【中文摘要】在实践中，AI换脸模板是否构成肖像权侵权存在两难困境。一方面，径直认定AI换脸信息服务模式构成肖像权侵权，无疑是全面否定了该信息服务的合法性；另一方面，认可AI换脸信息服务的合法性，又会使肖像权处于不安全状态。从法益平衡的角度考量，该类困境破局的关键是明确AI换脸模板是否属于肖像，这也意味着需要重新审视和解释既有的肖像可识别标准。《民法典》规定的肖像并不以面貌为限，而是对自然人外部形象的视觉再现。因此，AI换脸模板是否删除了自然人面貌特征并不影响认定其是否属于肖像。肖像的可识别性应当从识别主体和识别难度两个层面予以判断，分别对应一般社会公众或者熟识之人能否识别和视觉形象是否保留了自然人外部形象的核心特征。在个案中，判断AI换脸模板是否构成肖像还需要考量配套文字说明、环境布景、模板内容知名度等要素，因为这些要素可能会降低AI换脸模板的识别难度。
【全文】
一、问题的提出
AI 技术创新发展促成了诸多新兴信息服务的产生，“AI换脸”服务便是其中之一。用户可以选择自己喜欢的换脸模板，将自己的面部形象替换至该模板之上，既可以享受自己“成为”电影主角的代入感，也可以尝试不同衣着风格的妆造形象设计。AI 换脸服务显著提升了用户的服务体验感，但同时也产生了一系列侵权纠纷：AI 换脸所依赖的换脸模板图片、视频等并非凭空生成，通常是以第三方的形象图片、视频为基础，这也导致第三方认为这类未经其同意的 AI换脸服务侵犯其肖像权、著作权与个人信息权益等，信息服务提供方理应对此承担侵权责任。更为复杂的是，在涉及肖像权侵权纠纷时，学界现有研究对已去除原始视频中面部特征的换脸模板是否依然属于肖像这一问题存在较大分歧：倘若承认此类信息服务模式构成侵犯肖像权，则会出现所有的 AI换脸服务都构成肖像权侵权的吊诡局面；倘若作出相反认定，又会导致换脸模板原权利人的权利无法得到保障，并且，《民法典》第1020条也未将AI 换脸作为“不经肖像权人同意即可合理使用”的例外情形予以列举。
在司法实践中，法院对于 AI 换脸是否构成对肖像权侵害的认定也存在分歧：在“赵某诉某公司肖像权纠纷案”中，涉案 AI换脸模板将原告面部图片予以删除，但法院认为，结合古风妆容等要素，仍然能够判断出身体部位的相关图像指向原告，故而认定构成侵害肖像权。[1]在“廖某与某科技文化有限公司个人信息保护纠纷案”中，涉案 AI换脸模板存在类似情况，但是“出镜人面部特征均不相同且并非原告”，因此法院认定被告行为并未侵犯原告肖像权。[2]诚然，这两个案件在原告知名度、涉案 AI换脸模板内容等具体细节方面存在差异，但可以确认的是，法院并没有采取一刀切的模式认定 AI换脸服务本身是否构成侵害肖像权，这种外观上“裁判标准不一致”的情况实际上反映了法院在判断涉案 AI换脸模板是否构成肖像时考量了诸多个案因素。
进一步而言，对 AI 换脸服务是否侵犯肖像权的相关争议需要回归到肖像概念层面予以解决。在司法实践中，法院在认定肖像时通常会以一般社会公众能够识别到特定自然人作为一般标准。但是，这种认定标准在“一般社会公众”“识别难度”等方面仍然存在一定的笼统性，还需要与 AI 换脸应用场景的特殊性相结合，再次解释该认定标准的具体内涵，进而判断 AI换脸模板是否构成民法意义上的肖像。进一步而言，AI 换脸侵权之争的解决需要从三个方面切入：其一，明确肖像权保护理论基础，这决定了何种“肖像”属于法律保护范畴；其二，依据该理论基础细化肖像可识别性的判断标准和判断步骤；其三，在 AI换脸场景下适用特定的判断标准和步骤，同时确保肖像权保护与信息服务创新之间的利益平衡。
二、肖像权保护的理论基础
（一）肖像权保护的内在逻辑：从《民法通则》到《民法典》
我国民法中的肖像权概念实际上经历了从“名人肖像商业利用权”到“外部形象人格权”的发展过程。《民法通则》第100条将肖像权保护模式定位为“不得以营利为目的使用公民的肖像”，而该条在后续的适用过程中也饱受争议，仅以“营利为目的”作为侵权行为的认定标准无疑与肖像权自身的绝对权属性相悖。因为这一阶段肖像权保护的内在逻辑是保护肖像所承载的人格尊严与人格利益。即便不以营利为目的而使用肖像，也无法直接推导出相应的肖像使用行为合法。而在《民法典》时期，学者对于肖像权以及肖像概念的认识也发生了变化：在立法内容层面，《民法典》第四章第四编详细规定了肖像权的权利内容、许可使用肖像、禁止侵害肖像权等规则，较之于《民法通则》更为详细和全面。