有的弹性机制,在司法能动主义的旗帜下,通过刑法的社会治理有相当部分体现为在包括经济系统在内的其他社会子系统作为压制性力量对个体权利形成威胁时,力图给予一定的公法救济。
就此而言,通过非法经营罪这类口袋化的罪名来实现对经济与社会领域的基本调控,表征的其实是现有治理体系与治理能力难以跟上日益复杂化的社会的客观需求,无法有效应对复杂社会中经济系统的风险治理,不得不转而倚重刑法的干预,以期施行规制。借助口袋罪发挥刑法在社会治理中的作用,可能体现治理能力和路径选择上的某种局限。传统社会治理体系中,控制是重要导向,但对于复杂社会来说,有时可能会陷入一种误区,即越是强调控制,反而越容易觉得控制尚有不足。非法经营罪在适用中出现的一些偏差,以及由此带来的刑法在社会治理中运用较多的现象,或许正是这种误区的具体体现。
近年来颇受推崇的网格化管理与网络实名制同样是控制路径的延伸,只不过在手段上采取了数字化管理的方式。网络化展开的是横向的平面扩展,而网格化追求的是垂直管理;因而,网格化管理并非在新形势下的社会治理创新,它不过是自上至下的行政管理的细化;这种被誉为具有重要创新的社会管理模式,明显存在时空错位的问题。对于互联网时代因社会空间的分化所带来的社会问题,继续延用传统的控制路径,其实是在对就其本质来说根本不可控制的事物来施加控制,从而在根本上背离社会治理的终极目标。有论者指出,“坚持用不合时宜的时空观念去对待已经发生深刻变化的现实时空矛盾时,不仅无法化解社会矛盾,甚至还会阻挡社会发展变迁”。就比如,通过非法经营罪对经济领域进行灵活干预,表面看来似乎解决了失序问题,但实际上会严重损害经济系统的自主性,难以实现从管制型经济到市场型经济的转型;而经济系统的功能失调,又会对社会中其他子系统的功能发挥带来不良影响,从而可能危及社会系统的正常运作。
归结而言,导致非法经营罪过度扩张适用的原因相当复杂,既有法外的因素,也有法内的因素,两类因素交互作用。从法律系统之外的因素来看,主要是基于当代社会经济活动及其管理本身的复杂性,再加上特殊的国情,非法经营罪被定位为调控经济系统的工具性存在。在经济运作中诸多的政治权衡,导致政府对经济领域的调控在政策上较为多变,对非法经营罪的灵活运用显然有利于有效贯彻政策意志,援引该罪打击政策上认为存在危害的经济活动也就变得顺利成章。从法律系统内部的因素来看,对非法经营罪的条文采取堵截条款等技术,立法上本身就有为司法根据具体情况进行扩张适用提供弹性空间的考虑;再加上司法往往将对政策效果与社会效果的追求放在首位,为追求这两种效果有时会突破法律层面的制约。前述法外与法内的因素共同构成非法经营罪运作的基本环境,使得刑事司法中对其泛化适用变得不可避免。在此种意义上,认为非法经营罪的异化由司法负责的观点并不完全公允;司法的异化只是表象,其背后有复杂的社会根源,尽管司法本身也难辞其咎。无论如何,在当前的司法运作机制中,出台入罪边界模糊的罪刑规范,在某种程度上可能并非最明智的立法举措。
(三)泛化适用背后的治理困境
前述探讨旨在从法外的角度指出导致非法经营罪泛化适用的两类社会因素,这两类因素具体如何与我国国家治理的制度逻辑相结合,由此使得口袋罪成为现有治理体系中难以切割的组成部分,是需要进一步加以探究的问题。
周雪光指出,我国的国家治理中存在一个矛盾,即以中央政府为中心的统一调控与地方的有效治理之间存在内在的紧张。这个矛盾是由广袤的物理空间与庞大的人口基数而形成的治理规模所导致的,发生在中央统辖权与地方治理权之间。国家治理逻辑在较大程度上是针对这一矛盾而演化发展,在其中,决策一统性与执行灵活性之间的动态关系和倾向于运动型治理机制是作为两种必要的应对机制而存在。周雪光的研究结论具有深刻的洞察力,这可以较好地解释,我国的国家治理为何常常呈现动态调整的状态。从现实来看,国家治理中统一调控与有效治理之间的张力,呈现逐渐凸显的态势。一则,在物理空间基本不变的情况下,改革开放的数十年间,我国社会不仅人口规模有大幅的增长,而且随着工业化与城市化的发展,随着交通工具与网络数据技术的革新,人际之间互动频率攀升,这样深刻的社会变迁给国家治理带来严峻的挑战。治理难度在客观上急剧提升的现实,使得有效治理的需求变得日益地突出;与此同时,统一调控对有效治理的妨碍也愈加地凸显,由此导致二者之间的冲突变得前所未有的尖锐。二则,社会自组织力量的严重被挤压,导致社会变迁所带来的治理压力几乎全部向政府端转移,日益超出传统的统一调控所能承受的极限。从当前我国对超大规模城市的治理来看,采取的仍是“通过将整体分解成局部,然后通过局部的再组织化来限制和控制个体的选择可能性”的治理思路,这样一种组织化治理的思路无视系统的自组织特征,对于复杂社会系统的治理来说不再可行。三则,前述两个方面的双重夹击,不可避免地带来危机感。近年来国有经济与民营经济格局的调整,以及政策因素对经济影响的增加,在一定程度上反映出权力与资源配置的集中化趋势,这与国家治理的深层制度逻辑存在关联。
