【中文摘要】因缺乏确定的犯罪意思、具有开放的构成要件属性及过失的竞合化，过失犯的实行行为较难被定型化地把握。由此，应否承认过失犯实行行为的独立存在，以及如果存在，应根据怎样的判断方法对其予以识别和特定化，就成为相当紧要的问题。在本文看来，过失犯实行行为的规范功能既无法被行为、构成要件结果归属等其他构成要件要素吸收，亦与故意犯实行行为的功能设定有一定区别，因而存在独立的概念空间与功能领域。在此基础上，应当通过“双层的特定化思路”，即是否违反客观注意义务与是否创设构成要件结果之现实危险两个层面的判断，来对过失犯的实行行为进行检验与识别。这一识别方案，不仅体现了行为方式无价值与行为效应无价值的兼顾，而且体现了形式客观与实质客观的统一，亦遵从了从一般到特殊、类型到个别的判断位阶。进而，在过失竞合、结果加重犯、存在介入因素等特殊情形下，过失犯实行行为的判断也需遵循类似方法而展开，但应特别留意吸收规则、扩张规则等特殊规则的适用可能。
【全文】
一、问题的提出
过失犯实行行为的判断是司法中的难点问题。在司法实践中，对这一问题的处理存在两种倾向：一是，这一问题被整体地忽视，并以主观心理的判断代之；二是，通过因果关系的回溯性检验，在实然结果的延长线上对行为加以特定化。
兹举一例：被害人冯某在雨天驾驶摩托，超越同向行驶的苏某甲所驾驶的车辆时，与对向行驶的苏某乙所驾驶的摩托车发生碰撞。被害人倒地后被苏某甲所驾驶的车辆碾压头部当场死亡，苏某甲、苏某乙在事故发生后均驾车离开现场。经查，苏某甲在会车时没有减速并靠右侧行驶，且超载货物；苏某乙所持驾驶证已过有效期，但苏某乙在行驶过程中并不存在引起事故发生的行为；被害人冯某在对面来车有会车可能时依然强行超车；三人车辆检验均不合格。[1]在本案裁判中，法院认为：虽然被害人的死亡结果存在经被告人苏某甲驾驶的车辆碾压这一介入因素，但并不排除被告人苏某乙的行为对死亡结果所起的作用，这一介入因素并没有中断苏某乙的实行行为与损害结果之间的因果关系。然而，本案仍存在诸多疑问：苏某甲存在超载、车辆未年检、未减速与避让、碾压被害人、事后驶离现场等行为；苏某乙则存在持过期驾照、车辆未年检、与被害人对向碰撞、事后驶离现场等行为。那么，究竟哪些行为才是需要判断的行为资料？亦即，哪些行为才是本案中的过失犯实行行为或者构成要件行为？在这种过失竞合的情况下，应如何从众多行为中挑选出适格的判断对象？采用的是何种筛选标准？
在前述案例的处理中，法院并未真正意识到过失犯实行行为的识别问题，而主要是通过行为人疏忽大意的心理状态、行为与危害结果间的因果关系来认定过失犯。这也是司法实践中的通常做法。但问题是，这种做法并不能给予实践问题以妥当解释。因为，仅仅依据过失心理分析过失犯罪，在意志指向模糊的情境下并不能明确把握行为的边界；仅仅依据危害结果的发生推定行为不法，在行为竞合的情境下也很难捕捉到清晰的行为脉络。不仅如此，这种做法还可能混淆行为与因果关系各自的内涵、功能和体系地位，进而造成司法判断的恣意性。
之所以存在上述的司法立场与倾向，至少有两点原因：
一是，实定法规定的影响。我国刑法总则与分则均未明确过失犯的行为内涵，相关条文是以主观心态、因果关系的立场来展现过失犯的规范内涵。由此可以推定，实践中认定过失犯的基本立场与方法，正是受到了实定刑法的惯性影响。例如，我国《刑法》第15条并未对过失犯的实行行为加以规定，而是通过“疏忽大意”“轻信可以避免”所展现的不谨慎心理状态来界定过失犯罪；又如，过失致人死亡罪中的“致”，反映的是一种引起与被引起的关系，展现了行为与特定结果之间的因果关系，但并未涉及对行为内涵的界定问题。这种表述方式在我国刑法分则其他过失犯条款中也极为普遍。
二是，过失犯实行行为的定型性判断本身就十分困难。①过失犯缺乏确定的犯罪意思，难以从主观角度对其实行行为加以特定化。我国学者通常将过失作为与故意相对的一种罪过形式，并将故意中的认识因素和意志因素引入过失犯之中，以之为分析框架来描述过失的心理构造。[2]但问题是，过失犯并非一种计划性犯罪，它对最后的法益侵害往往缺乏清晰的意志指向。因此，难以以主观的犯罪意图为参照，并从主观意图客观化的角度来说明行为的规范意义。事实上，过失代表的是一种违反规范期待、不谨慎的意识状态，其注重的并非行为人的特定意向，而是注重由行为偏离规范期待进而创设不被容许的法益侵害风险。[3]②从构成要件的性质来看，过失犯的构成要件具有开放性特征。在过失犯中，注意义务常常缺乏实定法上的明文规定，其内容需要法官在具体个案中予以填补和具体化。注意义务作为开放性构成要件要素的属性，使得过失犯的客观禁止范围既不完整也不清晰，其实行行为的定型性自然显得松懈和模糊。③与不作为犯类似，要对行为的懈怠或疏忽状态加以清楚描述，本身就较为困难。可以发现，不作为犯相比作为犯而言，其定型意义也是较为松散的。这是因为，作为犯以禁止规范为基础，其处罚对象总是某种特定的、有限的被禁止行为，如盗窃、抢劫等，而处罚范围之外的自由空间则是广阔的存在。不作为犯则恰好相反：它以命令规范为基础，法秩序所期待的是特定的、积极的命令规范之履行行为，而处罚对象则是这一特定行为之外的广阔空间，定型意义较为松懈。与之类似，过失犯的客观处罚对象与禁止范围，亦是行为的懈怠或疏忽样态，其相比有限的、特定化的法所期待之注意行为而言，显得更为广泛和无形，难以进行定型化的处理与描述。④从整体的行为样态看，过失行为更容易呈现出一种持续性、蔓延性的状态。一方面，在过失犯的实行过程中，由于主观上的不注意或懈怠状态，其客观行为往往呈现出持续性的特征；另一方面，在一个整体的过失犯罪中，不同形态、不同种类的不注意行为常常呈现出结合样态，所谓过失竞合的出现概率极高。这种过失的持续、结合与蔓延，使得过失犯在客观行为上显得格外动态、外在界限变动不居。更有甚者，在特定的过失犯类型（如监督过失）中，还可能出现行为与事态相结合的情形。所有这些，使得我们从结果往回追溯实行行为时，到底应追溯到何处、追溯到什么范围，变得相当困难。
尽管过失犯实行行为的识别极为困难，但并不意味着此种识别不具有必要与可能。过失犯理论本身的发展已经表明，过失犯的行为定型与识别问题具有被独立探讨的意义。众所周知，过失犯理论存在从“旧过失论”到“新过失论”的演变轨迹。在“旧过失论”看来，过失是以预见义务为核心的注意义务违反，在本质上是一种责任要素。[4]因此，过失犯与故意犯在构成要件阶层并无区别，两者仅存在责任心理上的差别。而在“新过失论”看来，过失犯的注意义务违反，既包含预见义务的违反，也包含结果回避义务的违反。过失不仅是责任要素，而且首先是构成要件要素。在构成要件阶层，故意犯与过失犯就有所不同。[5]不难发现，从“旧过失论”到“新过失论”的发展，使过失从纯粹的责任要素，转变为兼具不法与责任双重属性的要素，[6]亦使得过失犯的理论构造从单阶层演化为双阶层。然而，这种“双阶的过失犯构造”却遭遇了强烈批评。人们担心，对过失犯进行双层次的审查，可能会混淆违法性与有责性之间的阶层关系，因此，过失犯应仅存在主观的注意义务违反问题。[7]然而，在本文看来，注意义务存在客观注意义务与主观注意义务之间的规范分层，有必要分而治之地加以处理：一方面，前者判断的是行为人是否逾越了“基准性的行为要求”，其客观举止是否符合法规范或社会的一般期待，这主要关涉客观的行为性问题；与之不同，后者判断的是行为人是否存在主观上的欠谨慎或不注意心理，这主要关涉主观的责任问题。另一方面，前者以一般理性人为判断标准，后者则坚持行为人标准，这也完全符合从类型化的违法判断到个别化的责任判断的基本原理。因此，“双阶的过失犯构造”不但不会混淆违法与责任间的分层关系，反而使得其判断内容与审查位阶更为清晰地区分开来。这一理论构造不仅凸显了过失行为与过失心理之间的分化，而且使得过失犯实行行为的判断成为一个突出重要的前置性问题。
基于上述知识背景，我们拟对过失犯实行行为的识别问题予以专文探讨。文章将沿着以下径路展开讨论：首先，作为问题之出发点，过失犯中独立的实行行为是否存在？进而，如果存在，应当根据何种思路与方法对过失犯的实行行为予以识别？最后，在特殊类型的过失犯中，如过失竞合犯、结果加重犯、存在介入因素的过失犯等场合中，应如何运用上述识别方法并予以具体展开？上述问题层层推进，构成了文章的基本逻辑脉络。
二、过失犯实行行为是否存在？
对于过失犯而言，是否有必要承认其存在独立的实行行为？这是一个原点性的问题。只有厘清这一问题，才谈得上如何进行识别与判断。然而，恰在此原点性问题上，刑法学界存在激烈争议。归纳起来，主要有“过失犯实行行为不要论”“过失犯实行行为必要论”等不同观点，有必要加以细致分析和反思。
（一）过失犯实行行为不必要论
对于过失犯实行行为概念的否定，主要从两个维度展开：一是，否定整体的实行行为概念，如此，过失犯实行行为就自然不具有单独讨论的必要；二是，不否定整体的实行行为概念，仅在过失犯内部否认独立实行行为的存在可能。
1.实行行为整体不必要论
在高山佳奈子教授看来，实行行为概念没有存在的必要性。这是因为，在原有的阶层犯罪论体系的基础上，增加行为要素并不能简化和解决构成要件的定型性问题。事实上，实行行为这一概念的作用已经被包含在相当因果关系的判断之中，倘若不与特定结果相联结，就无法对实行行为进行危险判断。[8]
