一、问题之提出

附带民事诉讼作为刑事诉讼程序中的重要制度在中国司法实践中运用极其广泛。刑事调解则无人关心，《刑事诉讼法》法典也很少涉及，相关实践更是无人关注。但是，我们应当注意如是事实：根据2018年《刑事诉讼法》第102条，附带民事诉讼可以调解。虽然我们仍然可以将第102条涉及案件纳入到通过调解方式解决民事案件的范围，即使这一调解与刑事纠纷的量刑没有关联，但它在刑事诉讼程序中展开，它的表现形态与纯粹的民事调解已出现了差异；如果这一调解（结果）与刑事案件的量刑有因果关系（不一定在每一起案件中有因果关系）的话，我们则应当追问：这是民事调解，还是刑事调解？对此，法学界并没有厘清、甚至不敢兴趣。

2012年3月14日，全国人民代表大会通过新《刑事诉讼法》，其第五编第二章以三个条文规定了刑事和解（程序）制度，2018年新《刑事诉讼法》公布时，三个条文并无修改、维持了原状；其第277条（2018年为第289条）规范了公安机关、人民检察院、人民法院主持下的刑事和解及表现和解成果的和解协议书。如果对照附带民事诉讼中的调解（即人民法院主持下的调解），当这一调解与量刑产生因果关系时，刑事和解与附带民事诉讼的调解从运行模式看两者保持了高度一致，或者说它们基本雷同，进而我们还可以追问这两者与刑事调解的内在关系。本文拟对刑事和解、刑事调解和附带民事诉讼的调解的关系作出初步分析[1]。之所以对其展开分析还有一个原因：刑事和解制度从2002年开始试点，在入法前10年中，其如火如荼地在有代表性的省、市、自治区、直辖市试点[2]；2013年1月1日新《刑事诉讼法》生效以来，司法实践中刑事和解之案件却非常少。这一新制度刚刚入法竟然被司法实践抛弃，的确令人震惊。为什么出现这一现象？在笔者看来，作为新制度的刑事和解程序（制度）被抛弃只是因为司法改革中旧制度以新词面貌出现而已，或者说旧有制度仍然在发挥作用、该新制度自然而然被虚置，亦或者说新制度运行成本高于旧制度，自然而然被抛弃。基于此，笔者拟在现行《刑事诉讼法》界定的刑事和解制度框架下审视与其相似的刑事调解和（有调解的）附带民事诉讼制度，亦或者说对照后两者，我们将对现行《刑事诉讼法》中的刑事和解制度作一个深入审视和反思。

最后，在论述之前，笔者有如下说明：（1）2013年生效新《刑事诉讼法》在运行不到6年的2018年又颁布新刑事诉讼法，即2018年《刑事诉讼法》。两个版本的《刑事诉讼法》对附带民事诉讼和刑事和解两项制度保持一致，并无任何修改。为了叙述方便，在叙及条文时以2012年《刑事诉讼法》之内容为准，不再附注2018年版的相应条文。（2）笔者在其他地方对作为对照刑事和解程序（制度）已有详细分析，在此仅作简单描绘：刑事和解（程序）制度适用范围有限；在侦查、公诉和审判阶段皆可启动，由侦查机关、公诉机关、审判机关主持当事人的和解并达成协议；该和解协议、谅解书可以作为人民法院定罪、量刑的考量因素[3]。（3）本文并无对三者作面面俱到的分析和展示，特别是学者对其持有的不同观点我们将忽略，主要从历史视野和法律文本视角初步展示三种制度的来龙去脉以厘清其间的关系，即如果不考虑适用范围，三者在本质上相同，附带民事诉讼适用范围最广，进而遮蔽了刑事调解和刑事和解。