在立法目标层面，“关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明”提及了三个立法目标，肖像权规则的设置不仅仅是出于传统人格权保护之目的，更是为了回应社会发展和产业需求。一方面，肖像权规则的设置需要回应利用信息技术手段“深度伪造”他人肖像、声音，侵害他人人格权益，甚至危害社会公共利益等问题，规定禁止任何组织或者个人利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权；另一方面，肖像权规则的设置还需要合理平衡保护肖像权与维护公共利益之间的关系，明确肖像权的合理使用规则。在概念层面，肖像的概念也得以明确界定，《民法典》第1018条综合采用了学界争议的面貌说和体貌说，将肖像界定为“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。
从《民法通则》到《民法典》的民法体系演进过程来看，肖像权保护的理论基础始终是以保护自然人的人格尊严和人格利益为起点，核心的权利内容是自然人应当有权利并且有能力自行决定肖像以何种方式使用。
在《民法通则》时期，肖像权保护与美国的隐私权保护模式较为类似，后者并未在联邦立法中明确规定肖像权，而是以“形象权”（Right to Publicity）予以指代。形象权始于1953年的“海兰诉托普斯案”，法院认为特别是名人明星等群体在享有隐私权的同时，还应当享有自由控制对其姓名、肖像和其他个人身份信息商业使用或阻止他人对这些事项进行非法使用的权利。[3]并且，《加州民法典》第3344条也规定了形象权，即“本条所述的‘照片’包括任何查品或者摄影复制品，无论是静态的还是动态的，以及任何录像带或电视直播传输，只要该人能够被清晰识别”。这种形象权与《民法通则》中的肖像权的共同点在于作为一项绝对权，法律优先保障自然人对肖像的绝对控制和决定能力。
在《民法典》时期，肖像权保护模式则过渡到了权益平衡阶段，即允许在特定情形下合理使用他人肖像。这一变化并不是否定人格权的绝对权属性，而是为了合理解释肖像权所包含的人身利益与财产利益。因为与其他具体人格权相比，自然人可以自行决定肖像的使用方式并获取相应的经济收益，故而学界对于肖像权的权利构造内容的争议也被部分学者总结为一元模式与二元模式之争：一元模式认为，肖像权本质上仍然属于人格权，商业化外观并未改变内在的人格权属性；二元模式则认为，肖像权的构造逻辑应当采用人格权与财产权之间的混合形态。{1}不过，后者始终无法解释肖像商业化使用所产生的经济利益如何与肖像权本身的人格利益具有同质性和平等性。在权利构造层面，肖像权所产生的经济利益实际上是肖像权商业化使用与合理使用的权益平衡基础：肖像权作为绝对权，其权利行使方式应当遵循诚实信用原则。民法保障自然人（特别是电影明星等群体）通过肖像获得经济利益以及禁止他人未经许可使用其肖像，但这种“禁止”并不包括不影响权利人获取经济利益或者不直接产生经济利益的行为。同时，肖像所具有的可识别性是肖像权保护的正当性基础，任何使用行为均不得对肖像的可识别性进行减损和破坏。这种权益平衡逻辑便是以使用行为对经济利益的影响程度为中心，并以禁止侵害专属性的人格利益为底线。因此，《民法典》第1019条中规定禁止以丑化、污损或者利用技术手段伪造等方式侵害他人肖像权，实质上是为了防止肖像可识别性被侵害；在第1020条规定合理使用制度则是为了避免权利人滥用民事权利，阻碍非营利性的艺术欣赏、新闻报道等社会公共活动。
（二）AI时代肖像权保护的逻辑延伸：可识别的方式变更
肖像概念采取体貌说的相关论断早已在《民法典》的制定过程中成为共识。之所以在 AI换脸场景下再次出现“不包含面部的外部形象是否属于肖像”等类似观点分歧，是因为这类外部形象对于社会公众而言，可能难以满足“识别到特定自然人”这一基础性判断标准。在 AI换脸场景出现之前，类似的法律争议就已经在司法实践中出现：在“刘某诉北京某服务公司侵害肖像权纠纷案”中，法院按照“外部形象、载体反映以及可识别性”三个要素判断涉案的人体局部照片是否属于肖像。在该案中，原告为知名田径运动员，涉案照片为头部、四肢、躯干等身体部位特写，且每张图片也配有与该运动员相关的文字。法院在综合考虑载体使用形式中的配图、文字描述等因素后，确认这些因素足以使一般社会公众产生该特写为原告本人的认知，进而认定涉案照片属于肖像。[4]在该案中，与AI换脸模板类似的是，涉案照片均不包含权利人的面部形象。倘若按照肖像概念的一般认定标准，这些局部特写照片难以使社会公众能够清晰辨别和确认特定自然人。然而，在该案中，这些照片的配图文字又与权利人的职业成就相关联，使得社会公众能够综合图片、文字等要素进行识别。