与之不同，山口厚教授表面上属于实行行为必要论者，但他同时认为，实行行为概念缺乏限定处罚根据的实质内涵，这又在功能上否定了实行行为概念的必要性。在他看来，各个领域所谈论的实行行为，追问的其实是不同的问题，若未能明确各自领域的问题实质，实行行为概念就会将背后的实质问题掩盖起来，得出缺乏实体价值判断的结论，故应否定实行行为这一“解释概念”。[9]
此外，我国刑法学界也有观点认为，实行行为概念可以由其他概念来取代。例如，有学者认为，行为论即可实现行为的特定，并为后续构成要件合致性的分析提供判断资料；[10]亦有学者试图通过危害行为与因果行为来解构实行行为范畴。[11]
2.过失犯实行行为不必要论
否认过失犯实行行为之实存性的观点，主要表现为两种径路：第一种径路，是认为过失犯实行行为与故意犯实行行为没有任何内涵上的区别，因此，否认过失犯实行行为概念的存在。例如，西田典之教授不仅认为过失犯的实行行为概念并无实益，而且认为过失犯实行行为与故意犯实行行为在规范内涵上完全相同。如果过失犯也处罚未遂，则实行行为必须是与结果发生的具体危险有相当因果关系的行为。[12]在这一点上，并不能发现其与故意犯有任何区别，因而不存在独立的概念化空间。第二种径路，则通过否认过失犯实行行为具有对应于故意犯实行行为的类似功能，来排除其作为独立概念的可能性。有学者认为，一方面，我国刑法不处罚过失预备与过失未遂，过失犯实行行为并不存在区分犯罪预备与未遂的功能；另一方面，我国刑法规定共同犯罪应具备共同故意，过失犯实行行为同样不具备区分正犯与狭义共犯的机能。[13]如此一来，在过失犯领域中，就没有必要在功能相当的意义上承认与故意犯类似的实行行为概念。上述路径殊途同归，无论是通过否认其特有的规范内涵，还是通过否认其对应的理论功能，都直接指向一种共通的结论：对于过失犯而言，没有必要承认独立的实行行为。
（二）过失犯实行行为必要论
1.过失犯实行行为整体必要论
与不要论的观点相异，福田平、大谷实、前田雅英等教授认为，有必要在整体上承认过失犯存在独立的实行行为。在福田平教授看来，由于过失犯的实行行为未被条文具体记述，因而具有定型化的困难。但是，还是可以将其把握为违反客观注意义务、具有引起构成要件结果现实危险性的非故意行为。[14]大谷实教授则认为，实行行为是形式上该当于构成要件，实质上具有实现构成要件类型性危险的行为，[15]而过失犯的实行行为的客观方面则是违反客观注意义务的行为。[16]与前述学者不同，在前田雅英教授看来，尽管过失犯实行行为与故意犯实行行为在外观上存在共通性，但二者的危险性程度仍存在差别；[17]这是在整体上承认过失犯实行行为的同时，也指出了其与故意犯实行行为的内在差异。
不难发现，上述观点的共识在于，都承认过失犯具有独立的实行行为。其区别仅在于，是否承认过失犯与故意犯在实行行为的规范内涵上存在差异。的确，从维护犯罪论体系完整性的角度出发，如果肯定犯罪的成立须首先具有构成要件该当性，而实行行为又是构成要件阶层的一种共通性要素，那么，不仅故意犯需具备实行行为要素，过失犯也应同样具备这一要素。问题仅在于，对同一罪名而言，故意犯与过失犯是否共用相同的构成要件，因而是否在构成要件行为上具有构造性的差异。
2.过失犯实行行为区分论
区分论是对整体必要论的进一步发展与细化。这种学说以类型化思考为基础，通过对不同类型的过失犯的比较，讨论过失犯实行行为独立存在的具体可能性。例如，陈兴良教授将过失犯区分为不纯正的过失犯与纯正的过失犯。所谓不纯正的过失犯，是指存在着对应的故意犯的过失犯罪，如过失致人死亡罪、失火罪等；而所谓纯正的过失犯，则是指类似于重大责任事故罪、玩忽职守罪这样的过失犯罪，其不存在对应的故意犯，无法与故意犯共用同一构成要件。[18]与上述分类相适应，陈兴良教授认为，过失犯的实行行为亦具有两种不同样态：不独立于故意犯的不纯正过失犯的实行行为，与独立于故意犯的纯正过失犯的实行行为。在他看来，在过失犯都具有实行行为这一命题下，不纯正的过失犯并不存在独立的实行行为。此时，只要把过失当作主观责任问题即可，没有必要单独讨论过失犯的实行行为问题。而对于纯正的过失犯而言，因为不存在对应的故意犯，无法与故意犯共用构成要件，故存在独立的实行行为。[19]应当看到，区分论提供了一种更为精细化、分殊化的思考径路，并对过失犯中实行行为存在的具体领域进行了限定。
（三）承认过失犯实行行为的必要性：功能区分的视角
通过上文的学说梳理可知，必要论与不要论的分歧主要聚焦于：到底要不要承认过失犯中存在独立的实行行为？而对上述问题的回答，则具体取决于以下三个维度的思考：①过失犯的实行行为能否被行为范畴吸收？②过失犯的实行行为能否通过结果的回溯并经由相当因果关系的判断而得以特定化？③过失犯的实行行为与故意犯的实行行为之间究竟有何区别？其中，前两个问题主要涉及过失犯的内部构造，即实行行为与其余构成要件要素之间的关系问题；后一个问题则涉及过失犯的外部关系，即过失犯与故意犯在实行行为上的区分问题。从表面来看，如果过失犯的实行行为与行为、结果归属（客观归属）等范畴难以区分，将极大损伤这一范畴在规范内涵上的纯化，进而影响其独立的要素地位；但从实质上讲，范畴内涵上的交叠实际上是以功能设定上的混同为前提。如果能在相邻范畴的体系功能上有更为明确的定位，就完全可能基于合目的性的引导而重新浇筑概念的规范内涵，并将之清晰地区分开来。
在本文看来，有必要承认过失犯具有实行行为，并将之作为过失犯构成要件阶层的判断要素之一。同时，与故意犯的实行行为相比，过失犯的实行行为亦具有一定的独立性。以下，将从功能区分的视角，对上述三个维度的问题逐一讨论。
1.实行行为与行为的功能区分
在整体否定论者看来，过失犯的实行行为之所以不具有独立存在的余地，根底上是因为它完全可以被行为要素吸收和消解。但在本文看来，这一观点难以成立：
一方面，两种概念的参照系存在差异。刑法上的“行为”是与“非行为”相对应的概念，其解决的主要是“行为性”问题。换言之，作为相对独立的规范评价体系，刑法必须将具有刑法意义的行为与自然生活意义上的行为区分开来。前者具有刑法规制上的重要性，可能成为刑法评价的资料，而后者则不具有规范意义上的刑法关联，不可能成为刑法评价的对象；前者具有“行为性”，而后者则不具备“行为性”。与之相对，“实行行为”是在行为的基座上，进一步与具体犯罪的构成要件或犯罪轮廓相关联的概念，[20]是一种该当具体犯罪之“指导形象”的行为。因此，从其对应的范畴观察，存在内外之别：就内部而言，“实行行为”与“非实行行为”相对应，使得具备特定犯罪之类型轮廓的行为与尽管具备一般的“行为性”但并不具备特定犯罪之类型轮廓的行为有效区分开来；就外部而言，尽管“实行行为”已具备特定构成要件之定型化特征，但并未经过违法与有责阶层的检验，因此又是一种区别于“违法行为”“有责行为”的概念。
另一方面，更为重要的是，两种概念在功能指向上存在差异。理论上一般认为，行为要素具有界限功能、连接功能与个别化功能。[21]但如果仔细辨析起来，“行为”概念实际上仅承担界限功能，而连接功能与个别化功能则是由“实行行为”概念来肩负，两者具有功能指向上的明显区分。界限功能意指，体系上需要从一开始就把不具有刑法之规范意义的、不具有重要性的行为举止或现象排除在外。这不仅从正面划定了刑法体系的禁止范围，而且从反面提示着公民自由行动的允许界限。诚如上述，这种划定基础性的评价资料与评价对象的功能，正是由“行为”概念来承担。[22]而连接功能是指，犯罪论体系需要某种贯穿性的要素，使得各个阶层在共通的评价对象的基础上被连接起来。的确，犯罪是构成要件该当的、违法的、有责的行为。但是，违法性阶层的评价对象，是构成要件该当的行为，而非单纯的行为。责任阶层评价的对象，则是构成要件该当的、违法的行为，亦非单纯的行为。可见，如果要在各阶层之间探求其“最大公约数”，应该是实行行为或构成要件行为，而非行为。进一步地，所谓个别化功能，即需要对具体犯罪的类型轮廓加以描绘，使得具体犯罪能够被定型化地理解与把握，同时使得不同犯罪之间的界限得以凸显。这一功能的发挥，乃以构成要件所给定的行为样态或行为方式为前提。一方面，刑法并不禁止所有可能引发法益侵害结果的风险创设行为，而是禁止那些以构成要件规定的特定行为方式来创设法益侵害风险的行为；另一方面，对于侵害相同法益类型的诸犯罪而言，可能正是由于其以不同的行为方式来实施，因而被个别化地设定为不同犯罪。因此，实行行为与行为范畴的最大差异就在于，它在后者的基础上进一步添附、填充了行为的特定样式等内涵，因而可在具体化、分殊化的意义上发挥犯罪的区分功能。诚然，并非每种过失犯都存在着对特定行为样式的明确立法规定，但难以否认的是，仍然存在着不少这样的立法例，理论上也需要考虑这样的功能需求。就此而言，无论如何都应当在行为概念之外，另辟一种能够容纳和处理此种需求的概念装置。
2.实行行为与构成要件结果归属的功能区分
