近日，在新冠肺炎疫情尚未完全解除的情况下，各地相继迎来“复工潮”。

如劳动者在复工期间感染新冠肺炎，是否构成工伤?

本文从人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委员会《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函〔2020〕11号，以下简称“11号文”)的相关规定出发，做一些初步研究，供各位同仁参考。

一、11号文相关分析

根据11号文的相关规定，在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。

根据11号文，“感染新型冠状病毒肺炎”被认定为工伤的相关要点如下：

1、主体为在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中履行工作职责的医护及相关工作人员。我们理解，鉴于新型冠状病毒肺炎防控事态的严峻性，为鼓励与新型冠状病毒肺炎做斗争，上文中的“医护及相关工作人员”宜从宽解释，具体包括医生、护士、护工(护理员)、标本检验员、救护车司机、药师及药房工作人员、各级政府工作人员、社区工作人员等。

2、工作职责的具体范围。根据11号文的规定，“工作职责”指“新型冠状病毒肺炎预防和救治工作”。

11号文未对“工作职责”的具体范围做出阐述。退役军人事务部、中央军委政治工作部于2020年2月16日发布的《关于妥善做好新冠肺炎疫情防控牺牲人员烈士褒扬工作的通知》(退役军人部发〔2020〕6号)列出了“新冠肺炎疫情防控”的若干具体情形：直接接触待排查病例或确诊病例，承担诊断、治疗、护理、医院感染控制、病例标本采集、病原检测以及执行转运新冠肺炎患者任务等。我们认为，可以参照上述规定对11号文中的“工作职责”做出进一步细化解释。如在具体细节的判断上出现“可左可右”的模糊地带，本着褒扬抗疫善举、落实善政之目的，我们建议可合理从宽解释。

二、未从事新型冠状病毒肺炎预防和救治工作的医护人员如感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡，是否会被认定为工伤?

根据11号文的相关规定，医护及相关工作人员因履行“新型冠状病毒肺炎预防和救治”工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。因此，未从事新型冠状病毒肺炎预防和救治工作的医护人员如感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡，很可能不会被认定为工伤，从而也不会享受工伤保险待遇。

三、未从事新型冠状病毒肺炎预防和救治工作的非医护人员(以下简称“普通劳动者”)，在工作场所感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡，是否会被认定为工伤?

(一)普通劳动者在工作场所感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡，是否构成11号文项下的工伤?

由于普通劳动者不是“从事新型冠状病毒肺炎预防和救治工作的非医护及相关工作人员”，因此普通劳动者如在工作场所感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡，按照11号文相关规定，有可能不会被认定为工伤，从而也不会享受工伤保险待遇。

(二)普通劳动者在工作场所感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡，是否构成《社会保险法》或《工伤保险条例》项下的“事故伤害”，从而构成工伤?

1、新型冠状病毒肺炎是否构成事故伤害?

根据《社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第十四条第一款第(一)项、第(二)项之规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。可见，“事故伤害”是构成工伤的要件之一。根据《企业职工伤亡事故分类标准》(UDC658.382 GB6441-86)[1]，伤亡事故指企业职工在生产劳动过程中发生的人身伤害、急性中毒。事故类别包括：物体打击、车辆伤害、机械伤害、起重伤害、触电、淹溺、灼烫、火灾、高处坠落、坍塌、冒顶片帮、透水、放炮、火药爆炸、瓦斯爆炸、锅炉爆炸、容器爆炸、其它爆炸、中毒和窒息、其它伤害。伤害方式包括：碰撞，人撞固定物体，运动物体撞人，互撞，撞击，落下物，飞来物，坠落，由高处坠落平地，由平地坠入井、坑洞， 跌倒，坍塌，淹溺，灼烫，火灾，辐射，爆炸，中毒，吸入有毒气体，皮肤吸收有毒物质，经口，触电，接触，高低温环境，高低温物体，掩埋，倾覆。

我们理解，由如上细分的“事故类别”和“伤害方式”可见，“事故”应为突发的或急性的事件。从新型冠状病毒肺炎的特性来看，由于新型冠状病毒肺炎的潜伏期较长，且多数被感染的患者在潜伏期无明显反应，客观上存在患者通过多个渠道被多次感染的可能，因此司法实践中很难判定普通劳动者仅仅是在劳动时间的劳动场所中感染了新型冠状病毒肺炎。即使普通劳动者在劳动时间、劳动场所感染新型冠状病毒肺炎，新型冠状病毒肺炎也不会在感染后的极短时间内就会给普通劳动者造成人身伤害(与急性食物中毒相对比)。因此，很难将新型冠状病毒肺炎归类于“事故”，普通劳动者在工作场所感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡，也很难构成《社会保险法》或《工伤保险条例》项下的“事故伤害”。

2、如普通劳动者在工作时间和工作岗位，因新型冠状病毒肺炎突然恶化而死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，是否构成工伤?

根据《工伤保险条例》第十五条第(一)项之规定，职工如在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。但新型冠状病毒肺炎患者一般会经历潜伏期、轻症期、重症期、危重期，因此新型冠状病毒肺炎是否属于《工伤保险条例》第十五条第(一)项下之“突发疾病”，尚存在争议。

(三)普通劳动者感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡，是否构成《社会保险法》或《工伤保险条例》项下的“职业病”，从而构成工伤?

根据《社会保险法》第三十六条规定，职工患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第十四条第一款第(四)项之规定，职工患职业病的，应当认定为工伤。根据《工伤保险条例》第十七条之规定，职业病需按照职业病防治法规定被诊断。根据《中华人民共和国职业病防治法》之规定，职业病是指企业、事业单位和个体经济组织(以下统称用人单位)的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门规定、调整并公布。目前实施的《职业病分类和目录》的通知(国卫疾控发〔2013〕48号)中并无“新型冠状病毒肺炎”这一项。因此，新型冠状病毒肺炎尚不属于职业病。普通劳动者感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡，不构成《社会保险法》或《工伤保险条例》项下的“职业病”，因此也就无法构成工伤。

三、普通劳动者在上下班途中感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡，是否会被认定为工伤?

根据《工伤保险条例》第十四条第一款第(六)项之规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。该项对劳动者在上下班途中受伤害的具体原因做出了明确限定。由于新型冠状病毒肺炎不属于《工伤保险条例》第十四条第一款第(六)项所规定的劳动者在上下班途中受伤害的具体原因中的任何一种，如普通劳动者在上下班途中感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡，较难会被认定为工伤。此外，由于新型冠状病毒肺炎的潜伏期较长，且多数被感染的患者在潜伏期无明显反应，普通劳动者亦较难证明“上下班途中”是其感染新型冠状病毒肺炎的唯一渠道，进而较难建立该等事件与损害后果之间的因果关系。