一、    问题的提出

1.《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号，以下简称《破产案件若干规定》）

第七十一条 下列财产不属于破产财产：

（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；

（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；

（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；

（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；

（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；

（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；

（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（九）破产企业工会所有的财产。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（2020年修正，以下简称《破产法司法解释二》）

第二条 下列财产不应认定为债务人财产：

（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

长期以来，关于房地产开发企业破产后，买受人已完全支付对价或已实际占有的商品房是否属于破产财产的问题，一直争议很大，主要在于以上两个司法解释对于哪些财产不属于破产财产作出了不一致的规定，对此如何理解与适用，司法实践中争议颇大，最高人民法院也存在同案不同判的情况。

二、最高人民法院之同案不同判

案例一：宁波住宅建设集团股份有限公司与沃凯宏、宁波东来日盛置业有限公司第三人撤销之诉案

裁判文书：最高人民法院（2017）最高法民申1429号民事裁定书

裁判要点：

住宅公司主张，因《中华人民共和国企业破产法（试行）》已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代，以《中华人民共和国企业破产法（试行）》为制定依据的《审理破产案件规定》失去了适用前提和基础，且对比《破产法司法解释二》的相关内容，《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项已被删除，原审适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。

沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。

案例二：安顺市川惠投资股份有限公司与贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案

裁判文书：最高人民法院（2017）最高法民申3088号民事裁定书

裁判要点：

关于案涉房产是否属于鼎城公司债务人财产的问题。川惠公司主张依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项之规定，案涉房产不属于鼎城公司的债务人财产。对此，本院认为，锚点《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于鼎城公司的债务人财产。此外，认定案涉房产属于鼎城公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉商品房尚未变更登记至川惠公司名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于鼎城公司，应为鼎城公司的债务人财产。川惠公司关于案涉房产不属于鼎城公司债务人财产的再审主张，依据不足。

需要说明的是，江苏省高级人民法院民事审判第二庭印发的《破产案件审理指南（修订版）》也与案例二持有类似观点，认为物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。据此，商品房权属尚未办理变更登记，锚点买受人以实际支付全部购房款或已实际占有为由，主张实际取得商品房权属的，不予支持。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五、六的规定，与其后颁布的物权法确立的不动产物权变动规则不相符，应适用物权法的有关规定。

三、   司法解释清理之疏漏？

为了配合民法典的实施，最高人民法院对新中国成立以来至2020年5月28日现行有效的591件司法解释（包括民事司法解释380件，刑事司法解释159件，行政司法解释37件，国家赔偿司法解释15件）进行全面清理，这为解决上述争议提供了一次绝好的机会。

但是，出人意料的是，虽然《破产案件若干问题规定》系依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，且与《破产法司法解释二》的规定不一致，但是依然只字未改，成为最高人民法院决定保留下来继续有效的364件司法解释之一，令人费解。

这是司法解释清理之疏漏吗？还是最高人民法院有意为之，意味着《破产法司法解释二》）第二条并未否定《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定，二者可以同时适用？争论继续，让我们拭目以待吧。