在 AI 换脸场景下，妆造、场景、人物动作、身形等要素均成为影响“可识别”的因素，这也导致法院判决在外观上呈现“同案不同判”的分歧：一方面，如若换脸模板并未改变原视频内容，结合面部形象、体貌等特征，普通人仍可轻易识别出其主体身份的，法院倾向于认定 AI换脸模板属于肖像。[5]并且，部分法院还认为即便换脸视频模板中的人脸在信息服务提供过程中已被替换，但其余外部形象仍然满足可识别性要求；[6]另一方面，如若换脸模板本身已经通过技术手段将权利人的面部特征予以替换，部分法院则认为“保留的妆容、发型等要素并非与特定自然人不可分割，不具有肖像意义上的可识别性”[7]，故而不被认为肖像。由此可见，在司法实践中对于人体形象是否具有“可识别性”的判断标准正在从以往的“一般社会公众能够轻易识别出特定自然人身份”逐渐转变为“一般社会公众能够结合相关要素整体性识别出特定自然人身份”。
在 AI 时代，肖像概念正在与个人信息概念相互重叠交织，因为信息化的肖像与个人信息均具有可识别性。通常而言，《个人信息保护法》所规定的“直接识别或间接识别”强调的是信息本身或者不同信息组合所包含的知识或内容能够直接与特定自然人建立起身份层面的关联性。个人信息可识别的逻辑起点通常是预设一般社会公众或者信息系统根据这些知识或信息内容能否精准识别到特定自然人，相对地，肖像的可识别则是仅以一般社会公众、特定行业人群作为识别主体。这种可识别差异的根源是：个人信息本身即能够直观地反映特定自然人的身份情况，《个人信息保护法》等立法保护个人信息的原因之一也是确保自然人在网络空间中不会被轻易识别出身份信息。肖像则需要识别主体结合自身的经历判断肖像与特定自然人之间是否存在关联性，肖像本身仅能够关联特定自然人的外部形象，至于其他详细的身份信息则无法反映。并且，信息化的肖像呈现方式仍然是以图像、视频等形式为主，其可识别的内在逻辑是以直接识别为主，并不包括间接识别。因此，尽管肖像的信息化使得肖像与个人信息发生重叠，但二者在识别方式上存在实质性差异，这也导致了肖像权保护的内在逻辑是以能够直观反映特定自然人外部形象的图片、视频等为限，AI 换脸是否侵害肖像权的重心也应当是换脸模板是否具有直接可识别性。诚然，换脸模板确实是以特定自然人的照片、视频等为基础，但肖像权保护的是“显著且直观”的肖像，倘若换脸模板在经过技术加工后使得原有图片、视频等丧失了这种外部形象特征的显著性，那么该类业务模式是否构成侵害肖像权则存在争议。
三、肖像可识别性的一般判断方式
在权益平衡与直观识别层面的人格利益保护理念的指引下，AI 换脸是否构成侵犯肖像权的争议问题则需要对肖像概念的构成要素以及核心的“可识别”标准予以解释，以判断面部缺失究竟是否会实质性影响识别到特定自然人。
（一）司法实践中肖像的认定方式
尽管法院对于 AI 换脸模板是否属于肖像存在一定范围内的观点分歧，但其内在的判断逻辑却具有一致性，即围绕外部形象、载体反映、可识别性三个要素评估和衡量案涉图片、视频等是否构成肖像。例如，在“刘某诉北京某服务公司侵害肖像权纠纷案”中，法院就将这三个要素分别解释为“能够呈现出自然人外部形象，且能够被他人清楚识别”“以影像、雕塑、绘画等载体方式呈现”以及“载体是否具备标表型人格权的本质特征”[8]。此外，在其他肖像权纠纷案件中，部分法院也会采取类似的裁判逻辑：在“申某男、邯郸市俊龙房地产开发有限公司肖像权纠纷案”中，法院将“可识别性”作为三要素中的关键要素，再结合涉案图片对公众和不特定人不具有较强的可识别性，进而否定该照片构成肖像。[9]需要解释的是，该“三要素”认定逻辑本质上还是以可识别性要素为主，外部形象、载体反映两要素的核心功能是初步排除显然不属于肖像范畴的待评判客体：倘若该客体呈现的是人体内部器官等人体形象，即便该器官被采取了全国仅此一例的治疗方案而在特定人群内具有高度辨识性，也因为该器官呈现的并非外部形象，显然不属于肖像范围。通常而言，载体方式并不会直接影响待评判客体是否属于肖像之认定，但倘若是以水渍等短时间内无法留存的方式呈现，也难以按照肖像论之。