在否定论者看来，之所以否认过失犯中实行行为的意义，另一重要原因在于：对实行行为的判断已经包含在对相当因果关系的判断之中。亦即，只需从构成要件结果出发，反向回溯与此种结果的发生存在相当因果关系之行为，即可完成对过失犯实行行为的特定化。这一特定化过程与相当因果关系的判断过程完全重叠，因而并无独立考量的必要。然而，在本文看来，此种观点可能存在以下问题：
其一，这一方案可能使得构成要件要素的判断顺序与过程混同。在构成要件阶层中，实行行为、危害结果、因果关系是相互独立的要素，需依次进行检验。然而，根据否定论的方案，应先进行构成要件结果的判断，然后进行相当因果关系的判断。这不但使得实行行为的检验被根本性地忽略，而且使得既定的检验顺序被彻底打乱。
其二，这一方案可能使得实行行为所承担的审查机能落空。一方面，实行行为作为因果关系之判断起点的功能被破坏。对于因果关系而言，其具体考量的是“因”与“果”之间的事实联系与规范关联，是一种关系性的评价概念，其不应介入“因”或“果”本身的范畴领域。作为因果关系的“因”，并不是任何行为都可构成，而是必须经过“实行行为”这一概念装置的挑选与过滤，方可成为适格的评价对象。因此，实行行为构成了因果关系判断的起点，其具有划定评价对象、厘定评价范围的基本功能。否定论所提出的方案，实际上使得实行行为与因果关系的判断合二为一，独立的实行行为判断被因果关系判断吸收。如此一来，不仅实行行为作为因果关系之门槛的限制机能被完全抛弃，而且还将导致因果关系判断本身的臃肿化。亦即，由于失去了实行行为的识别过程，可进入因果关系之判断流程并作为结果归属对象的判断资料即被泛化，因果关系的审查负担随之加重。原本可通过缺乏实行行为性而加以排除的判断对象，现在就必须通过因果关系或客观归责的判断加以排除。另一方面，实行行为的个别化功能也将被形骸化。对特定犯罪的定型化塑造，使得相邻犯罪被清晰地区分开来。这种相邻犯罪类型之间的区分需要，不仅在故意犯中存在，在过失犯中同样存在；实行行为所承担的个别化功能，不仅面向故意犯罪，亦面向过失犯罪。而此种定型化塑造的核心工作之一，就是通过特定的行为样式来描述犯罪的独特样态。不难发现，这种对特定行为方式的考量，不但无法被结果衡量替代，也无法被相当因果关系评价，在否定论的方案中属于评价盲区，相反，却正处在实行行为实体内涵的核心地带。因此，对行为方式的忽略，不仅可能导致落入刑法禁止范围的行为的扩大化，而且可能导致犯罪类型之间界限的模糊化，进而使得实行行为的个别化功能遭至巨大损伤。其三，这一方案使得实行行为中所蕴含的行为无价值维度被遮蔽。毫无疑问，过失犯的成立乃建立在结果无价值之上。但问题是，对于过失犯的判断而言，是否可采用纯粹的结果无价值立场？实际上，行为是否偏离了客观注意义务从而难以满足社会行止上的适当要求，是否违背了法规范作为行为规范的基本期待，这些对于过失犯构成要件该当性的认定均有着重要影响，但在上述方案中却完全没有顾及。事实上，过失犯从“旧过失论”向“新过失论”的进展，不仅意味着过失在犯罪论体系中的位置有所变化，而且意味着过失在某种意义与程度上的客观化。这种客观化的具体表现即是，客观注意义务开始与主观注意义务相分离，并着重检验行为人的客观行为举止是否符合规范上对一般人的行为期待。
3.过失犯实行行为与故意犯实行行为的功能区分
否定论者所聚焦的另一个论点是，过失犯不具有独立于故意犯的实行行为。然而，这一观点在整体上也难以成立。
其一，就论理逻辑而言，即便过失犯与故意犯在实行行为的内涵上无从区别，也只是巩固了实行行为概念的统一性与融贯性。如果认为过失犯与故意犯在实行行为的内涵上无从区别，至多在一定程度上消解了过失犯实行行为概念的独立性，单凭此点，并无法说明过失犯缺乏实行行为。
其二，就实定刑法而言，过失犯具有独立考量其实行行为的必要性。毫无疑问，我国刑法确立的是一种“单一罪过模式”。对刑法上的特定个罪而言，要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，而不可能是两者的混合。[23]同时，故意与过失之间是一种平行并立的关系，而不可能相互包含。这种立法模式与英美刑法上的“要素分析模式”有极大差异，后者将故意理解为“超出的过失”，同时，在同一犯罪中针对不同犯罪要素可设置不同的罪过类型。[24]由此出发，尽管中国刑法上存在故意与过失均能成立的犯罪（如放火罪与失火罪），但其在规范载体上还是被明显区分开来，不存在共用构成要件的可能；此外，更存在一些只能以过失形态构成的犯罪，其不存在对应意义上的故意犯。就此而言，由于过失犯在规范载体、法条表述上总是具有独立性，因此在包含实行行为的构成要件该当性上也具有独立判断的必要。
其三，就规范构造而言，过失犯也具有独立考量其实行行为的必要性。尽管在故意犯与过失犯的实行行为中，均需要考虑所创设的法益侵害危险，但这种危险却在规范评价上具有一定程度的差异：对于故意犯而言，其行为所创设的法益侵害危险是在犯罪人特定的意志指向下形成，因此，这种危险必须结合具体主体、特定目的方能被理解和把握；对于过失犯而言，其行为则以社会一般人的行为举止为预设对象，并以防止这种客观化、标准化的风险为规范期待。过失犯的实行行为首先表现为对客观注意义务的违反，而客观注意义务是根据科学知识、行业惯例、生活经验之累积而形成。不遵守特定的客观注意义务，往往意味着法益损害的标准化、类型化风险的产生。就此而言，即便过失犯的实行行为亦无法脱离对法益侵害危险的观照，但就具体的危险性质而言，还是与故意犯形成了较为明显的差异。
其四，就功能区分而言，过失犯亦具有独立考量其实行行为的必要性。就整体的实行行为概念而言，其在教义学体系上至少承担着两个层面的功能：①体系性功能。这是就构筑刑法教义学体系而言，实行行为在整体意义上具有的功能。这种功能又可以进一步细分为体系连接功能、个别化功能、因果关系之判断起点功能等。②展开性功能。这是指实行行为在犯罪形态上发展出来的延伸性功能。例如，将实行行为的着手，作为划定预备与未遂的基本界限；将是否实施实行行为，作为正犯与狭义共犯的区分基准，作为共同实行犯或共同正犯的判断基准等。显然，实行行为所具有的体系性功能，对于故意犯与过失犯而言具有普适性。但就其在犯罪形态上的展开性功能而言，故意犯与过失犯则存在显著区别。由于犯罪未完成形态与共犯形态均是以故意犯罪为前提预设，故实行行为在这些领域的延伸性功能，在过失犯中并不需要加以考虑。如通说认为，过失未遂不可罚，过失的共同犯罪无成立之余地等。这些差别的存在，一方面显示出实行行为范畴在故意犯与过失犯中作用领域上的差异，另一方面也体现了其在具体功能项目上的差异。这些差异的存在，不可能通过将过失犯实行行为理解为“矮化的故意犯实行行为”来抹平，而是应当在划定各自的功能领域、区分不同的功能设定的意义上加以正视。
整体观之，有必要承认过失犯具有独立的实行行为。这一概念之所以具有存在的理论空间，归根到底是由于其具有独立的、实体性的规范审查功能。一方面，此种功能无法被行为、构成要件结果归属等构成要件要素承载和消化；另一方面，此种功能也与故意犯中对应概念的功能设定有一定差异。就故意犯与过失犯而言，其实行行为范畴既具有共通的规范框架，但又在具体的功能设定上存在区别，因此有必要承认过失犯实行行为的独立存在，并通过合理的判断方法对其加以识别和特定化。
三、过失犯实行行为如何识别？
接下来需处理的问题是，应如何来把握过失犯实行行为这一概念的内涵？应根据何种具体思路与判断方法来对过失犯的实行行为加以识别和特定化？整体而言，日本刑法学界较为注重行为无价值的立场，并以客观注意义务的违反为核心来判断过失犯的实行行为；德国刑法学界则以过失犯为蓝本，发展出客观归责理论。在这一理论框架中，“创设法所不容许的风险”体现了过失行为的危险指向这一内核，“处于构成要件的规制范围之内”则包含着对风险范围与定型要求的思考。而在本文看来，对过失犯实行行为的理解与把握，需兼顾“客观注意义务的违反”与“创设构成要件结果的现实风险”这两个维度，并依次展开检验。
（一）客观注意义务的违反
1.规范实质：对“基准性行为要求”的偏离
通常认为，过失犯的实行行为就是违反客观注意义务的行为。[25]这种客观注意义务来源于法律规范或社会条理的要求，在具体内容上包含着客观的预见义务与客观的结果回避义务。[26]关于此种客观注意义务的性质，以及客观注意义务与过失犯实行行为之联系，以下几点值得高度注意：
其一，就客观注意义务的载体而言，具有相当丰富的形态。由于不同领域的客观注意义务在重要度、成熟度等方面的差异，其可能获得不同的规范认可度。其中，一些特别重要、定型化程度较高的客观注意义务会被法律规范挑选与吸收，并进入到法律规范体系之中，而另外一些则游离在法律规范体系之外。被法律规范体系吸收的客观注意义务，也可能分布在这一体系的不同位置：基于前置法与保障法之间的分工，那些特别具有专业领域性、复杂性的客观注意义务一般由前置法来设定；而刑法则基于其简洁性、辅助性特征，通常只规定更为基础和重大的客观注意义务。[27]不过，对于刑法而言，客观注意义务的来源具有高度开放性，前置法及社会生活上的注意义务均可能构成重要的补充性渊源。但是，这种补充性渊源的资格承认，是以其具有刑法之关联度及重要性为前提。亦即，只有当这些注意义务之遵守或违反与法益侵害风险直接相关时，它们才具有一定的“刑法品质”，才可能被作为刑法上过失犯的成立依据。