二、历史视野下的刑事调解

（一）传统社会中的刑事调解

中国自古以来均有刑事调解，虽然不占据主流，申言之：中国古代调解制度主要适用于民事纠纷，但一些轻微的刑事案件也一直被纳入调解之解决范围。该调解制度一般以官方调解、官批民调等方式展开，并且在调解过程要求体现道德教化，甚或强制调解[4]。由于传统社会崇尚“无讼”，且主要以《春秋》、《论语》等典籍作为评判之标准（亦即所谓的“春秋决狱”）[5]，因而很难、甚或不需要有关于刑事调解之法律、法规。更是由于“诸法合体、民刑不分”、法律职业化本身不彰等原因，关于“刑事调解”之术语也没有产生，至少这一术语没有出现在历代刑法典。

民国以来，虽然国民党统治地区亦有少量刑事调解之实践，也没有“刑事调解”术语之产生，至少在正式颁布的法律、法规中没有出现“调解”，因为民国政府在法治建设方面全面移植欧美，制定了当时连美国著名法学家庞德都惊讶的法律体系，他说，“……中国的法典是完美的，其中有好多显著特点，可与任何现代法典相媲美[6]”。简言之，民国政府刑事调解问题上的态度、实践与传统社会并无二致。

（二）中国共产党在根据地的治理与刑事调解

在中国共产党领导的根据地政权，刑事调解之实践有存在空间，更有相关法律规范的颁布[4]163-172，如根据地政权于1943年颁布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》和1946年颁布的《冀南区民刑事调解条例》。如果考虑到根据地的政治形势、经济状况和法治建设情况，持续的战争状态和政治运动是根据地政权需要解决的基本问题，虽然已有对刑事案件调解之法律、条例，但相关的司法实践却不多；同时，也因为当时的法律观念、法律术语等并没有严格区分，刑事调解与民事案件之调解在方式上或运行模式上相同，在众多有民事调解的案件淹没了甚少有调解的刑事案件，进而根据地政府和法官也没有重视刑事调解，甚至不区分两者。

因此，我们可以作出判断：在革命根据地，无论是对刑事案件的调解，还是民事案件的调解，其作为纠纷解决方式不仅仅在法律规范中得到体现，还在司法实践中得到全面、深入地推广，进而其还转变为当时的一种政治意识（群众路线之一，体现为人民服务）。但是，更要注意，以调解方式结案主要体现在民事案件中，刑事案件体现不充分，或者说由于刑事案件调解结案的数量甚少，当时的党和政府没有充分重视之或者说其没有形成与民事调解并重的地位，不过，对刑事案件调解的法律意识却已融入中国共产党人的头脑之中。以此，边区政府通过调解（包括刑事和民事两类案件的调解）实现了不仅仅解决纠纷的目的，更达到了形成和谐、稳定的战争后方的目的，其也成为区别民国政府重要意识形态之一，也区别于传统社会对待刑事案件调解的态度与实践。

（三）1949年以后的刑事调解

1949年，中华人民共和国成立，在废除民国政府“六法全书”的基础上，启动了自己独立且独特的立法和制定条例、规则活动，发展到当下有如下重要法律、条例和司法解释：

首先，通过一些报告、总结强调调解制度的重要性并简要阐述（人民）调解的主体内容。如中央人民政府政务院政治法律委员会副主任兼中央人民政府法制委员会主任委员陈绍禹在第一届（1950年7月）全国司法会议上所作的报告《关于目前司法工作的几个问题》。在该报告中，陈绍禹认为，调解工作是人民法院审判工作制度中的三大基本工作（即审判、调解与宣教）之一，是与反动审判机关重要区别；其主要适用于民事案件和轻微刑事案件[7]。又如《华北区司法改革运动总结报告》，该报告拟建立的新法律制度中，调解制度被放到首位，并提出调解组织是群众性组织，应当由立场明确、为人正派、办事认真、善于联系群众、熟悉当地情况的人担任调解员，可以对民事案件和轻微的刑事案件以调解方式解决纠纷[8]。

其次，1954年制定了中国建国史上第一部全国性的涉及刑事调解的法律规则。1954年2月25日政务院第206次政务会议通过并在1954年3月22日颁布《人民调解委员会暂行组织通则》，是为前述报告的总结，也可以说是根据地司法实践（刑事和民事案件）调解经验的法律化。该规则共计十一条，主要包括如下三项内容：首先，界定设立人民调解组织的目的、性质（在政府和法院指导下的群众性组织）和其调解案件的范围（前三条），包括了对轻微刑事案件的调解。其次，调解组织的设置、组成、准入和工作原则（第四到八条）。再次，对调解组织的调解行为的监督（第九、第十条），两种方式，一种是纠正或撤销其错误，一种是对调解委员会的指导。