法院在明确图片、视频等是否具备“可识别性”时，通常会强调“一般社会公众”或“社会一般人”是否能够识别出特定自然人，只不过在具体判断时会采取不同的认定方法：一种是直接比较的方法，即通过将案涉图片、视频等与权利人提交的肖像进行比对，按照社会公共的一般认知标准，判断是否能够清楚确认案涉图片、视频等中的人物形象即是权利人外部形象。[10]另一种则是整体性比较的方法，即法院不会孤立地评价每张图片、每段视频等是否属于肖像，而是整体性地进行评估和判断。以人物背景照片为例，虽然该照片没有呈现自然人的正面形象，但只要从体态、衣着等要素，结合其他共同发布的正面肖像照片，同样满足可识别性要求，该背景照片同样属于肖像范畴。[11]此外，这种整体性比较还包括对照片、视频、文字说明等诸多事项的整体性判断，倘若照片为自然人的侧面照，内容模糊不清晰，既没有置于显著位置，也没有配上与自然人身份相关的文字说明，那么基于该认定方法，法院则会认定该照片不属于肖像。[12]这种比较认定方法看似有些机械教条，实际上却能更为直观地解释“一般社会公众能够识别到特定自然人”这一标准需要满足何种识别难易程度。因为“一般社会公众的认知标准”属于较为宽泛且笼统的表述，为了防止这种认知标准在实践中被过高或过低评估，就需要以更具实操性的方式解释实际的认知、识别和辨认过程，而原图与涉案图片的比较、图片、文字等多要素的比较均更能阐明“可识别性”所对应的直观、清楚、简单等识别要求。
（二）可识别性的判断标准之一：“一般社会公众”的认定方式
在通常情况下，“一般社会公众”标准能够有效判断艺术剪影、剧照、雕塑、视频等载体所呈现的人物形象是否属于肖像。然而，这种认定标准又存在另一个潜在问题：由于普通人与名人的知名度、曝光度存在显著差异，一般社会公众在识别这两类主体时所面临的识别难度并不完全一致。倘若按照同一标准进行肖像认定，普通人与名人明星的肖像权保护力度和保护范围则会存在显著差距。在司法实践中，部分法院已经意识到该问题，在解释肖像可识别性的判断标准时，提出“一般原则是肖像载体的内容能够引起一般人产生与特定个人有关的思想或情感活动”，在个案认定时，“需要结合权利人的社会知名度、是否能够直观识别个人形象、是否辅以权利人的名义加以制作使用等综合判断”[13]。基于此种情况，部分学者也提出针对普通人与名人明星采取不同的肖像认定标准，如普通人肖像认定采取熟识人标准，名人明星肖像采取一般社会公众标准。{2}同时，在肖像类型认定方面，也有观点提出影视名人的肖像范围有别于普通人，还应当包括“在剧中饰演的人物艺术形象”{3}。对于普通人而言，其社会活动参与范围受限，即便拿着其照片、视频予以识别和辨认，不特定的自然人并不一定能识别出该自然人身份。此时，“一般社会公众”应当从“不特定的自然人”向“不特定的熟悉之人”转变。如果周边生活的其他人能够通过照片、视频等载体识别出该自然人，即满足肖像的可识别性要求。
这种普通人与名人明星在肖像可识别性判断标准上的差异性本质上是对“一般社会公众”认知标准的多元化解释，以便契合这种标表性人格权固有特征，即强调保障社会外部环境对自然人的正确认知，避免因外部形象的错误认知导致人格尊严受损。所以，“一般社会公众”的实际上指涉范围需要“因人而异”：部分学者提出应当先行区分“直接展现个人形象的方式利用肖像”和“以非直接展现个人形象的方式利用肖像”两种情形。对于前者，因为视觉形象的展现方式更为直截了当，仅需以权利人照片进行比对，无须再讨论所谓的“一般社会公众”能否有效识别等问题；对于后者，则需要结合权利人的社会交往范围、社会知名度等要素灵活调整“一般社会公众”的实际范围。{4}不过，也有学者认为“熟识之人—一般社会公共公众”的二元标准仍然不够具体，因为对于普通人而言，对其肖像可识别性的判断除了需要考量个人身份之外，还需要关注其从业类型，倘若个人的社会知名度仅限于某一行业、某一领域，“一般社会公众”则需要以“该业界的普通受众”作为实际的识别主体。{5}
综上所述，基于识别主体所确立的“一般社会公众”标准实际上是根据被识别对象的社会身份、工作环境等要素进行的动态调整。需注意的是，对于普通人而言，这种动态调整并不当然意味着识别主体范围的持续缩小，本质上依然是“不特定的自然人”，只不过这种“不特定”前还需增加限定词，即与被识别主体存在一定社会关联关系。