其二，就客观注意义务的性质而言，它是以法益侵害之类型性风险的预防为指针，并确立起适法行为的“标准形象”。申言之，客观注意义务最初源于人类生活的经验常识，并逐渐沉淀为特定领域的社会规则。这种规则的形成，并非指向一般的日常礼仪、个体修养或道德戒律，而主要是围绕社会风险的预防与分配而生。也即，客观注意义务的形成，旨在对社会一般人的行为举止进行适当指导与约束，进而消解生活领域可能产生的特定风险。由客观注意义务所归纳的这些行为举止既反映了经由反复的社会实践所形成的风险预防经验，也反映了对社会一般公众的“基准性行为要求”。当行为人遵守了相关义务时，便意味着他的行为符合了社会相当性的要求，并履行了风险预见与后果防止的标准动作；当行为人违反了相关义务时，则意味着对标准动作的偏离，进而可能产生特定侵害的类型性和抽象性风险。由此，对客观注意义务的违反，实质上是一种“从基准行为逸逃的行为”。[28]
其三，就客观注意义务的违反而言，其具有一定的约束性条件。对客观注意义务的违反，并不仅仅是一种单纯的客观行为与结果。作为过失犯实行行为之重要规范内涵，“客观注意义务之违反”需以具有客观注意义务之履行可能性为前提。亦即，行为人应当具有法益侵害危险的预见可能性或法益侵害结果之回避可能性。盖因法律不能强人所难，客观注意义务之遵守亦应以义务能够被遵守和履行为前提。当然，此种预见可能性与结果回避可能性之判断，难以彻底适用“行为人标准”，而应以社会的“一般理性人标准”加以判断。这是因为，客观注意义务所要求的举止是在概率上、经验上比较安全（具有社会相当性）的行为，个人的举止应符合针对一般理性人的行为要求。如果行为人实施的是谨慎的、注意的一般理性人也会在该生活领域实施的行为，则行为人不存在过失行为。[29]这既符合客观注意义务作为社会行止的基准性要求的定位，也有利于建构更为制度化、安定化的注意义务规则体系。
2.分析框架：定式过失犯与非定式过失犯
在中国刑法上，常使用“过失”“肇事”“事故”“失职”等语词来描述过失犯，但如仔细观察，这些犯罪中客观注意义务的法定化、特定化程度仍存在一定差别，可依此将过失犯进一步区分为两种类型：定式过失犯与非定式过失犯。其中，“定式过失犯”意指，刑法或前置法规上已经明确了行为人应当遵守的客观注意义务。例如，在交通肇事罪中，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”乃是刑法的明文规定。根据上述规定的指示，《道路交通安全法》是相关注意义务的重要来源之一。而根据该法第五章之第70条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”显然，“逃逸”行为是对上述第70条规定之“停车”“保护现场”“抢救”“报告”等客观义务的直接违反。通过比照这一规定，逃逸行为的注意义务违反特征就显得尤为明显。与此相对，所谓“非定式过失犯”则指，在刑法或前置法规上并未明确规定相关的客观注意义务，更未对其具体内容加以提示，因而在其行为定型性上显得较为松懈。例如，在过失致人死亡罪中，对客观注意义务的来源、范围与内容均缺乏规定，未对相关注意义务加以特定化。实际上，在日本、德国刑法中，也存在着类似分类。例如，《日本刑法》第211条规定的业务过失致死罪，[30]《德国刑法》第315a条规定的危害铁路、水路和航空交通安全罪，均属于定式过失犯；《日本刑法》第209条规定的过失伤害罪、第210条规定的过失致死罪，《德国刑法》第306d条规定的失火罪，则属于非定式过失犯。
不难发现，定式过失犯与非定式过失犯为我们提供了基本的分析框架，并为是否违反客观注意义务的判断划分出不同方向。依照前文关于定式过失犯与非定式过失犯的讨论，依客观注意义务的法定化、特定化程度的不同，客观注意义务其也可相应分为两种：定式注意义务与非定式注意义务。其区别在于：①是否具有法定根据。前者具有法定性，已经通过法律明确规定了应当遵守的注意义务；后者则并不具备法定性，需要法官立足于社会相当性的考量，从社会生活的条理中填补相关的注意义务。②特定化程度。前者已经过立法者的类型化考量，因此在注意义务的内容上相对具体；后者则需要在发现相关注意义务来源或根据的基础上，对注意义务的约束对象、作用范围、特定要求等进行具体化的发展与揭示。
正是由于两种客观注意义务存在以上区别，使得是否违反这两种注意义务的判断，也呈现出一定的差异：①是否需要对义务来源或根据加以审查？对于定式注意义务而言，相关注意义务已被法律明确肯认，因此无需对其来源与根据问题加以审查。这里的法定性，相当于立法者已经完成了这一前序性的工作，并且承认了相关义务的规范效力，司法者只需在立法给定的基础上进一步阐明其内容。与之相对，由于非定式注意义务并未被立法明确规定，因而需要在司法过程中对其来源与根据问题加以刨根究底地审查，并通过与法益侵害关联性的检验，进一步确定其刑法评价上的适格性。②是否需要对注意义务加以特定化？与上点相连，由于定式注意义务已被法律明确规定，因此对于定式过失犯而言，一开始就确定了规范性的义务准据，对所涉义务的具体类型不存争议。倘若行为未违反定式注意义务，司法者无需进一步填补和审查超法规的注意义务。与之相较，由于非定式义务并未被法律体系记载，因此具有相当的开放性与不确定性。特别是，当所涉规范领域较为复杂时，如注意义务来源众多、内容交杂甚至存在一定冲突，到底哪些注意义务具有关联性并可作为裁判之准据，就需要一个挑选、甄别与特定化的过程。
当然，尽管存在上述差异，两种注意义务违反的判断还是具有一定的共通性。也即，无论是哪种形式的注意义务，都是作为“基准性的行为要求”而存在，都不可避免地具有一定程度的抽象性与模糊性。就此而言，在注意义务的寻找、识别与个案裁判规则的具体形成之间，仍存在着不小的规范罅隙，需要司法者予以填补。这一填补作业的核心，就是以个案事实为参照，对所涉注意义务进行一再地具体化，并不断拉近两者之间的距离。尽管定式注意义务相比非定式注意义务的类型化程度更高，也只是使得此种具体化操作的起点范围更为狭窄、具体化过程更为精简而已，并未在根本上改变这一操作的基本性质。
3.关键步骤：客观注意义务的具体化判断
一般而言，客观注意义务只是法律、行业惯例、条理或习惯根据通常情形所赋予的要求，是脱离具体个案情境的常规性要求。而这种要求的对象、范围、内容与界限，则需要在待决个案中根据案件事实进一步填充、发展和续造，质言之，即具体化。只有完成了这种具体化过程，针对当下个案的裁判规范才可能被逐步建构出来，行为是否违反了特定的客观注意义务才可能获得确定而妥当的结论。尽管这一过程掺杂着主体性的嗅觉、经验与智识，是一种相当复杂微妙的决疑过程，但还是可以尝试着将其中关键性的规则整理如下：
其一，客观注意义务的内容并不完全是预先给定的，而需要在待决案件与一般规则的对照中不断被填充和发现。如果对特定领域中一般的注意义务加以观察就会发现，无论这种注意义务由何种载体来规定，都会在内涵上呈现出一定程度的空洞性与模糊性。这种空洞性与模糊性容易使人产生错觉，似乎事先的、一般规则意义上的客观注意义务是无用的。但实际上，此种意义上的客观注意义务只是提供了一种义务审查的起点，一种概括性的义务框架，其内容需要结合当下案件中的事实情节加以个别化和具体化。例如，所谓的限速规则，只是根据这一路段的视线条件、平均车流量、机构设置等情况所设置的车辆最高速度。它并不意味着，无论当下的气候特征、光线条件、车流密集程度如何，都可以最高的限速速度行驶。这种注意义务的具体内容与特定要求，无法预先从限速标识这一抽象的交通规则中读出，而是必须结合当下个案的事实才能获得意义释放的方向，进而由司法者加以补充性地确定。那种认为客观注意义务无用的观点，不过是将客观注意义务局限地理解在它的起点之上，没有充分地填充、发展和评价这一义务而已。
其二，与上点相连，是否违反客观注意义务的判断，需要以具体化了的客观注意义务为准据。质言之，难以认为，只要遵循了事先的、概括意义上的注意义务，行为就一定合法。例如，在小学门口设置了限速30公里/小时的交通标识。本案发生时，正下着大雨能见度极低，且正值放学期间过马路学生众多。行为人以28公里/小时的速度行驶，来不及刹车撞上了两位学生。此时，尽管行为人的实际行驶速度并未超出最高限速，但仍然可能超出了具体情境下的合理速度要求。这种被具体化了的注意义务，包含着比一般规则更为特定也可能是更高的标准，因而遵循了一般的抽象义务，未必就符合此种具体化的注意义务之要求。
其三，行为是否违反了具体的客观注意义务，可能需要通过建构某种参考模型——“适当的注意义务遵守行为”——来进行辅助性的判断。诚如上述，是否遵循客观注意义务，实际上意味着行为是否满足了作为行为规范的一般要求，而此要求是以一般理性人为标准加以设定的。因此，可以通过想象具有通常理智能力的人，在面对类似的情境时所能采取的典型行止与适当措施，来建构一种判断的参考图像。在具体个案中，这一图像就类似于某种数学解题中的“辅助线”，可帮助司法者判断行为人是否存在重大的基准偏离。例如，在追思礼拜日，在一家墓地狂欢大叫并点燃爆竹的行为，是否属于“不当惹起妨害治安之行为”？为达成这一评价，我们可以设想一个与之对立的、典型地符合客观注意义务之行为。比如，某人在星期天晚上的营业时间内，在一家卡拉OK的包厢内，以正常的音量唱歌。[31]借着这一参照，很容易发现前行为应属于“不当惹起妨害治安之行为”。也正是借助这一参照，时间、地点、行为种类、声音强度等特征开始凸显出来，并共同构建起一种焦点形象。
