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刘 权:行政判决中比例原则的适用

【中文摘要】通过分析比例原则适用第一案后20年间的典型案例可以发现,比例原则在我国的适用已从行政处罚扩张到多种行政行为领域。比例原则已成为法院评判行政行为实质合法性的重要准则。法院可以根据“滥用职权”和“明显不当”标准,对行政行为进行合比例性审查。对于目的正当性和手段的适当性、必要性、均衡性的规范认识还存在一定的分歧,审查标准并不统一。在合比例性举证责任上,一些案件并没有完全遵循行政诉讼举证责任倒置规则。在合比例性审查强度上,似乎大多是宽松审查或低密度审查。对于行政行为是否符合比例原则,法官在个案中有着巨大的裁量空间,但大多数判决论证说理还较为简单。作为人权保障利剑的比例原则,势必在我国得到更加广泛地适用,合比例性分析方法与技术有待进一步提高,其未来适用应注意确定性与灵活性的平衡。

【中文关键字】比例原则;行政判决;审查标准;举证责任;审查强度

【全文】 

引言

 

18世纪末期发源于德国警察法的比例原则,如今正在全球不同法律体系的不同法律部门中广泛传播与蔓延。比例原则的全球化备受瞩目。毫无疑问,被视为正义化身的比例原则,对于规范与控制公权力,保障全球人权,事实上起到了不可估量的积极作用。

 

在我国,宪法并没有直接明确规定比例原则,但如今已经有越来越多的法律、行政法规、地方法规、行政规章、内部行政规则等法律文本,开始规定比例原则的相关内容。在司法层面,1999年我国最高人民法院作出了比例原则适用第一案,即汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案,该案被看作是“比例原则在中国行政法领域得以确立的一个重要开端”。在我国《行政诉讼法》颁布30周年之际,本文拟通过案例分析的方法,对比例原则在我国行政案件中的司法适用进行全面实证研究。共选取涉及比例原则核心内容的有效分析样本218份。

 

一、比例原则的适用范围

 

(一)比例原则适用的行政领域情况

 

比例原则在我国的司法适用已经涉及多个行政行为领域,囊括行政处罚、行政强制、行政征收、信息公开、行政许可、行政协议、行政裁决、行政确认、行政不作为、行政赔偿等多种行政行为类型。

 

通过考察行政处罚领域比例原则的适用案例可以发现,法院往往以行政处罚过重,不符合最小损害原则为由,撤销行政处罚。所以一般认为,尽管缘起与功能不同,但比例原则可以为行政处罚的实施是否违反过罚相当原则提供有效的分析工具,可以用于约束行政处罚实施的实体裁量。但是,对于行政处罚的设定是否符合比例原则目前没有相关案例,因为我国法院对具有行政处罚设定权的行政法规、规章没有审查权限,只能对规章以下的规范性文件进行附带审查。

 

同行政处罚领域类似,法院在适用比例原则审查行政强制时,往往以行政强制实施不当,给当事人造成了不必要的损失违反最小损害原则为由,撤销行政强制。对于行政强制的设定,由于我国法院对行政法规没有直接审查权限,而规章及以下规范性文件无行政强制设定权,所以对行政强制的设定是否符合比例原则没有相关司法案例。

 

在信息公开案件中,法院一般认为公众的知情权、监督权高于隐私权,行政机关不予公开相关信息违反了均衡性原则,所以应当予以公开。行政协议属于双方行政行为,具有合意性、行政性等特点,但法院认为行政协议的签订、履行与变更,应受比例原则的约束。在行政裁决、行政确认、行政不作为、行政赔偿等其他行政行为领域,比例原则也得到了适用。

 

另外,除了适用比例原则来衡量被诉行政行为的正当性外,我国法院还适用比例原则来衡量行政裁判行为的正当性。对于行政非诉执行案件,法院在作出是否准予执行审查时应遵循比例原则。

 

(二)对比例原则适用领域的评价

 

尽管我国法律并没有明文直接规定比例原则,但事实上,比例原则已成为了我国法院评判不同类型行政行为实质合法性的重要准则。那么,我国法院适用比例原则审查行政行为,是否具有法律上的依据呢?