（三）可识别性的判断标准之二：“一眼辨认”的识别难度
民法意义上的肖像概念并不是直接指向自然人的外貌形象，而是外部形象的视觉再次呈现。如若将肖像概念狭隘地理解为“外貌形象”，那么经由艺术加工、技术处理过的剧照、剪影等可能因为并不能完整呈现外部形象而被排除在肖像权保护范畴之外。并且，这种视觉再呈现也为“不包含面部的身体形象同样属于肖像”提供了足够的解释空间：视觉再次呈现自然人外貌形象并不一定是等比例的完全还原，而是通过复现显著的外部形象特征，并且使得一般社会公众能够轻易将该外部形象与特定自然人准确关联，即属于肖像。之所以社会公众在提及肖像时会将其与面部形象概念相互绑定，是因为面部是最能直观反映个人特征的身体部位，无论外部形象经由何种艺术加工或者技术处理，只要面部的核心特征予以保留和再现，相应的载体内容就会被认定为肖像。进一步而言，肖像概念的核心要素应当是通过一定的载体对自然人外貌形象进行较为精准的呈现，故而也有学者认为，肖像反映的视觉形象应当与自然人本人的外貌形象清晰可辨具有一致性。{6}因此，肖像可识别性判断的第二个标准涉及了“识别难度”，即载体所呈现的视觉形象应当与被识别对象的外貌形象具有较为显著的相似性，这样才能使一般社会公众轻而易举地识别出特定自然人。
任何民事权利的保护都以合理限度为前提条件，即便是作为具体人格权的肖像权也不例外。在《民法典》中，这种合理限度主要表现为两个层面：其一，肖像权的保护范围并不包括法定的合理使用情形，如为进行新闻报道不可避免需要采用或为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究而在必要范围内使用等；其二，被认定为肖像的载体内容应当清晰显著，使得一般社会公众能够较为轻松地将载体内容与自然人外部形象关联起来。这是因为倘若不对识别难度加以约束，权利人可能会以违背诚实信用原则的方式主张任何与自身肖像存在相似性的照片、视频等载体使用行为均构成肖像权侵权，这无疑会使不特定个人陷入“自身性行为具有侵权不确定性”的尴尬境地。诚然，在实践中，肖像权的实际保护范围呈现扩张趋势，但这种扩张实际上是“视觉形象在何种情形下满足可识别性要求”的补充解释。诸如美术形象、艺术形象、表演形象等并非等比例复刻自然人的外貌形象，甚至部分剧照、艺术照通过化妆、技术特效等方式使所呈现形象难以直接对应到特定的自然人。但是这些形象往往因为电影、电视剧等艺术创作活动使观众能够将其与特定明星相关联，并且这些形象本身也是以自然人的实际外貌形象为基础，只要观众能够在美术形象、艺术形象、表演形象中识别出特定角色，实际上就已经具备了肖像的可识别性。换言之，这种扩张性保护并非降低了肖像可识别性的判断要求，而是为了更妥当地保护这些人格权益的商业化使用。{7}
概括而言，肖像可识别性所对应的识别难度应当满足“只看一眼便可知晓该形象是谁”的基本要求，即载体所呈现的视觉形象应当足够清晰，使得一般社会公众能够快速识别出特定自然人。当然，这种笼统性标准会将肖像可识别性难题引导至另一个抽象难题，结合实践的可操作性考量，更适宜从反面界定识别难度的具体要求：其一，视觉形象不存在内容模糊、显著性不足等问题。如若照片中同时存在多个人物，权利人未居于显著位置，且整体形象较小，难以一眼辨识出该视觉形象的外貌形象特征，则不满足肖像可识别性要求。其二，视觉形象的识别不需要依赖其他人的提示或者技术工具辅助。如若视频中呈现的视觉形象一闪而过，需要在数次的循环播放中找到特定时点进行暂停才能够清楚地看到相应的视觉形象，此时同样不满足肖像的可识别性要求。其三，视觉形象的特征呈现不显著。视觉形象无论是直观呈现还是通过艺术加工呈现，均需要确保视觉形象的核心特征具有显著性，确保一般社会公众能够发现和辨认这种形象特征。
四、AI换脸场景下肖像权保护规则的适用路径
（一）AI换脸场景下肖像可识别性的判断逻辑
