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2017年《民法总则》的颁布实施，意味着我国离2020年颁布民法典的目标又近了一步。学术界对民法典编撰问题的讨论，近年来逐渐从立法体例和民法精神等宏大话题，向民法与相关法律的调谐以及民法规范的配置等视角转向。就民法与民事诉讼法的协同关系，民法学者强调“程序规范并非民事诉讼法的专利”，[i]诉讼法学者则呼吁民法典的编撰须充分考虑与民事诉讼法的对接，[ii]还有一些青年学者围绕着民法规范特别是民法证据规范的配置问题进行了一些较为细致的研讨。[iii]其中，有关民法中证据规范配置的讨论弥足珍贵，但意犹未尽，有进一步讨论的必要。
法律规范是指明示特定人必须为、应当为、可以为某种行为的规则，[iv]相应地，规定证据的搜集、举证、质证和事实认定的一类规则就是证据规范。为什么需要在民法典中配置证据规范？对此，可以从多维角度来认识。
首先，证据法兼有程序法和实体法双重属性的观点，蕴含了在民法中配置证据规范的必要性。传统证据法理认为，证据法以证据的收集、举证、质证等程序规则为主要内容，因此其具有程序法属性，证据法规范理应配置在诉讼法之中。台湾学者陈朴生在其代表作《刑事证据法》一书中开篇指出，“刑事证据法，乃刑事诉讼法之一部”。[v]陈朴生作为证据法学的前辈学者，其将证据法归属于诉讼法的观点在我国法学界产生了广泛的影响。受此影响，长期以来我国的证据规范也主要是配置在诉讼法之中。但20世纪90年代后期以来，随着证据法理论研究的繁荣和深入，证据法兼有程序法和实体法双重属性的认识渐成主流。多数学者认为，从证据的发现、辩论质证过程看证据法具有程序法性质，但从案件事实认定的角度看其又具有实体法性质。[vi]规范分析也表明，民法中确实存在大量的证明责任、推定等证据规范。
其次，法律适用理论和裁判事实认定的逻辑，寓示了在民法中配置证据规范具有无法回避性。法院审判案件的过程实际上是一个法律适用的过程，法官以拟适用的实体法规范为大前提，以本案查明的案件事实为小前提，然后根据涵摄逻辑得出裁判结果，这即是大陆法系和我国法院审判中惯常遵循的“三段论”式推理。在法律适用过程中，“本案事实小前提”是如何形成和确认的呢？大致可细分为三个环节，即“生活事件的发生（未经加工的生活事件）——案件事实的陈述（当事人根据一定的实体法律构成要件，通过遣词造句对事实进行描述）——案件事实的确认（经由举证、质证和法官的证明评价而形成）”。[vii]其中，在从“未经加工的生活事件”到“作为陈述的案件事实”的转换过程中，作为大前提的实体法规范发挥了“助推剂”的作用，[viii]换言之，如果不将生活事件归属于一定的实体法规范的构成要件之下，具有一定法律效果的“案件事实”就无法生成。在此意义上，实体法规范的构成要件具有了证据规范的属性。此外，案件事实并非总能得到证明，当事实“真伪不明”时，法官仍负有裁判的义务。此时法官如何裁判呢？“证明责任规则会给这个问题以回答，尽管事实情况不确定，它仍会帮助法官对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。” [ix]证明责任的本质是败诉风险的分配，是在考虑公平、诚实信用、交易风险的控制等多种因素的基础上确定的，因而最适宜由实体法预先作出分配。
最后，为了保障亲属伦理秩序和市场交易安全等价值目标的实现，民法往往需要对民事行为方式、事实认定和证明评价等作出规定，这些恰恰属于证据规范的范畴。例如，法国民法典第1834条要求，“合伙契约，如其标的价值超过一百五十法郎时，应作成书面。” 德国民法典第81条第1项规定，“生前捐赠行为，需采取书面形式。” 这些有关“书面”形式的要求，对于确保捐赠、合伙等交易安全发挥着保障作用。再如，民法为了保障伦理秩序的严肃性，有时会对法官认定事实所依赖的证据及其证明评价作出限制性规定。法国民法典第341条就规定，子女请求母亲认领应证明自己为母所分娩的婴儿，“在此情形，证人证言的采取，以已有书面证据的端绪为限”。
遗憾的是，我国的证据法学长期以来附庸于程序法学，无论民法学界还是立法机关对证据规范配置的认知都还比较滞后。在当前编撰民法典的当务之急，是要关注民法典中证据规范配置的立法体例，并以合理的立法技术将证据规范导入民法典之中，为民法典颁行后的稳定和有效运作奠定基础。