 

在2015年5月1日新《行政诉讼法》生效之前,我国法院可以运用行政处罚“显失公正”标准和行政行为“滥用职权”标准,对行政行为进行合理性审查。法官无法运用“显失公正”标准,审查行政处罚以外的违反比例原则的其他行政行为。那么,“滥用职权”标准是否可以呢?在适用比例原则的大量案件中,少数行政判决同时使用了“滥用职权”。由于“滥用”存在强烈的主观评价色彩,意味着“主观恶意的定性”,容易遭到行政机关的强烈抵触,所以“滥用职权”标准在司法实践中的使用频率并不高。

 

新《行政诉讼法》于2015年5月1日生效,仍然保留了“滥用职权”标准,并且确立了行政行为“明显不当”标准。“滥用职权”标准内涵比较丰富,违反比例原则的行为往往构成“滥用职权”。但是,如果没有主观过错,只是由于客观认识错误,或其他客观事由,事后发现之前的手段选择违反了比例原则,一般不构成“滥用职权”。“明显不当”可以囊括明显违反比例原则的情形。

 

因此,尽管我国法律并没有明确直接规定比例原则,但是对于行政诉讼受案范围内所有种类行政行为的正当性,我国法院应该是有权适用比例原则进行合理性审查的。“滥用职权”和“明显不当”标准,赋予了我国法院审查多类型行政行为合比例性的合法权力。

 

二、比例原则的审查标准与适用位阶

 

(一)合比例性的审查标准

 

法官在运用比例原则对手段进行审查时,不可避免地会涉及手段所欲达到的目的。作为调整目的与手段关系的比例原则,当然应对目的正当与否进行评判。事实上,我国法院在很多案件中已运用了目的正当性原则,对行政行为的合比例性进行了审查。在一些案件中,法院会直接指出真实的行政目的,然后作出正当性与否的评判。在另一些案件中,法院认定行政目的不正当,但并不一定都会指出不正当性体现在何处。

 

适当性原则要求行政机关选择的手段具有适当性。但是,法院在适用适当性原则审查时,对究竟什么是适当性存在不同的认识。实际上,适当性要求手段与目的之间存在实质关联性,只要手段有助于目的的实现,就应认为符合适当性原则。

 

必要性是衡量行政行为合法性的重要标准之一。对于什么是必要性,法院一般认为,行政机关应尽可能使公民的权益遭受最小损害,避免超过必要限度。在适用必要性原则时,法院大多运用“影响过大”“超过必要的限度”“超过应有的限度”“不必要地增加了”“受到不必要损害”“尽量减少”“必要性”等词语来判定被诉行为的正当性。对于如何判断手段的必要性,大多数法院都提出了不能忽略手段对目的的实现程度,即手段有效性大小。

 

均衡性原则属于权衡标准。对于究竟什么均衡性,有些法院认为,手段所获得的利益大于其造成的损害才符合均衡性。另有些法院则认为,均衡性原则是指成本收益的均衡。实际上,均衡性原则并不是一定要求手段所增进的利益大于其所造成的损害,二者之间成比例即可。某些情形下,手段所造成的损害大于手段所增进的公共利益,但也可能是符合均衡性原则的。毕竟,法律是追求公平善良的艺术,而非效率。

 

通过以上案例分析可以发现,尽管我国法院已经积累了一定的合比例性审查司法经验,有效地监督了行政权,但适用比例原则的审查标准并不完全统一。虽然使用的是同一个术语,但法官对于比例原则的四个标准的内涵认识并不完全相同。是否合乎比例需要得到更加客观的度量,如果这一问题不能得到很好地解决,所谓的合比例性分析,只会沦落成为权力滥用的工具。

 

(二)比例原则的适用位阶

 

在一些案件中,法院完整地适用了“四阶”比例原则。在大部分案件中,法院并没有全部适用比例原则的所有子原则。因为法院只要认定行政行为不符合比例原则的任何一个子原则,就可以推翻被诉行政行为。所以不同于立法者、行政者对比例原则的适用,法院不会在所有案件中都全阶适用比例原则。

 

在比例原则四个子原则的适用频率上,适用最多的为必要性原则。适用频率仅次于必要性原则的为均衡性原则。对于目的正当性原则,法院在少数案件中有所适用,近些年来呈逐渐增多的趋势。对于适当性原则,被诉行政行为几乎都可以满足,因为完全无助于目的实现的不适当手段并不多见,所以法院单独适用适当性原则的案例并不是很常见。

 

三、比例原则适用的举证责任

 

在一些案件中,法院认为原告应当提供证据,证明被告行政机关的目的不正当。在有些案件中,法院并没有要求当事人提供证据,而是依职权对行政机关的目的进行了直接主观判断。

 

适当性原则是科学行政的体现,它要求“手段与目的之间具有实质关联性”。法官一般会根据生活经验或手段的事后效果,判断手段与目的之间是否存在实质关联性。

 

在一些案件中,法院提出如果原告认为行政机关的手段不是最小损害的,应当提供相关证据。在大部分案件中,法院一般是直接认定行政机关的行为违反了必要性原则,但往往并没有进行充分说理。在少数案件中,法院会直接指出还存在其他更小损害的手段。

 