在实践中，AI 换脸这类信息服务首先需要区分换脸模板是否已经事前去除权利人的面部特征。若素材模板中仍然保留权利人的面貌形象，其已满足了直观呈现特定自然人外部形象的基本要求，将该类业务活动认定为肖像权侵权并无太大争议。但是，若素材模板已提前去除权利人的面部特征，其他外部形象是否构成肖像仍然存在较大争议。因为无论是采用一般社会公众标准，还是采用熟识之人标准，仅凭衣物、妆造等要素识别出特定自然人确实存在一定难度，但直接否定其属于肖像则忽视了部分自然人除面貌外的其他外部形象仍具有显著特征的事实，故还需结合识别主体范围和识别难易程度两个环节进行判断，也有学者将这种判断标准总结为“一是可识别性的技术标准有多高，二是可识别性的人的范围有多大”{8}。
第一，先行明确权利人属于普通人还是名人明星。在实践中，部分信息服务提供者为了让用户体验电影明星的感受，选择以电影明星的剧照、妆造等作为素材模板。在此种情形下，即便该剧照已经去除了明星的面貌形象，但是剩余的衣着服饰、环境布景等要素仍然能够呈现该要素模板指向的是特定影视角色。此时，只需要一般社会公众能够确认识别出该角色，即可认定为该要素模板构成肖像。诚如主流观点所认可的“肖像包括面貌和体貌”，肖像权的保护范围从来都不是局限于面部，否则直接以“人脸权”予以描述更为直接。剧照的核心特征在角色、动作和布景，即便没有电影明星的面部直接出现，仅凭这些要素也足以让一般社会公众识别出特定明星所饰演的特定角色。不过，对于普通人而言，去除面貌形象后，如果熟识之人仅凭剩余的肢体动作、服饰等无法明确特定自然人，则无法将该要素模板认定为肖像。这样一种判断逻辑似乎将普通人的肖像权置于次一级的保护地位，故而需要说明的是，肖像权作为标表型人格权，其保护逻辑一定以不特定范围人群对其外部形象的准确认知为前提。电影明星与普通人看似处于不同的保护水平，但实质上仍然属于同等保护状态，这种外观层面的保护差异乃是自然人生活、工作范围差异性所导致的，进而使识别难度有所不同。
第二，判断 AI 换脸要素模板的剩余外部形象是否保留了人物形象的核心特征。肖像归根结底是自然人外部形象的视觉再现，并非外貌复刻，所以判断相关视觉形象是否构成肖像的关键是该形象是否留存了自然人的显著特征。越来越多的学者对于“肖像即面貌”“没有面貌的人物形象不属于肖像”等类似观点提出了批判，有学者将这些批判观点的核心内容总结为“肖像是一个自然人形象的标志”，“不能仅承认自然人面部的形态和神态属于肖像”{9}。因此，在司法实践中，评判要素模板是否属于肖像，主要是依据该模板是否呈现了自然人人物形象的核心特征。这种核心特征不仅包括五官、面部轮廓等，还包括体态、肢体动作等。例如，某些网络主播在直播之前会选择固定的动作姿势作为“开场白”，在持续不断地重复中，这些动作姿势也成为其个人的“标识”。此时，如若以该开场白作为要素模板，即便去除了面部容貌，以不特定范围用户作为识别主体，这种标志性动作再加上肢体特征，很容易让这些用户识别出该要素模板取自该网络主播。
第三，判断要素模板是否还存在附加因素辅助识别特定自然人。在实践中，部分信息服务提供者为了吸引用户使用，通常会采用“某某电影明星同款妆造”等营销口号。此时，即便该要素模板所呈现的是某电影明星的日常生活照片，无法让一般社会公众第一时间识别出要素模板直接指向的是哪位电影明星，但只要能够通过配图文字加以强调，同样满足肖像可识别性要求。对于普通人而言，尽管其不具有社会知名度，但若因为其一张风景照而爆火网络，即便要素模板去除了该自然人的面貌形象，熟识之人无法通过肢体动作、体态确切地判断出对应的自然人，却能够结合要素模板所包含的环境布景等要素辅助认定，那么此时的要素模板同样属于肖像。
（二）AI换脸场景下肖像与个人信息的概念关系
在“AI 换脸服务是否构成肖像权侵权”议题下，另行讨论个人信息保护问题看似“文不对题”，但在AI换脸场景下，肖像权与个人信息的概念重合同样会影响后续肖像权保护规则的认定问题。因为《民法典》和《个人信息保护法》规定了肖像合理使用制度和个人信息合理使用制度，在“信息化的肖像属于个人信息”这一概念重合情景下，讨论二者的规则适用问题确有必要。