其四，行为是否违反了具体的客观注意义务，还反向受制于信赖原则。在被害人或第三人参与的场合下，必然涉及到不同主体之间风险管控领域的划分问题。此时，基于（被害人或第三人）自己责任的法理，及对现代社会分工体制效率的考虑，有必要引入信赖原则。[32]这一原则实质上构成某种危险分配原理的下位规则。但值得注意的是，信赖原则之于过失犯成立的影响，应限制在与现实危险真正相关的注意义务范围之内。在这一范围内，它并不影响抽象性注意义务的成立，却会对具体注意义务的存在范围与程度产生作用。质言之，当行为人对被害人或第三人之行为具有合理信赖之时，既可能使行为人对自身行为危险性的预见可能性下降或消失，亦可能使得其结果回避的可能性下降或消失。这种客观注意义务之履行可能性的变化，会在一定程度上限制甚至排除具体注意义务之违反性。同时，这种客观注意义务之履行可能性的变化，并不一定是一种事实意义上的变化，而只是一种规范意义上的评价。在对方超越信赖但行为人完全来得及作出反应，或行为人事实上已预见到对方可能违反信赖并为之预留了余地时，基于此种规范评价的特性，仍有信赖原则适用之余地。
其五，行为是否违反了具体的客观注意义务，应站在行为时的立场上加以判断。当客观注意义务的违反成为问题并需要加以判断之时，总是处于具体个案发生之后的司法过程之中，总是需要结合当下个案事实加以判断。然而，尽管是在事后进行个案判断，法官仍必须将自己设身处地地代入行为当时的情境下，考虑行为人是否采取了当时看来合理的预见或回避措施。客观注意义务是一种基准性的行为规范。对是否违反行为规范的判断，当然必须立基于行为时立场来进行。[33]法官不能立于事后的立场，从已经实现的法益损害结果出发，来考察行为人有无与此种损害结果相连的注意义务违反行为。这种彻底的事后判断立场，蕴含着一种极为危险的可能：即以结果是否出现为根据，倒推出注意义务是否被违反的结论。
（二）创设构成要件结果的现实危险
过失犯实行行为的判断，不仅需考虑是否违反了客观注意义务，而且需要进一步考量是否创设了指向构成要件结果的现实危险。前一维度侧重考察行为方式的无价值，后一维度则侧重考察行为效应的无价值；前一维度是一种形式的客观化评价，后一维度则构成某种实质的客观化审查。
1.风险创设的规范分层
毫无疑问，刑法不可能对所有的风险创设行为加以规制，而只可能对其中有限的、具有规范意义的风险制造行为予以禁止。从规范内涵的差异与功能分化的角度出发，可对过失犯中不同类型的危险创设予以分层处理，进而明晰作为过失犯实行行为的实质内核所在。
针对何种行为可被认定为过失犯的实行行为，存在三种观点：一是，将所有可能的行为都认定为实行行为的“过失并存说”；二是，通过回溯因果，将与实害结果具有原因关系的行为认定为实行行为的“过失阶段说”；三是，将最接近结果的行为认定为实行行为的“直近说”。[34]尽管上述学说都尝试从与结果的关系上来考察行为的实质影响力，并以此为标准来甄别过失犯的实行行为，但其共通的问题在于：缺乏对危险范畴的类型化与精细化分析，进而对何种类型的危险制造方能构成适格的实行行为这一问题缺乏准确判断。
事实上，在与过失犯相关联的意义上，至少存在三种不同层面的风险创设：
一是，创设法所允许的风险。一种风险是否被法秩序允许，决定了此种风险是否具有被过失不法禁止的基本资格。“这种许可性风险标记着界限，越过这个界限，过失就开始了。”[35]相反，行为尽管制造了某种风险，但这种风险是社会发展与顺利运转所必须承受的风险，则无论如何该行为不能成为过失犯所禁止的对象。
二是，面向特定犯罪的保护法益，创设抽象性、预设性的侵害危险。此种意义上的危险创设，实际上与客观注意义务的违反行为相为表里。客观注意义务是根据科学知识、行业惯例、生活经验之累积而形成，其背后所隐含的根本目的，正是对特定法益损害的一般性、类型性风险的预防。因此，不遵守特定的客观注意义务，实际上就意味着这种被定型化考虑的制度性危险或类型性危险被创设出来。从性质而言，这种制度性、类型性风险是一种预设的风险，其预设基础与标准一般不会轻易为现实情况所改变。
三是，面向特定犯罪的保护法益，创设具体的、现实的侵害危险。在危险现实化的链条之上，这种危险正处于抽象性、预设性的危险创设与实际损害结果之间。一方面，它是抽象性、类型性风险在当下个案上的投射。它必须结合待决案件的事实情节，才能对所创设危险的覆盖范围、具体程度与实现对象等给出个别化的质感描述。另一方面，只有这种现实的、具体化的危险，才真正与最后着落在行为客体上的损害结果之间具有实在的作用关系。也因此，它成为观察抽象性风险与实在损害结果之联系的必要中介。
2.危险创设的具体判断
在对风险创设予以规范分层的基础上，可以发现，作为过失犯实行行为之实质内核的风险创设，应当是第三个层面上的危险制造。而围绕行为是否创设了这一意义上的法益侵害危险，需注意以下具体判断要点：
其一，这一危险创设的判断，必须紧紧围绕特定犯罪的保护法益而展开。换言之，这里的风险具有极为明确的指针，是指造成构成要件结果的风险。作为法不允许的风险在特定犯罪中的具体化，构成要件结果的风险绝不是随意、发散的，而是具有清晰的法益指向，构成要件所保护的特定法益正是风险现实化、具体化的内在引线。
其二，这一危险创设的判断，必须明确区别于着落在行为客体之上的现实损害结果。在主流理论看来，过失犯是一种结果犯，过失犯的成立无法脱离结果无价值的判断。但是，最终实现在行为客体之上的结果，具有一定的偶然性与可偏离性。如果行为所创设之具体风险现实地演化为对特定行为客体的损害，即与现实的法益损害结果一致，那么，单纯重视此种现实损害结果，可能并不会导致对风险创设的忽略，因为它已经被包括地评价在最终结果之中；相反，如果行为所创设之具体风险与行为客体的实际损害之间发生错位，并未在现实的损害结果中被实现时，仅仅重视现实损害结果，或者仅仅将这一延长线上的风险制造纳入审查范围，都将导致对行为创设之现实、具体风险的疏漏评价。
其三，这一危险创设的判断，必须明确区别于抽象性、预设性的风险制造。实际上，这正是上述第二层面与第三层面的风险创设之间的差异。应当承认，风险是一种不断现实化的过程。在这一过程中，违反客观注意义务与行为基准，通常就意味着创设了一种抽象性、一般性的风险。这种风险与待决个案中法益所面临的现实的、具体的危险处境有相当区别。具体而言：前者具有抽象性，是一种脱离于具体个案情境的、存在于人类理性直觉中的风险；后者则具有具体性，体现了在当下案件情境中，行为所创设的可感知、可个别化理解的法益风险。前者是一种从经验法则出发所预设的风险。这种风险位于相关行为规则的背后，是一种事先创制的、被凝固在规则之中的风险设定。只要存在对行为基准的偏离，就可推定此种风险的产生。然而，在待决个案中，这种危险却未必实际存在，因而可通过适切的反例加以推翻。而后者则并不通过推定来加以认定，而是通过司法的具体审查来加以个别化地检验。这种检验一旦形成确定结论，就难以通过反例加以否证。
其四，这一危险创设的判断，应站在行为时立场上来进行。行为是否创设了具体、现实的侵害危险，当然需要法官在司法过程中加以判断。但是，法官不能完全立于事后的立场，从已经实现的法益损害结果出发，来考察行为人有无与此种损害结果相连的风险创设行为。这种彻底的事后判断立场，可能会出现如下倾向：出现结果就难以容忍一切、苛责一切；不出现结果就可以宽容一切、理解一切。甚至以结果是否出现为根据，倒推出是否存在风险创设的结论。因此，尽管判断是在事后进行，但法官必须将自己设身处地地带入到行为当时的情境下，考虑在当时的客观情势及主观上可得认知的事实基础上，行为是否创设了面向构成要件结果的现实与具体危险。
（三）两者的关系
进一步地，有必要对“违反客观注意义务”与“创设构成要件结果的现实危险”之间的关系予以考察。在本文看来，上述两个层面的审查，呈现出一种既相互补充亦彼此限制的关系。对过失犯实行行为的识别，必须结合这两个方面来加以判断：
其一，就过失犯实行行为的不法性质而言，行为方式与行为效应的无价值性均不可舍弃。传统观点认为，过失犯的不法本质是结果无价值，过失行为仅仅是引起法益侵害结果的事实经过而已。这种观点完全忽略了过失犯实行行为本身的不法属性。事实上，结果不法仅仅是行为实施后所产生的偶然要素，就结果不法的功能而言，仅是筛选出那些值得科处刑罚的行为不法而已，[36]故结果无价值只具有限制处罚范围的意义。[37]因此，过失犯的行为不法，不能被消融在结果不法及其归属之中，而应当建立在以下两个层面的独立考量之上：一是，行为方式是否符合一般规则或行为基准的通常要求；二是，行为效应是否为法秩序所禁止。前者考虑的是规则违反意义上的行为无价值，重视的是行为方式对法秩序的偏离；后者考虑的则是具体危险创设意义上的行为无价值，重视的是行为效应与法秩序的抵触。这两个层面的内容，分别体现着规则功利主义与行为功利主义的不同考量，既相互补充亦相互限制地规定着过失犯的行为不法。[38]就此而言，过失行为与法秩序的抵触，不仅在于造成了法益侵害的现实危险，而且这种风险应是通过违反行为基准的方式被创设出来，且此种行为基准已通过社会规则或法律设定而被或多或少地定型化了。