据此，我们可以作结：该通则并未严格区分刑事调解和民事调解的不同运行方式，进而言之，两者均适用相同的调解（工作）程序。而且，经过10余年的发展，到“文革”前，（民事案件和刑事案件的）调解组织得到普遍建立，并成为中国一种基本的纠纷解决方式[9]。

再次，刑事调解进入基本法律。1979年出台了《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》），这是中国1949年以来的第一部《刑事诉讼法》，其第127条对自诉案件的调解（即刑事调解）作出正式规定，全文为：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决之前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。与前面涉及刑事调解之法律规范比较，1979年《刑事诉讼法》所规范的刑事调解是第一次将调解制度上升到基本法律的层次。

另一方面，其他法律、条例限制刑事调解适用范围的趋势也逐步增强：（1）1982年《宪法》第111条规定了人民调解制度，该条将调解的范围限制在民间纠纷上，亦即明确拒绝对轻微刑事案件的调解。（2）1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》在审判程序中第四节规范民事调解制度。（3）1989年6月17日颁布的由国务院令第37号发布的《人民调解委员会组织条例》也作如是规定，因而将对（轻微）刑事案件的调解被排斥在人民调解委员会管辖之外。（4）1991年制定《中华人民共和国民事诉讼法》以专章（共7个条文）规范人民调解制度，2007年、2012年修订时并未对此作任何修改。（5）2010年8月28日制定并通过的专门法律《中华人民共和国人民调解法》，其也明确拒绝了刑事调解。

根据上述，我们可以作以下几个判断：

首先，1949年以来，特别是1979年以来，随着党和政府对调解制度的重视，不断提高其立法位阶，从行政法规到基本法律，再到宪法。同时，对调解制度的规范，也实现了从依附于基本法律到由全国人大常委会制定独立法典的转变，在现行法律体系中占据重要地位，进而宣告调解制度也是中国纠纷解决的基本方式、基本制度。

其次，调解制度进一步细化，对（轻微）刑事案件的调解由《刑事诉讼法》予以规范，对民事案件的调解则由《民事诉讼法》《人民调解委员会组织条例》《中华人民共和国人民调解法》等法律、法规予以规范，与根据地时期的立法体例迥异，根据地时期，对民事案件和刑事案件的调解在同一法律、规则中作一同规范。

再次，值得注意的是，刑事调解适用范围越来越窄：根据地时期的法律规则适用较宽，以《陕甘宁边区民刑事件调解条例》为例，该条例将刑事调解适用于诸多刑事案件，在诸多法律文本中，适用范围最广；现行《刑事诉讼法》适用的刑事案件最窄，只有自诉案件可以适用调解。

三、历史视野下的附带民事诉讼

根据前述，1979年以来的《刑事诉讼法》均有对刑事案件调解的规范。但“刑事调解”这一专业术语却没有流行开来。我们更熟悉对自诉案件的调解，而非刑事调解，而且其与民事调解制度在法律职业、法律人、社会大众中地位相差甚远，因为我们一提到“调解”均指民事调解。如果要学者们讨论“刑事调解”就有些像讨论一件新鲜事物：主流学者、特别是著名学者很少关注它，对此的相关论文（硕士论文）和专著也非常少，论文大约有300篇，而专著则只有一部（蔡国芹博士出版的博士论文《刑事调解制度研究》）；与对民事调解制度的研究严重对照的话是迥异的景象，关于民事调解的相关论文有5000余篇，著作则有数10种、专著有10余部，而且每一本教材都会提及。