客观而言，在个人信息保护未受到关注之前，肖像与个人信息通常被视为两种截然不同的概念。然而，数据分析能力的大幅提升使肖像开始与个人信息发生概念重叠。从规范内容来看，《个人信息保护法》第4条将个人信息界定为“以电子或其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息”，《民法典》第1018条则将肖像界定为“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。为此，也有学者认为肖像和个人信息的交叉重合领域是肖像信息，即“以电子或者其他方式刻画自然人肖像，且社会一般社会公众能够借此识别特定自然人的信息”{10}。二者在概念层面的核心相似点是均强调识别到自然人，只不过二者的识别逻辑存在差异性：个人信息强调的可识别性既包括人为地识别到特定自然人，也包括以机器可读方式识别到特定自然人，并且这种可识别不局限于直接识别，还包括结合其他间接识别的可能性。肖像的可识别性更多的是一种人类基于社会经验、视觉感受的直接识别。因此，尽管学界普遍认为针对同一肖像利用行为存在规范冲突{11}，但本质上属于两种不同的规范评价路径。也有学者认为《个人信息保护法》第13条规定的个人信息处理合法事由与《民法典》第1020条规定的合理使用肖像权二者并非呈现“非彼即此”的适用关系，尤其是《个人信息保护法》第13条第1款第7项的兜底性条款也为肖像权合理使用制度预留了足够的解释空间。{12}
在AI换脸场景下，若要素模板被认定为肖像，则该服务活动同时构成对肖像权和个人信息权的侵害，只不过两种保护规范在侵权行为认定模式上有所差异。部分学者认为二者的本质差异主要表现为属性、保护对象和权益性质不同，并且，在保护理念上，肖像权保护偏向个人尊严保护，个人信息保护则兼顾保护和流通。{13}然而，这种差异性仍未有效区分二者的核心逻辑，因为肖像权保护同样涉及肖像的商业化利用，且二者与人格尊严的关联度并不存在孰者优先的顺位问题。从保护规则的侧重点来看，肖像权保护规则侧重强调服务提供者不当使用其肖像并获取经济收益，其侵害方式既包括损害权利人对肖像的商业化利用的自主决定能力，也包括对权利人肖像完整性的污损。个人信息保护规则侧重强调服务提供者侵害了权利人自主决定个人信息处理方式的能力，尤其是“人脸信息”属于敏感个人信息范畴，即便是已公开的视频素材，信息服务提供者也不得擅自对“人脸信息”进行加工编辑。两种保护规范的制度衔接点在于“对肖像信息的不当处理对个人其他权益（肖像权）产生重大影响”{14}。
（三）AI换脸场景下肖像权与著作权的规范冲突
部分法院在认定 AI 换脸是否涉及肖像权侵权的同时，还会评估是否构成著作权侵权。因部分 AI 换脸模板是以一定的妆造、服饰、场景布局为“卖点”，而这些要素共同构成的照片、视频也被视为著作权法意义上的“作品”；此外，AI换脸侵权纠纷往往并不局限于肖像权，换脸模板可能还涉及光影设计，故而法院也会对其中涉及的著作权侵权问题予以回应。如在“陈某与上海易某网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，法院认为 AI换脸模板所采用的原始视频“在内容编排、景别选取、拍摄角度等方面体现了独创性的选择安排，属于受著作权法保护的视听作品”，被告所提供的AI换脸服务是以谋取商业利益为前提，侵害了原告的作品信息网络传播权。[14]此种判决实际上产生了另一个新问题，即 AI换脸服务即便不侵害肖像权，也会因侵犯著作权而被认定为非法信息服务。需说明的是，个案判决并不扩大解释为对整个AI换脸服务的否定，在该案中，法院之所以将AI换脸服务认定为侵犯著作权，是因为综合考量权利人对原始视频的智力劳动投入。著作权法意义上的“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，原始视频包含了权利人的精心设计和光影构造，这种智力劳动若不被认可，显然会减损创作者的积极性。但是，若所采用的AI换脸模板无法体现有别于其他视频的内容编排和设计，则难以被认定为“作品”。
当然，在 AI 换脸场景下肖像权和著作权还会因为权利主体的不同而产生利益冲突。倘若自然人按照摄影师的要求拍摄完相应的视频后，摄影师将该视频作为 AI换脸的模板视频时，则会发生合理行使著作权与肖像权保护规范之间的冲突。事实上，这类冲突并不专属于 AI换脸场景，早年间以人体模特为原型进行艺术创作的行为引发了诸多肖像权与著作权的利益冲突案件，故而也有学者提出相应的利益平衡方案，如优先依据当事人之间的约定进行判断；若没有约定，则需结合肖像权合理使用制度和是否存在营利使用目的综合判断。{15}因为肖像权本身属于标表型人格权，其保护逻辑是以维护人格尊严为中心，故而在判断此种情形是否构成肖像权侵权时需要优先考量使用方式会不会造成对人格尊严的减损。同时，由于《民法典》第1020条规定的合理使用情形并没有直接规定 AI换脸服务，所以相应的合法性判断标准则需要考量以下要素：其一，是否符合当事人之间的事前约定，肖像权人是否根据约定能够事前预见视频会被用作换脸模板；其二，视频被用作换脸模板后，其使用方式是否存在显著污染当事人外部形象的应用方式；其三，AI 换脸服务是否以营利服务为目的，若不具备营利目的的使用，则需要判断能否通过法律解释的方式将之归类为《民法典》第1020条规定的合理使用情形。