均衡性原则属于利益权衡法则。行政机关一般都会声称自己所选择的手段具有均衡性。在大部分案件中,法院基本都是依职权主动判断手段是否具有均衡性。在其他一些案件中,法院大多使用“显失均衡”“不成比例”“符合比例原则之均衡性”“显然不符合比例原则中的必要性和均衡性要求”等词语,直接作出了行政行为是否符合均衡性原则的裁判。

 

我国法院对比例原则适用的举证责任有着不同的认识。为了充分保障公民权利,有效监督行政机关,促进法治政府建设,应当结合比例原则适用的特点,合理分配合比例性的举证责任。

 

四、比例原则适用的审查强度

 

(一)不予审查:一般不当

 

出于尊重行政机关的专业判断权、保障行政效率等因素,我国法院对于“一般不当”或非“明显不当”的行政行为,往往不作实质合理性评判。尽管法官在判决书中明示不予审查非“明显不当”的行政行为,但法官实际上可能已经事先运用比例原则进行了合理性审查,以判断行政行为是否为“明显不当”。

 

(二)合比例性审查:明显不当

 

对于行政行为“明显不当”违反比例原则,出于有效保障公民权利不被过度侵犯、监督行政机关的需要,法院可能就不会再继续坚持司法尊让、保障行政效率等观念,而会对行政行为进行合理性审查。行政机关的行为是如此的不合理或明显不当,以至于法官再也不能袖手旁观,而有责任适用比例原则进行合理性审查。

 

一些判决认为,如果行政行为违反比例原则,就构成“明显不当”。另一些判决则认为,如果行政行为“明显”违反比例原则,就构成“明显不当”。实际上,行政行为违反比例原则,并不一定属于“明显不当”,可能只是“一般不当”。违反比例原则存在程度差别,可能存在轻度违反、中度违反或严重违反等不同情形,譬如手段所造成的损害同所促进的公共利益相比,存在轻度不成比例、中度不成比例或严重不成比例等情形。

 

由于过于重视司法尊让、审查方法与技艺的不成熟等多重因素的制约,在很多案件中,我国法院在适用比例原则时似乎往往只是进行了宽松审查,或低密度审查。

 

(三)逐步确立比例原则适用的多元审查强度体系

 

只要违反了比例原则,就是不正义的。法院过度尊重行政机关,可能不利于保障公民权利。不管对比例原则的违反是否“明显”,都应当接受法院的合理性审查,以保障实质正义。在法律依据上,对于明显违反比例原则的行为,可以根据行政诉讼“明显不当”标准予以审查;对于没有明显违反比例原则的行为,似乎可以根据“滥用职权”标准予以审查,因为该标准并没有要求是“明显滥用职权”。然而,由法院对所有行政裁量都进行全面深入地严格合比例性审查,也是不大合理的。对于比例原则的适用来说,逐步确立类型化的多元审查强度体系十分必要。

 

域外法院对比例原则的适用,实际上存在不同的审查强度。阶层化、类型化的发展,是近些年操作比例原则最醒目的趋势。为了既防止司法权积极僭越行政权,又避免司法权消极不监督行政权,有效实现行政效能提升与公民权利保障的平衡,在充分考虑国情的基础上,我国法院应适当借鉴域外的合比例性分析方法与技术,综合考虑被损害权利的属性与种类、损害程度大小、所促进的公共利益类型与促进程度、行政裁量的技术性、行政事务的专业性、司法能力的胜任性等多种综合因素,逐步确立比例原则适用的多元审查强度体系。

 

结语

 

哪里有权力和权利,哪里就应当有比例原则。因而似乎可以说,比例原则是人类社会永恒、终极的法律原则。可以预见,在全面推进依法治国、加快建设法治政府的新时代背景下,作为人权保障利剑的比例原则,势必在我国得到越来越广泛地适用。为了更好地发挥比例原则的规范功能,应当不断完善比例原则的适用方法,不断强化我国法院对比例原则适用的论证说理程度。对于是否符合比例原则,即对于目的的正当性判断,对于手段的适当性、必要性与均衡性判断,法官应给出实质的、具体的正当理由,而不是笼统的、抽象的简短结论。

 

尽管取得了一定的实效,但比例原则在适用范围、审查标准、举证责任、审查强度等方面,还存在一些问题,其未来发展离不开进一步的理论探索与司法实践检验。一方面应尽量克服比例原则适用的主观性过大和不确定性弊端,另一方面应有效发挥比例原则有利于实现个案正义的“滑动标尺”功能,是我国法院未来适用比例原则的一项重要课题。

 

【作者简介】

刘权,中央财经大学法学院。

     

     

     

    原发布时间:2019/9/6 16:32:57

    稿件来源:《中国法学(文摘)》2019年第3期

    网址:http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=109450&li...

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