这到底是为什么呢？在笔者看来，我们可以从附带民事诉讼这一制度之（简要）历史中找到一些线索，请看下面的分析：

（一）1979年之前的附带民事诉讼

如果从世界范围来说，法国最先以立法形式确定附带民事诉讼[10]，随后其他各国相继确立。德国在19世纪末期确定附带民事诉讼制度，但其在运行模式、条件非常严格，与法国迥异。英国、美国司法在实务中采取了学者们所谓的“独立说”，即单独提起民事诉讼的方式解决因为犯罪行为造成的伤害，如辛普森一案[11]，或者也可以说英美等国没有所谓的刑事附带民事诉讼制度。

具体到中国语境：一般说来，中国自古以来也没有所谓的附带民事诉讼。在晚清修律运动中制定的《各级审判厅试行章程》（1907年）始有刑事附带民事诉讼之规范[12]。民国十七年《刑事诉讼法》附带民诉讼扩张为专编（其为第九编）规范[13]。中国共产党领导的根据地政权虽然未制定刑事诉讼法典，却在一些根据地制定的规则中有所体现，如1946年冀南行署颁布的《冀南区诉讼简易程序试行法》第38条首次对附带民事诉讼制度作出正式规定。

1949年新中国成立。从宏观上看，1949年到1979年间，国家并无刑事诉讼法典出台，因而并无国家层面对附带民事诉讼制度的立法。从微观角度看，却有对此的关注，1957年司法部的复函《关于民事诉讼是否可以附带刑事诉讼问题的复函》对此明确为，“……只有刑事诉讼附带民事诉讼，没有民事诉讼附带刑事诉讼……”[8]1029。

简而言之，从晚清新政开始到1979年刑事诉讼法法典颁布前，从制度规范上看，附带民事诉讼制度在法典、部分法律中得到确立，这与传统社会在此的立场和观点有很大不同。

（二）1979年后的附带民事诉讼

首先，1979年7月1日全国人民代表大会通过新中国以来的第一部《刑事诉讼法》。其第一编第七章以专章规范了附带民事诉讼制度；同时，法典其他地方也有相关条文3条。因此，该法典共计5个法律条文涉及附带民事诉讼。根据该法典，1979年所规定的附带民事诉讼制度涉及了附带民事诉讼的提起、审理、当事人之权利（包括发问权和上诉权）三个问题。因而，该制度在正式确立之初，还非常粗陋。

其次，随着刑事诉讼司法实践的展开，涉及附带民事诉讼制度则以另一种方式不断完善，即最高人民法院以系列司法批示的方式补充、丰富了附带民事诉讼制度。根据学者们的梳理，到1996年版的《刑事诉讼法》颁布为止，共计有14项批复或答复[11]43-58；如果对其进行分类，可以分为以下几类：其一，涉及附带民事诉讼制度的调整范围，经济纠纷与经济犯罪可以附带民事诉讼方式启动诉讼程序，而离婚案件不能成为其调整范围（该解释涉及虐待案件中的离婚案件问题）；其二，在附带民事诉讼中，法官适用法律的范围是否包括民事诉讼法等法律的问题；其三，刑事附带民事诉讼之赔偿主体是否可以扩展到被告人之父母；其四，附带民事诉讼与刑事诉讼在作出判决之后，是否可以对其再救济的问题；其五，附带民事诉讼中律师的权利问题。

到1996年刑事诉讼法修改之时，除了上述批复和答复外，补充和丰富附带民事诉讼制度最重要的文件应当是1994年最高人民法院印发的《关于审理刑事案件程序的具体规定》（法发[1994]4号，1994年3月21日发布实施）[8]1953-1983。该司法解释涉及附带民事诉讼制度的条文共计34条，除了确认前述批复、答复外（即将其上升为更为正式的司法解释），还针对附带民事诉讼在刑事诉讼程序中可能遇到的其他问题作了规范；不过，在所有增加的规范中，最为重要的内容应当是调解成为了刑事附带民事诉讼的基础性要素。至此，附带民事诉讼制度如果以今天的框架（即2012年版《刑事诉讼法》）审视的话已臻完善。