其二，就过失犯实行行为的规范内涵而言，形式的客观与实质的客观均必须顾及。实行行为是客观不法的核心。对实行行为如何加以理解，历来存在主观说、客观说与折中说的对峙，而在客观说中又存在形式的客观说与实质的客观说等不同观点。在本文看来，识别和把握过失犯的实行行为，应当兼顾形式客观与实质客观的双层内涵。一方面，由于刑法对过失不法的客观特征往往规定得较为粗疏，甚至完全缺乏规定，因而法定构成要件未必能提供充分的形式定型的保障。考虑到客观注意义务实际上提供了基准性的行为标准，而且可以覆盖法定的与超法规的各种情形，形式的客观性审查可在相当程度上还原为客观注意义务的判断；另一方面，实行行为不仅是形式上该当（开放）构成要件的行为，而且是实质上创设了构成要件结果的现实危险的行为。形式的构成要件该当，只是实行行为的“外衣”，仅提供了实行行为的一种类型轮廓。[39]而创设朝向构成要件结果的现实危险，才是这种行为不法的客观实质。因此，必须将形式的客观与实质的客观结合起来，相互补充、相互限制地构筑过失犯实行行为的实体。
其三，就过失犯实行行为的检验顺序而言，应遵循从类型性判断到个别性判断的基本顺序。客观注意义务以社会相当性为依托，是一种社会行止的常规性基准。这种基准的形成，以及这种基准是否具备可得遵守的前提条件（预见可能性与结果回避可能性），均以一般理性人为标准加以建构。可见，是否违反注意义务的判断，是一种类型性、定式性的检验。与之相对，是否创设了构成要件结果的现实风险，则是一种个别化的判断。这种判断必须关联具体个案，通过对个案中的行为表现、时空环境、对象特质等因素的特别审查，方能实现。同时，也只有完成了这种具体危险的判断，才能对这一危险是否在最终结果中得以实现进行归属性的判断。就刑法思维的特性而言，应先进行一般性、类型性的判断，再进行特殊的、个别性的判断。这既是实现判断经济性的需要，也有利于一种不断紧缩的判断位阶的形成。
整体而言，应根据“客观注意义务的违反”与“创设构成要件结果的现实风险”这两项标准，来对过失犯的实行行为予以甄别和特定化。司法者应首先判断是否存在客观注意义务的违反行为。如果已遵守了相关义务，可认定满足了基准性的行为要求，即可以行为之社会相当性或规范相当性而阻却实行行为性；反之，如果行为违反了客观注意义务，则需进一步判断其是否创设了构成要件结果的现实危险。如若并未创设此种风险，则仍然不能肯定其实行行为性。只有依次通过了这两个层面的审查之后，方能被识别为过失犯的实行行为。这样的识别方法，既结合了行为方式的无价值与行为效应的无价值这两个侧面，又兼顾了形式客观与实质客观的统一，也遵从了从一般到特殊、从类型到个别的判断顺序，因而具有合理性。
四、特殊类型的展开讨论
在过失犯的特殊情形中，实行行为的识别将变得更加困难。这是因为，实行行为的识别问题常常会与其他问题相互交织。例如，在过失竞合中，还需要处理风险吸收或整体承担问题；在结果加重犯的情形下，则需要判断义务来源问题；而在存在介入因素的场合中，也需要判断风险归属问题。以下，将就这三种特殊情形下实行行为的识别展开讨论。
（一）过失竞合中实行行为的识别
过失竞合是指存在多个导致构成要件结果发生的过失行为。从过失行为与结果发生的关系看，过失竞合存在三种具体形态：①并存的竞合。即每个人的过失行为都具有独立引发结果的危险性，即便没有其他过失行为也会产生该结果。②重叠的竞合。即某人的过失造成了相应结果，但若其他人没有过失行为，则可以防止结果的发生。③累积的竞合。即每个过失行为均不具有独立引发结果的危险性，只有与其他过失行为相结合时，才具有引发结果的危险性。[40]此外，若行为者只有一人，却同时或相继实施了多个过失行为，是所谓“阶段过失”的情形。这种“阶段过失”与“过失竞合”并无实质不同，可被视作“过失竞合”中的一种特殊类型来理解。以下，尝试对过失竞合的三种具体形态逐一进行分析：
其一，并存的竞合的情形。例如，甲酒后驾车，乙超速行驶，二人均行驶至十字路口，甲撞死了正要过马路的丙，但即便甲未撞向丙，乙也会撞向丙。无论是酒后驾车还是超速行驶，都违反了客观注意义务，均具有预设的危险性。而当甲和乙实际驶入路口时，酒后驾驶或超速驾驶的行为就形成了撞死丙的现实危险。同时，此过程中并未出现诸如车辆故障、他人在马路打闹等介入因素，故可直接肯定甲酒后驾驶和乙超速行驶的行为均具备实行行为性。[41]两者的区别仅在于，前者所创设的现实危险在实际损害结果中被实现，而后者则并未被实现。
其二，重叠的竞合的情形。例如，驾校教练指导学员进行训练时，未能尽到提示义务，致使实际驾驶车辆的学员违反交通安全法规而发生事故。[42]倘若教练不存在（监督）过失行为，则可以避免该学员的过失行为。从表面来看，学员的过失行为更接近事故发生的结果。但是，学员的过失行为是由教练的过失行为所引发。教练由于其特殊的职业身份，处于该领域注意义务履行的统领性地位，其是否对学员行为予以切实、合理的监督，将对学员会否遵守相关注意义务产生支配性的影响。相反，无论是基于注意义务的下游性，还是从注意义务的实际履行能力着眼，学员均属于从属性的地位。因此，可认为学员的过失行为仅仅是教练行为的某种媒介，法益侵害的危险创设应最终归于教练自身的行为。基此，应当肯定教练违反监督义务而指导学员驾驶的行为具备实行行为性。[43]
其三，累积的竞合的情形。例如，甲工厂和乙工厂违反国家规定，分别排放A、B元素超标的污水至河流中。两家工厂单独排放污水的行为，均未达“严重污染环境”的标准，但两种污水汇合后却能产生剧毒，并造成了严重后果。在本案中，两家工厂均违反了污水排放的相关规定，均存在客观注意义务的违反行为。但是，如果分开地、独立地评价，其排放行为是否创设了“严重污染环境”的现实危险，却难以形成肯定的结论。事实上，这种现实危险的产生，必须依赖于两家工厂行为所各自创设风险的叠加和累积，离开任何一家工厂的行为，都无法形成。然而，在环境犯罪的实际处理中，却常常基于刑事政策的考量而扩大危险衡量的范围，对实行行为定型性的判断作较为宽松的把握。例如，将直接引发结果发生的第二行为，或第一行为之状态持续，以及作为引起结果之理由的第一行为本身，均归属于过失犯的实行行为。[44]在此种面向环境保护的特殊刑事政策考量下，每一个具体的过失行为，都可能需要扩张性地承受其他相关联的过失行为所创设的现实风险，并作为此种概括性、整体性风险的制造者，由此被赋予实行行为性。
整体而言，在过失竞合的场合下，对单个过失的实行行为的识别，仍然需要遵守前述的一般思路与方法。其中，在并存的竞合中，由于每个过失行为都具有独立引发结果的危险性，即便没有其他的过失行为结果也会发生，因此可肯定每一行为的实行行为性，一般规则的适用不存在任何问题；在重叠的竞合与累积的竞合中，在适用一般规则的基础上，则必须留意以下特殊规则的适用可能：
其一，吸收规则。亦即，必须考虑不同行为人在风险创设与管控领域中的不同角色与位置，考量其具体注意义务、实际履行能力之间，是否存在管辖与从属、支配与被支配的关系。如果存在上述关系，则处于被支配与从属地位的注意义务违反行为，可能被支配性、主导性的注意义务违反行为吸收。在重叠的竞合中，存在若没有其他人的过失行为则可以防止结果发生的假定，但事实上是由本人的过失行为造成了结果。此时，需要特别考虑其他人的过失与本人过失之间，是否存在吸收与被吸收的关系。
其二，扩张规则。本来，在累积的竞合中，当每一过失行为均不具有独立地引发法益侵害结果的危险性时，应否认每个行为的实行行为性。但作为例外规则，在诸如环境保护等重大民生、福利领域中，因风险之间具有一定的蔓延性与连带性，难以在风险之间进行明确的作用领域与作用程度之区分。同时，一旦风险呈联姻之势，将产生较重大的法益侵害风险。此时，基于特殊的刑事政策考量，可能需要在一定程度上突破风险自负的原则，而要求每一行为均扩张性地承受其余关联性过失行为所创设的现实风险，并为此种概括性、整体性的风险担负责任。因此，可能例外地认定处于这一整体的风险创设共同体中的各个局部行为均具有实行行为性。
（二）结果加重犯中实行行为的识别