五、结语
在《民法典》的立法过程中，深度伪造、AI 换脸等技术应用对肖像权的侵权风险就已经被预见，并在《民法典》第1019条中专门提及“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人肖像权”。在实践中，有关 AI换脸模板是否属于肖像的概念分歧不过是传统肖像权概念在新型技术应用场景下的“再解释”。尽管法院看似作出了不同的判决结果，但从个案情况来看，涉案的 AI换脸视频模板有的去除了面部形象，有的保留了面部形象，故法院会根据个案情况所具有的可识别性作出不同判断。对于已经去除面部特征的 AI换脸视频模板，并不当然被排除在肖像范畴之外，法院也需要结合原视频权利人的社会知名度、剩余外部形象的特征显著性、文字配图、妆造背景等要素进行综合判断。民法意义上的肖像是以现实生活中个人的真实形象作为对象，以不同方式予以多元化呈现，但无论呈现形式如何，最重要的是个人的形象特征是否实现了视觉上的“再现”。AI换脸作为新兴的娱乐性信息服务模式，“一刀切”地将其认定为构成肖像权侵权无助于解决这背后的技术创新与个人权益保护的平衡问题，AI换脸业务模式的合法性边界还需通过“AI换脸模板是否属于肖像”“AI 换脸模板是否事前取得权利人同意”等具体规定予以明确，进而指引相关业务活动的规范化发展。
【注释】
[1] 参见广东省高级人民法院发布贯彻实施民法典第四批典型案例之三：赵某诉某公司肖像权纠纷案。
[2] 参见北京互联网法院发布八起涉个人信息及数据典型案例之六：廖某与某科技文化有限公司网络侵权责任纠纷案。
[3] Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc,202 F.2d 866(2d Cir.1953).
[4] 参见北京互联网法院发布网络权益保护十大典型案件之八：刘某诉北京某服务公司侵害肖像权纠纷案。
[5] 参见广东省高级人民法院发布贯彻实施民法典第四批典型案例之三：赵某诉某公司肖像权纠纷案。
[6] 参见上海市金山区人民法院（2022）沪0116民初10304号一审民事判决书。
[7] 参见北京互联网法院发布八起涉个人信息及数据典型案例之六：廖某与某科技文化有限公司网络侵权责任纠纷案。
[8] 参见北京互联网法院发布网络权益保护十大典型案件之八：刘某诉北京某服务公司侵害肖像权纠纷案。
[9] 参见河北省涉县人民法院（2023）冀0426民初2327号一审民事判决书。
[10] 参见杭州互联网法院（2021）浙0192民初5556号民事判决书。
[11] 参见上海市静安区人民法院（2022）沪0106民初13041号一审民事判决书
[12] 参见云南省曲靖市中级人民法院（2021）云03民终1027号二审民事判决书。
[13] 参见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终9517号二审民事判决书。
[14] 参见上海市嘉定区人民法院（2024）沪0114民初1326号一审民事判决书。
【参考文献】
{1} 冉克平：《肖像权上的财产利益及其救济》，《清华法学》2015年第4期。
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{3} 龙泳翰：《影视名人肖像权的法律保护边界检讨——以葛优躺诉讼案为视角》，《中国政法大学学报》2024年第3期。
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{13} 屈然、张建文：《肖像合理使用规范冲突和疏漏的消解》，《当代法学》2025年第3期。
{14} 边琪：《论肖像权与个人信息保护规则的适用选择》，《法学评论》2025年第1期。
{15} 张红：《肖像权保护中的利益平衡》，《中国法学》2014年第1期。