再次，1996年3月修订的《刑事诉讼》在《附带民事诉讼》一章中并未对司法实践中已发生的变化作出任何回应，但在该年12月出台《关于执行< 中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释（试行）（法发[1996]33号）》（共49个条文与附带民事诉讼有关）、1998年9月2日发布《关于执行< 中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》对其作出了回应；当然，这也是对1994年最高人民法院印发的《关于审理刑事案件程序的具体规定》的一种继续和发展。

最后，2012年3月，全国人民代表大会实现了对1979年《刑事诉讼法》的第二次大的修改；其在《附带民事诉讼》专章中增加了两个条文，其中对附带民事诉讼的调解的正式确认（通过法典确认，而不再停留在司法解释层面）则是对既有司法实践的承认。在2012年12月最高人民出台了《关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法>的解释（法释[2012]21号，2012年12月31日发布）》，其共计27条，除了司法解释技术和法律术语的运用、表达上更趋成熟外，在内容上则并未作出多少实质性改变[11]88。

简而言之，1979年以后的附带民事诉讼制度，最初非常简陋，只有两个条文，随着司法实践的展开，该制度逐渐丰富和完善。但是，就其内容而言，该制度的补充和完善均是相应的刑事诉讼程序和民事诉讼程序得到发展后的进步和完善；只有当调解制度与附带民事诉讼结合后，附带民事诉讼制度有了实质性推进（1994年）；在此之后，该制度之演进又甚少。

一言以蔽之，调解制度入附带民事诉讼是附带民事诉讼制度发展史两分的界点，因此当下的附带民事诉讼主要是调解框架的附带民事诉讼。

四、现行法律文本中的刑事调解、附带民事诉讼

（一）法律文本中的刑事调解制度

刑事调解作为一种制度在法典中并没有直接规定，其仅仅是一种间接存在或者说作为一种实质性存在，即以对自诉案件调解的方式存在，但在司法实践、法学研究中并不直接称之为“刑事调解”。根据现行《刑事诉讼法》，以调解方式结案的法条在两个地方有体现：其一，附带民事诉讼。但根据前述，附带民事诉讼属于民事诉讼的范畴，虽然属于特殊的民事诉讼，对其的调解在理论上也应当属于民事调解的范畴。其二，自诉案件。根据现行《刑事诉讼法》第206条，“人民法院对自诉案件，可以进行调解……”。自诉案件属于刑事案件的范畴，因而对该类案件的调解应该归属刑事调解范围，而非民事调解，虽然我们并不以其命名。因此，根据现行《刑事诉讼法》法典，刑事调解制度只存在于自诉案件的确毋庸质疑。

（二）法律文本中附带民事诉讼

根据现行《刑事诉讼法》法典和司法解释，附带民事诉讼案件如果以调解方式结案，其运行程序应为：

首先，附带民事诉讼程序的启动主体，即作为原告。根据法典第99条、最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第138、142条，附带民事诉讼程序的启动主体有被害人、检察院；如果更确切地说，启动主体有两方，其一，被害人，如果被害人死亡或者丧失行为能力，启动主体应为被害人的法定代理人、近亲属；其二，涉及国有财产、集体财产损失时，由检察院作为原告提起诉讼。在该程序启动过程中，受动者是被告人一方，根据《解释》第143条，其包括了以下五类：（1）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵权人，（2）刑事被告人的监护人，（3）共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人，（4）对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他 单位和个人，（5）自愿代为赔偿的亲友。

其次，启动附带民事诉讼程序的条件（亦即起诉）与法院受理。根据《解释》第145条，原告提起附带民事诉讼应当具备以下条件：（1）起诉人符合法定条件，（2）有明确的被告人，（3）有请求赔偿的具体要求和事实、理由，（4）属于人民法院受理附带民事诉讼的范围；同时，根据《解释》第147、151条，该诉讼应当在刑事案件立案后（至法院判决前）提起，并提交起诉状、提供证据。在此条件下，人民法院根据《解释》第149、150条，对其进行审查以决定是否受理，如果受理，则向被告人一方送达相关法律文书。