如何理解结果加重犯的形态，即基本犯与加重犯之间的关系，是把握结果加重犯之实行行为性的关键。在此问题上，主要有三种学说：“单一形态说”（“客观的处罚条件说”）、“复合形态说”（“构成要件说”）、“危险性说”（“危险基本行为的具体实现说”）。在“单一形态说”看来，结果加重犯只有一个行为，这个行为既是指向基本结果的故意行为，又是指向加重结果的过失行为，两者具有想象竞合的关系。但这种单一形态的观点既违反了责任主义原理，也不能说明结果加重犯的加重处罚根据。[45]“复合形态说”认为，结果加重犯是基本犯的故意犯和加重结果的过失犯的复合形态。[46]然而，这里过失的具体内容相当模糊。在司法实务中，司法机关通常只就行为人是否对加重结果具有预见可能性进行判断。[47]但问题是，预见可能性的内容同样很难确定。“危险性说”则认为，加重结果犯应被视为基本行为的升层关系，基本行为侵害之法益与加重结果属于同类。[48]按照这一观点，结果加重犯的核心是危险的紧迫与升高，并伴随着注意义务要求的不断增强。在基本行为创设的具体危险的实现过程中，对行为人防止结果发生的要求也越来越高，行为人不仅要防止基本行为指向的基本结果，还应防止基本行为可能造成的加重结果。与之相应，结果加重犯中存在两个行为：一个是指向基本结果的故意行为，另一个则是基本结果之后未能恰当防止加重结果出现的过失行为。不难发现，与“单一形态说”相对，“复合形态说”与“危险性说”在本质上均认同，结果加重犯在行为结构上具有复合特征，是针对基本结果的故意行为与针对加重结果的过失行为的并存。其区别仅在于，“危险性说”对于过失行为的实体内核有更为清晰地揭示。因此，本文整体上赞成“危险性说”。[49]
因循过失犯实行行为识别的一般思路，在结果加重犯中，其过失犯实行行为的判断需注意两个问题：一是，行为人在实施了指向基本结果的犯行之后，是否存在预见与防止加重结果发生的客观注意义务？[50]以及，在具备这一义务的前提下，行为人是否履行了相关义务？二是，行为人违反上述注意义务的行为，是否产生了发生加重结果的现实危险？
对于第一个问题而言，当指向基本结果的犯行具有风险衍化或升高的可能，进而具有造成加重结果的现实危险时，就必须承认行为人具有预见或防止此种危险的客观注意义务。例如，当行为人实施故意伤害行为之后，即便伤害行为已经终止，其产生的消极后果也可能进一步攀升和恶化。由此，行为人就负有防止处于基本结果延伸线上的加重结果发生的客观注意义务。当行为人违反这一义务时，就确立起一种新的行为无价值。这里的客观注意义务，通常并未由法律所明确规定，是一种非定式的注意义务。其意义核心在于，行为人应当采取积极、合理的措施，防止基本犯行产生加重结果的具体危险及其现实化。在待决个案中，当裁判者将此种客观注意义务抽取出来并加以具体化之后，通过与之对照，违反此种义务的行为就可能被识别为过失犯实行行为。
对第二个问题而言，其核心在于实质客观的评价，即上述违反客观注意义务的行为是否创设了朝向加重结果的现实危险。这里，至少存在两种情形：一种情形是，行为人虽然只实施了朝向基本结果的故意行为，但这种行为本身就具有延伸和演化为加重结果的常规风险。因此，只要行为人不加干预，继续放任这种行为的自由发展，就可以承认朝向加重结果的现实危险的创设。另一种情形是，指向基本结果的基础犯行，本来并不具有发展为加重结果的现实风险，但行为人的后续行为，则使得基础犯行的风险攀升或转化，并由此形成了发展为加重结果的现实风险。在这两种情形中，均有必要承认创设了加重结果的法益侵害危险。在交通肇事罪“因逃逸致人死亡”中，上述两种情形均有典型体现。其中，单纯逃逸是对肇事行为本身所造成的风险的放任，如果被害人被撞成重伤，只要肇事司机不及时施救，就有发展为死亡结果的现实危险；而将被害人移至远离道路的草丛中再逃逸的行为，则提升了死亡结果发生的现实危险。
（三）存在介入因素时实行行为的识别
接下来，需讨论的问题是：行为人先实施了过失行为，但在行为过程中又存在介入因素时，会对先前行为的实行行为性产生怎样的影响？
当存在介入因素时，一般需判断先前过失行为与介入因素间的关联是否具有通常性，即介入行为是否由行为人先前的过失行为所引发，两者之间是否具有高度的盖然性。如果可以在经验法则上承认此种盖然性的联系，那么，介入行为就不能被视为是异常因素，介入行为所引发的法益侵害风险，可能被归入先前过失行为所创设的风险范围之内，并作为其实行行为性的判断基础；相反，如果不存在这样的高度盖然性联系，则需要将介入因素作为独立的风险源，进而考虑这一风险创设是否中断了先前过失行为所创设的因果流程，最后的损害结果究竟是作为何种具体风险的现实化而存在。试举一例：行为人是刚刚申领了驾照的新手，在公路行驶中因避让过急，导致被害人轻伤。被害人因惊慌而直接打开左边车门下车，恰被对向行驶的车辆碾压身亡。此例中，被害人因惊慌而直接从左门下车的行为，是一种介入因素。因此，需判断这一因素是否由行为人先前的过失行为合乎规律地引起。如是，则可将此介入因素所引发之风险，纳入先前过失行为所创设的风险范围之内，并作为判断其实行行为性的重要资料。本文对此持否认意见：一则，被害人即刻下车的行为，并不构成对避让过度行为通常而合理的反应；二则，即便下车，也应从相对安全的右门下车，当时也不具备特别紧急而必须从左门下车的理由。因此，可否定上例中介入因素与先前过失行为之间的盖然联系，并在其风险创设上进行相对独立的评价。
现实中还存在更为复杂的情况。例如，可能同时存在被害人的介入行为与第三人的介入行为，甚至被害人自身行为又引发第三人行为的介入等情形。尽管这些情形在行为个数、行为结构等方面更为复杂，但上述的分析思路与原理仍然在整体上适用。
让我们回到本文开头所提出的案例。在该案中，法院认为：存在超载、超速行为的苏某甲（与被害人同向行驶）负主要责任，而行驶过程无明显过错的苏某乙（与被害人逆向行驶）负次要责任。被害人冯某被苏某甲驾驶的车辆碾压这一介入因素，并不能中断苏某乙实行行为与被害人死亡这一损害结果之间的因果关系。[51]此外，法院仅认定两名被告人及被害人的车辆检验不合格这一结论，但并未说明车辆不合格是否对该交通事故的发生造成实质性影响，以及可能造成何种影响。毫无疑问，本案中三方当事人均具有过失行为：苏某乙存在驾照过期、车辆未年检仍继续行驶的行为；苏某甲则不仅存在车辆未年检、超载行驶的行为，而且在驾驶过程中存在未减速并靠右侧行驶的行为；[52]被害人冯某也存在强行超车的行为。由于苏某乙与苏某甲之间不存在共同过失的成立余地，因而可独立予以评价：一方面，对于苏某乙而言，如果他在行驶过程中不具有违反注意义务的行为（如确已减速、避让等），那么能否认为，他在驾照过期、车辆未年检的情形下仍驾驶车辆的行为，属于交通肇事罪的实行行为？在法院看来，尽管存在苏某甲驾驶车辆碾压这一介入因素，但这并不能中断苏某乙实行行为与被害人死亡这一损害结果之间的因果关系。但问题是，因果关系的判断是以承认苏某乙存在交通肇事罪之实行行为为前提的。的确，苏某乙在驾照过期、车辆未年检的情形下仍驾驶车辆的行为具有一定的危险性，但驾驶证过期并不会影响其实际驾驶能力、技术与经验，而车辆未年检是否造成了本次事故的现实、具体危险，法院也并未给出肯定结论。因此，尽管上述行为违反了交通运输管理法规的相关注意义务，创设了一种客观上的风险，但这种风险仅仅是指向交通运输管理秩序的抽象风险，而并非本案中引发该具体交通事故的现实风险，应否认上述行为的实行行为性。另一方面，对苏某甲而言，其超载、车辆未年检仍继续行驶的行为，分析理由与结论与苏某乙类似，在此不赘。其真正的实行行为，乃是其在发现被害人冯某试图强行超越，而对向车道也有车辆行驶并存在会车可能时，仍然不减速错开、不向右避让的行为。因为只有这一行为，才创设了该交通事故的现实风险与具体风险。
五、结论
对于过失犯而言，由于缺乏确定的犯罪意思、具有开放的构成要件性质及不注意状态极易蔓延的属性，使得在立法上较难进行定型化地描述。然而，并不能因为定型化的困难，就推导出过失犯缺乏独立实行行为的结论。基此，本文对过失犯实行行为之承认必要、识别方法与特殊适用等问题予以了初步讨论。
通过本文的考察，我们形成了以下基本结论：其一，在将实行行为概念作为体系性范畴统摄故意犯与过失犯的前提下，应承认过失犯实行行为具有独立性。之所以如此，归根到底是由于其具有独立的规范评价功能。这一功能既无法被行为、构成要件结果归属等其他构成要件要素承载，亦与故意犯中对应范畴的功能设定有一定区别。其二，应遵循“双层的特定化思路”，来对过失犯实行行为加以识别。这一判断思路，由是否违反客观注意义务与是否创设构成要件结果之现实危险这两个层面组成，并按此顺序依次展开检验。这样的识别方法，不仅体现了行为方式无价值与行为效应无价值的兼顾，而且体现了形式客观与实质客观的统一，亦遵从了从一般到特殊、类型到个别的判断位阶。其三，上述识别方法不仅适用于过失犯的一般场合，而且在过失竞合、存在介入因素的过失犯及结果加重犯等特殊情形中均可适用。只是，在重叠竞合与累积竞合中，还必须留意吸收规则与扩张规则等特殊规则之适用可能。
【注释】
[1]参见苏某甲、苏某乙交通肇事案，广东省肇庆市中级人民法院（2016）粤12刑终字第228号二审刑事裁定书；广东省封开县人民法院（2015）肇封法刑初字第148号刑事判决书。
[2]参见陈兴良：《过失犯论的法理展开》，载《华东政法大学学报》2012年第4期，第32页。
[3]参见劳东燕：《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》，载《中外法学》2018年第2期，第309页。
[4]参见[日]甲斐克则：《责任原理与过失犯论》，谢佳君译，中国政法大学出版社2016年版，第82页。
[5]参见[日]山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第240-242页。