立足于国家治理的制度逻辑审视非法经营罪的泛化适用,有助于在新的观察视角之下获得新的洞察。为应对统一调控对有效治理的可能妨碍,对执行灵活性的默许在我国的国家治理中变得不可或缺。由是观之,非法经营罪的泛化适用与我国国家治理的制度逻辑之间存在内在的关联。就立法层面而言,立法者之所以采用空白罪状、堵截条款与罪量因素等技术,一方面是要为地方的有效治理留出空间,确保执行的灵活性,以使地方对涉经济活动的事务可以视情况进行自由裁量,另一方面也要为中央对涉经济事务展开治理提供规范层面的依据,以便贯彻中央的意志,并在出现放权可能导致的失控现象时以运动式治理进行纠偏。简言之,非法经营罪立法上所用的技术,从国家治理的制度逻辑来看,有着发挥双重功用的考虑,既是为确保地方层面执行的灵活性,又要使中央层面调控司法成为可能。从司法层面来看,非法经营罪的泛化适用是既有国家治理制度逻辑的产物。中央司法不可避免地要将维护统一调控作为首要任务,维护中央统辖权与贯彻中央政策。与之相应,非法经营罪的适用范围得以不断扩张就略显顺理成章。地方司法则更多地被要求在不破坏统一调控的情况下考虑与体现执行的灵活性,以服务于地方政府的有效治理需要。由此,地方司法对非法经营罪适用范围的二次扩张也容易得到解释,它是执行灵活性的应对机制所附随的后果,以缓和统一调控的“一刀切”处理的倾向。
综上可见,口袋罪现象的解决并非单纯由法律层面的努力可达成,而涉及治理体系的转型与制度逻辑的转变。因而,仅着眼于法律层面,倡导废除非法经营罪或寻衅滋罪之类的罪名,尽管不乏积极意义,很难说是治本之举。如果来自政策层面的要求仍在,社会治理能力也得不到相应提升,此类罪名被废除以后,可能会出现新的口袋化罪名。更何况,从立法决策的角度而言,废除相应罪名的动议在当下被接受的可能性也比较小。
当然,尽管口袋罪问题并非单纯通过立法修改或司法限定就能解决,这不意味着法律系统内部的努力没有价值。无论如何,立法层面如果能够在条文的明确化方面做出必要的努力,使得相应罪刑规范所规制的不法类型趋于清晰,至少有助于降低口袋罪现象出现的风险。与此同时,司法层面若是能够坚守罪刑法定原则,并据此对相关个罪的法教义学进行合乎体系化要求的构建,势必可以在一定程度上为政策对司法的过度干预提供某种反制。鉴于本文关注的主要是非法经营罪泛化适用的“病因”,在法律系统内部做出怎样的努力会有助于缓解口袋罪的问题,笔者将在既有研究成果的基础上继续专文加以探讨,此处就不做展开了。
结论
其一,从非法经营罪在我国司法实务中的适用场景来看,它被同时当作《刑法》分则第三章破坏社会主义经济秩序罪、第二章危害公共安全罪与第六章妨害社会管理秩序罪的兜底罪名。这种多重的兜底,除造成对其不法本质与构成要件难以提炼与明确之外,也使得该罪与众多罪名产生复杂多元的竞合或交叉关系。非法经营罪的口袋化主要基于政策因素所使然,是在司法适用中逐渐形成,鲜明地体现司法能动的立场。
其二,从非法经营罪口袋化的运作机制来看,一方面,立法者运用包括空白罪状、罪量因素与堵截条款在内的技术,表明其将确保条文本身的弹性当作首要目标;另一方面,司法实务通过各种化约手法,将该罪的成立要件简化为“违反行政规定加数额较大”,这样的化约是司法解释与地方司法互相助力的产物。虽然非法经营罪的口袋化是在适用环节形成,但不能完全归咎于司法,它是立法机关、中央司法与地方司法之间相互作用的结果。
其三,借助包括非法经营罪在内的口袋罪来实现刑法对社会的治理,构成我国社会治理体系的特色。刑法中的口袋罪由于能够包容政策对经济与社会的灵活管控而受到青睐,以实现维护与上层建筑相适配的经济社会基础的目标。与此同时,通过口袋罪来对经济与社会领域进行管控,表征的是现有治理体系与治理能力可能尚不足以满足复杂社会的客观需求,无法有效应对系统性的社会风险。
其四,我国的国家治理中存在统一调控与有效治理之间的矛盾。立足于国家治理的制度逻辑,非法经营罪所采用的立法技术,一方面要为地方的有效治理留出空间,以确保执行的灵活性,另一方面也要为中央倾向于运动型的治理提供规范上的依据。非法经营罪在中央司法层面的扩张,在某种程度上是倾向于运动型治理的产物,其在地方司法层面的二次扩张,则是执行灵活性的应对机制的附随后果。