英美法系有实行判例法的传统，多数国家没有成文的民法典，但却普遍制定了证据法典，如英国1845年《证据法》、美国1975年《联邦证据规则》、加拿大1985年《证据法》等。判例法国家纷纷制定成文的证据法典，一方面彰显了证据法在司法裁判中独特而重要的地位；另一方面也与其实行陪审团审判制度相配合，重视通过证据立法加强对事实裁判者（陪审团）的引导和规范。英美法系证据法典独立设置的模式，并不排斥其在实体法中设置一定的证据规范，事实上证据法典也不可能完全替代实体法在证据规范配置方面的作用，美国《侵权法(第二次)重述》第328条D规定的“事实自证”就是典型例证。[x]
大陆法系国家通常既有成文的民法典也有诉讼法典，但一般没有独立的证据法典。在民事证据规范配置方面，又形成了“法国模式”和“德国模式”两种模式。
法国模式的典型特点是：在民法典中配置了大量的证明方法规范，在民事诉讼法典中配置了大量的证据调查程序规范，两者相互配合、相得益彰。法国、意大利和我国澳门地区可归属于这一模式。以法国为例，民法典中设置了若干章节专门规定民事证据和证明问题，如在第一编第二章“身份证书”下设了总则、出生证书、婚姻证书、死亡证书等六节，共68条；第七章第二节“婚生子女关系的证明”，共12条；第三编“取得财产的各种方法”之下设“债务及清偿的证明”一节，分书证、人证、推定、当事人自认、宣誓等5个条目加以规定，共56条。如果以“证明”为检索词，在法国民法典中能检索到165个词，这些条文主要是关于证明方法的规定。而在法国民事诉讼法典中，证据规范主要配置在第七编“提出证据”之中，下设“向法院提出书证”、“审前预备措施”、“有关书证的异议”、“裁判上的宣誓”四个副编，主要规定证据收集、证据提出、证据调查等程序性证据规范，共191条。证据规范被分置在民法和诉讼法之中，主要是基于什么政策考量呢？法国学理认为，这种状况“可以用这样一种想法来解释：即使在没有任何诉讼的情况下，几乎每天都会发生证据问题。”[xi]
德国模式的典型特点是：证据规范主要配置在诉讼法典之中，诉讼法中不仅规定了证据调查的程序规范，还规定了各种证明方法的规范；而在民法典中，往往不设专章专节对证据问题集中规定。德国、日本和我国台湾地区可归属于这种模式。以德国为例，其民事诉讼法的第二编“第一审程序”的第5-12节是关于证据运用的集中规定，分为一般规定、勘验、人证、鉴定、书证、讯问当事人、宣誓与具结，以及独立的证据程序等七节，共140条。而在德国民法典中，除了第四编“亲属法”中有“结婚能力证书”（1条）、第五编“继承法”中第八章“继承证书”（18条）之外，基本上未设专章专节对证据问题作出规定。需要指出的是，这并不意味着民法典不重视对证据规范的配置，只不过在立法技术上将证据规范分散化、隐形化了而已。例如，以“证明”为检索词，可在民法典的前三编中查到36条记录。再如，德国民法典虽未对证明责任分配作出明文规定，但却存在证明责任分配的隐形规范。正如德国学者所言，“某些法律规范除了含有实体法上的行为规范(‘初级规范’)以外，还包含此种程序法上的因素，比如说一些通过特定的措辞方式对证明责任的分配作出规定的民法规范即属于此类。”[xii]
前述两种模式的差异主要是立法技术层面的，这可以从立法语言修辞学中得到合理解释。“就语言修辞而言，《德国民法典》讲究的是深奥、精确和抽象，讲究的是创造一种法学教授和法官们的特殊共同语言，它不是给普通老百姓读的，而是给专家们读的。”[xiii]而《法国民法典》简明易懂，它贯彻了拿破仑希望每个家庭都拥有一本民法典的初衷。换言之，德国民法典面向专家，更注重民法规范的裁判指引功能，无需对证据规范作大量直白的规定；法国民法典面向人民群众，更注重民法规范在生活中的指引功能，所以不厌其烦地规定了证据规范。