[6]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2016年版，第388-389页。
[7]参见郑超：《论故意与过失的犯罪论体系性地位——古典立场的坚持与修正》，载《中外法学》2021年第5期，第1365页；张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，载《中国社会科学》2009年第1期，第99页、第106页。
[8]高山佳奈子「『実行行為』概念の問題性」法学論叢162巻1-6号（2008年）210頁参照。
[9]同前注[5]，[日]山口厚书，第51页。
[10]参见李世阳：《刑法中行为论的新展开》，载《中国法学》2018年第2期，第152页。
[11]参见周啸天：《实行行为概念的批判与解构》，载《环球法律评论》2018年第4期，第115页。
[12]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》（第2版），刘明祥、王昭武译，法律出版社2013年版，第232页。
[13]参见周铭川：《论过失犯的行为构造》，载《中国刑事法杂志》2008年第6期，第14页。
[14]福田平『新版刑法総論（増補）』（有斐閣，1982年）73頁参照。
[15]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第124-125页。
[16]参见同上注，第179页。
[17]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第68页。
[18]参见陈兴良：《纯正的过失犯与不纯正的过失犯：立法比较与学理探究》，载《法学家》2015年第6期，第104-105页。
[19]参见同上注，第107-108页。
[20]井田良「医療事故と医療過失論をめぐる一考察」高橋則夫ほか編『曽根威彦先生、田口守一先生古稀祝賀論文集』（成文堂，2014年）606頁参照；橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』（有斐阁，2020年）37頁参照。
[21]Vgl. Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl.2020, §8 Rn.51.
[22]但实际上，司法实务中通过否定“行为性”来发挥这一界限功能的情形相当有限。
[23]参见劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》，载《比较法研究》2009年第1期，第59页。
[24]参见[美]保罗·H.罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，第46-48页。
[25]参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2016年版，第255页。
[26]当然，应如何对注意义务进行分类，存在不同思路。例如，恩吉施将注意义务划分为内在的注意义务与外在的注意义务。 Vgl. Karl Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrl?ssigkeit im Strafrecht, 2. Aufl., 1930, S.271, 275 ff.沿着这一区分脉络，金燚博士认为，内在的注意义务是一种风险查明义务，而外在的注意义务则是一种危险回避义务。参见金燚：《论过失犯注意义务的具体化》，载《清华法学》2022年第6期，第82页。
[27]许玉秀教授区分了刑法所独有的注意义务与作用于其他法领域的注意义务。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第345页。
[28]参见吕英杰：《论客观归责与过失不法》，载《中国法学》2012年第5期，第120页。
[29] Vgl. Manfred Burgstaller, Das Fahrl?ssigkeitsdelikt im Strafrecht: Unter besonderer Berücksichtigung der Praxis in Verkehrssachen, 1974, S.54 ff.
[30]陈兴良教授认为，日本业务过失致死罪与过失致死罪之间存在法条竞合关系，因而不属于真正意义上的纯正过失犯。本文仅以注意义务是否被刑法、前置法明示规定来划分定式过失犯与非定式过失犯，并不考虑法条竞合关系。职是之故，本文有关定式过失犯与非定式过失犯的划分，与纯正过失犯与不纯正过失犯的划分，并非一一对应关系。参见同前注[18]，陈兴良文，第109页。
[31]此案例的选取是参考了齐佩利乌斯（Zippelius）的例子，不过，论述角度有所区别。参见吴从周：《类型思维与法学方法》， （台湾地区）台湾大学1992年硕士学位论文，第125页。
[32]参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第228页。
[33]参见[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第94-97页。
[34]参见同前注[5]，[日]山口厚书，第248页；同前注[17]，[日]前田雅英书，第187页；同前注[25]，黎宏书，第259-261页。
[35][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第714页。
[36]参见同前注[26]，Karl Engisch书，第342页。
[37]参见[德]汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》（增补第4版），陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第12页。
[38]行为功利主义（Act-utilitarianism）认为，行为是否正当应以行为所导致结果的好坏来进行评判；规则功利主义（Rule-utilitarianism）则认为，行为是否正当应以行为是否违反规则来进行评判。 See J. J. C. Smart, Utilitarianism for and against, Cambridge University Press, 2007, p.9.而在本文看来，行为功利主义与规则功利主义并非相互排斥的关系，它们分别展现了行为不当的不同维度，可相互补充地填充行为不法的内涵。
[39]当然，也不能忽视这种形式客观对实质客观设定限制的意义。参见同前注[5]，[日]山口厚书，第281页。
[40]参见[日]高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第215页。
[41]需要注意的是，此时过失犯的实行行为，并非违反不能饮酒和超速限制的行为，而是饮酒后继续驾驶和超速后继续驾驶的行为。参见同前注[20]，[日]井田良文，第607页；松原久利「交通事故および医療事故と引受け過失」同志社法学69巻7号（2018年）2950頁参照。
[42]参见陈伟光交通肇事罪案，浙江省景宁畲族自治县人民法院（2018）浙1127刑初字第22号刑事判决书。
[43]《道路交通安全法实施条例》第20条规定：“学员在学习驾驶中有道路交通安全违法行为或者造成交通事故的，由教练员承担责任。”这一规定没有采取“直近说”。表面来看，不由学员承担责任只是责任归属的问题，但实际上，一旦承认学员行为也具有过失犯的实行行为性，在后续的结果认定、结果归属判断、主观过错判断等环节上就基本上难以找到出罪空间。
[44]参见同前注[5]，[日]山口厚书，第248页。
[45]参见张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，载《法学研究》2005年第1期，第84页。
[46]参见同上注，第86页。
[47]参见张明楷：《论过失犯的构造》，载《比较法研究》2020年第5期，第13页。
[48]参见许发民：《结果加重犯的构成结构新析》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第2期，第71页。
[49]当然，这里可能存在疑问：在结果加重犯中，针对加重结果的过失实行行为，是否包含基本犯的实行行为？本文持否定结论。因为：其一，两种行为具有截然不同的主观心理；其二，面向加重结果的客观注意义务，唯有在基本犯行实施之后才会产生，故其实行行为不应溯及基本犯的实行行为。
[50]参见同前注[40]，[日]高桥则夫书，第218页。
[51]参见同前注[1]刑事裁定书、判决书。
[52]当然，两人还存在事后逃逸的行为。不过，逃逸行为是故意行为还是过失行为仍存在争议，在此不论。