再次，附带民事诉讼的审理与调解。法典第100-102条，《解释》第148、152-164条之内容均涉及法院审理刑事附带民事诉讼案件的程序性规范，其中最重要的法律规范是关于附带民事诉讼调解的相关规范（共计有7个法律条文）；《解释》涉及了诉讼程序中财产保全、附带民事诉讼的撤诉、缺席审判、另案起诉等诸多涉及程序的技术性问题。同时，根据这些条文，特别是根据法典101条，调解与附带民事诉讼成为了附带民事诉讼制度不可分割的组成部分。

最后，调解与判决。作为程序的运行结果，附带民事诉讼首先是对被告人的刑事裁判，即被告人是否构成犯罪、构成什么犯罪、处于何种刑罚，其次是对附带民事诉讼中的争议作出判断（即原告人之诉讼请求是否成立，在何种程度上成立，被告人应当承担何种责任）——这与纯粹的民事诉讼并无多少差异，即刑事纠纷与民事纠纷不会相互影响，刑、民放到同一诉讼程序审理主要是为了提高法院司法效率、节约司法成本。但是，当有调解因素介入时，附带民事诉讼纠纷的调解对判决结果会产生些微影响，亦即刑事案件和民事纠纷相互影响，根据法律条文具体如下：其一，根据《解释》第155条，“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受（即155条）第二款、第三款规定的限制”；进而言之，调解突破了法律确定的赔偿范围和数额（附带民事诉讼纠纷的结果受到影响，即被告人承担了更多义务）。其二，根据《解释》第157条，被告人对被害人的赔偿情况（作为悔罪表现）与量刑成正相关关系。

简而言之，附带民事诉讼本来仅仅是因为效率等原因而将刑事诉讼与民事诉讼纳入同一诉讼程序中运行。当无调解参与时，无论是刑事纠纷，还是民事纠纷，两者并不相互影响、干扰；但是，当调解因素介入，从运行过程、结果看，附带民事诉讼则真正不再是本来面目，而是相互影响其结果的两起案件，从另一个角度看，是一起两案“打包”的案件。

五、结语

根据前述，我们可以作如下总结：

首先，附带民事诉讼在没有调解因素介入时，仅仅是法院审理一件纯粹的民事诉讼案件，该制度的中国特色没有得到显示；当调解因素介入，附带民事诉讼与大陆法系的附带民事诉讼对照、比较的话，其发生了质的飞跃，显示出该制度在中国的独有特色，进而言之，与其说它是附带民事诉讼，还不如说其是根据地时期刑事调解制度在当下的另一种表达——虽然根据法典只有在自诉案件有存在空间，也并未得到学界、实务界的认同。

其次，2012年版《刑事诉讼法》确定的刑事和解（制度）、附带民事诉讼在运行模式上却完全相同，虽然它们适用范围上不一样，刑事和解适用范围窄于附带民事诉讼。

因此，这三者的关系可以简单描绘为：刑事和解制度只是附带民事诉讼的一部分而已，而刑事调解由于限于自诉案件；但三者在运行模式上完全一致，只有细节的差别。由于刑事案件的和解需要更多时间、司法成本，适用范围窄，实践起来很不经济，进而被虚置、规避，附带民事诉讼仍然大行其道。也正因为如此，刑事和解（制度）程序在新法颁布后实践不多，而附带民事诉讼仍然存在于各种类型的刑事案件中（包括死刑、无期徒刑等重罪案件），因而其没有、也无法挑战、撼动附带民事诉讼的地位。但是，刑事和解至少在《刑事诉讼法》法典中取得了独立地位，而刑事调解却是另一番景象，即：法典中只有间接存在、甚至若有若无，因为其适用范围更窄，且学者们、实务者也不重视，进而其处于被遮蔽状态，也或许与我们对刑事案件的调解持排斥态度有关，在我们的法律意识中，刑事案件专属国家、更不容讨价还价。

但是，它们三者的内在关系在司法实务界、法学界并没有得到清楚界定。我们只有厘清了三者之内在关系，并以更成熟的、体系化的立法技艺在《刑事诉讼法》法典中重塑它们间的地位和作用，方可在实践中发挥其各自应有之作用，中国正在进行的司法改革方可少走弯路。