我国证据规范主要配置在诉讼立法及相关司法解释之中，呈现片面倚重程序法的特点。在2012年修订后的《民事诉讼法》第一编第六章中对证据问题作了集中规定，共有19条（第63-81条）。有关证据运用的司法解释主要集中规定在两个文件中，即最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年）和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年），共有118条。在这些条文中，既有关于证明方法（证据种类）、证据能力、证明评价、证明标准、证明责任和事实认定（如自认、推定）的规定，也有关于证据调查收集、举证、质证等程序性规定，几乎涵盖了诉讼证据运用的各个方面。
在我国的民事立法中，证据规范散见于《民法通则》《民法总则》和《婚姻法》《继承法》《物权法》《合同法》《侵权责任法》等民事单行法中，呈现如下特点：
第一，民法中的证据规范配置分散，缺乏整体构建。无论是《民法通则》《民法总则》，还是各个民事单行法，均没有设置证据规范的专章专节。在学术界，王利明教授早在2000年就提出，民事证据法如果不能单独立法则可以放在民法典中，搭“制定民法典的便车”得以尽快出台。[xiv]但遗憾的是，在民法学家起草的各版本的民法典建议草案中，均没有出现关于证据规范的集中规定。这表明，无论是立法机关还是民法学界，对在民法中配置证据规范的重要性均存在认识上的不足，或者说还未为此做好必要的准备。
第二，民法中权利规范配置丰富，但证据规范相对匮乏。传统民法学认为，权利是私法的中心概念，是多样性法律生活的最终抽象化。[xv]基于民法是权利法的观念，《民法总则》和《民法通则》均专设了“民事权利”专章，集中确认和宣示了民事主体的各种权利。不仅如此，可以说几乎全部民法规范都是围绕着民事权利的发生、变更和消灭而展开的。但民法中的证据规范却相对匮乏，外国民法中诸如“身份关系证明”、“诸权利之保护”等大量专章专节的权利证明规范在我国民法中是缺位的。
第三，立法中证据规范的粗疏，主要依赖司法解释来填补。国外的民法典一般都配置有大量的证据规范。以“推定”为例，在《法国民法典》中出现了60次，《德国民法典》前三编出现26次，《日本民法典》中出现38次，《澳门民法典》中出现188次。而在我国《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》中，明示规定“推定”的条文只有5条。由于立法中证据规范配置的不足，司法机关为了审判需要不得不通过司法解释创制大量的证据规范。
第四，民法中的证据规范识别困难，立法技术有待提高。民事行为可以采用口头形式、书面形式和其他形式。若以“书面”一词进行检索，在《合同法》文本中能检索到17个，涉及10个法条，其中第197、215、238、270、276、330、342条分别要求借款合同（自然人之间借款除外）、租赁合同（租期6个月以上的）、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同应当采用书面形式。这些有关“书面”形式的要求，究竟属于倡导性规范抑或强制性规范？未采用书面形式将导致合同不成立、不生效，还是仅仅由当事人自负证明风险呢？由于立法者“未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范，导致审判实践中不少裁判者误将倡导性规范认作强制性规范”。[xvi]识别的混乱，必然带来司法审判实践中对合同效力判断和证据形式要求的混乱。
第五，对于证明责任规范的配置，立法者尚缺乏必要的认知和自觉性。例如，我国早在1991年《民事诉讼法》第64条中就规定了证明责任分配的原则，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”实务界一直反映该条文“不具有可操作性”，要求根据流行于德日的证明责任分配“规范说”进行修订，但立法机关在2007、2012年修订民诉法时却将此搁置，理由是“举证责任的分配主要通过实体法来规定，民事诉讼法不宜做过细规定”。[xvii]反观我国现行民事立法，虽偶有规定证明责任的条款，但实在是少之又少。[xviii]证明责任分配规范不但稀少，而且存在大量的正反表述、悖理表述、搭配表述和个殊表述，未能一贯贯彻证明责任分配理论，表明中国民事立法者正在离“规范说”越来越远。[xix]
我国民法典的编撰工作已经箭在弦上，讨论证据规范的配置问题不仅重要而且紧迫。民事证据规范的具体配置是一个内容庞杂的议题，需要从各种具体法律关系入手个别地加以斟酌，其中当务之急是要从思路上妥善解决以下三个方面的问题。
（一）应当厘清民事证据规范配置的部门法分工和立法权限
合理配置民事证据规范，首先要妥善处理民法与民事诉讼法的分工关系。英美法系的证据规范配置具有较强的个性特点，对我国借鉴意义不大。大陆法系的证据规范配置虽然存在法国模式和德国模式之别，但从中仍然可以窥见一些共性的规律：（1）证明责任的规范应主要配置在民法之中，在这一点上没有太大的争议。只不过法国模式的一般做法是在民法中设置明确的证明责任分配一般规则（如法国民法典第1315条、意大利民法典第7697条和澳门民法典第335条），德国模式则是通过民法规范的技术化处理，从权利的成立规范、妨害规范、受制规范和消灭规范的相互关系中，潜在地推导出证明责任分配的一般规则。（2）证明方法规范应主要配置在民法之中。在采用法国模式的民事立法中，一般都对书证、证人证言、推定、勘验、当事人自认及宣誓等作出专章规定。采用德国模式的民事立法中虽然不设专章，但通过对“推定”、“视为”、“自认”等关键词的搜索，也能发现大量的证明方法规范。与此相对，有关证据的收集、举证规则、质证规则和证明评价规则等程序性证据规范则一般配置在民事诉讼法之中。前述部门法分工关系的合理性在于，证明责任和证明方法规范不仅对法院具有裁判指导意义，也对公众日常生活中的民事活动具有一般性的引导意义。
合理配置民事证据规范，还要明确划定立法机关和司法机关的配置权限。以司法解释替代民事立法进行证据规范配置，与我国“宜粗不宜细”的立法指导思想有关。改革开放之初邓小平同志提出，“现在立法工作量很大，人力很不够，因此，法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”[xx]我国1985年《民法通则》和后续的民事单行法大多是在这种指导思想下出台的，立法者对证据规范这种操作性的“技术细节”基本上无暇顾及。为了弥补立法的缺憾，最高法院不得不制定大量的司法解释，由此形成了我国“简略的民事法律与具体的民事法规和司法解释相结合”的民法体系。[xxi]但粗放式的立法导致法律条文缺乏可操作性，导致法律的实施效果不佳。[xxii]时至今日，“宜粗不宜细”的立法思想应该予以调整了，民法典的编撰应将提高立法质量作为首要任务，增强法律体系的逻辑性和法律规范的可操作性，这也隐含了对司法机关创设民法规范的权力进行限制的意蕴。我们认为，证明责任和证明方法规范的配置权应当属于立法机关，司法机关可以在法律适用中对相关规范进行解释，但不得逾越立法权进行整体和基本规则的创设。
民法规范兼有行为规范和裁判规范双重性质，前者强调民法规范的行为准则功能，侧重于民事主体的行为指引和纠纷预防；后者强调民法规范的裁判准则功能，侧重于纠纷的事后解决。但无论侧重哪一方面，都无法否认这样一个事实，即民法规定的民事权利的发生、变更和消灭均依赖于一定的法律事实，而法律事实又依赖于一定的证明方法和证明活动。鉴于民事活动纷繁复杂的特性，试图通过制定单独的证据法典或者仅仅依靠诉讼法上的证据条文来解决民事证明问题的努力都是徒劳的。所以，民法需要在一定的价值观念的指引下，既要对证明责任和证明方法作出一般性规定，又要针对特殊情况作出例外安排。
在证据规范配置的立法体例方面，采法国模式的民法典大多设置了“证据”专章专节，有效贯彻了前述理念。虽然采德国模式的民法典未设置证据专章专节，但其分散存在的证据规范数量也十分可观，不过这种分散配置的方式对法律规范表达的语言技术要求较高。考虑到我国法学界对证据的规范分析的研究还存在不足，到2020年制定出一部民法典在时间上又相对紧迫，采用法国模式的民法典对于证据规范配置的立法技术要求相对较低，所以，法国模式中证据规范配置的方法更具借鉴意义。我们提出两点建议：一是为了提高民法典中证据规范配置的科学性，民法典的编撰需要更多地吸收证据法专家参与；二是借鉴法国模式民法的立法经验，民法典对证据规范的集中配置可考虑两种方案：（1）在民法典最终成文时，优先考虑对第一编“民法总则”的体例进行适当的调整，增设类似于澳门民法典的“权利之行使及保护”专章，可以考虑将“权利行使的原则”、“证据”和“诉讼时效”分三节包含在内；（2）作为次优方案，也可以参考《意大利民法典》的编撰体例，将“民事权利的保护”设置为独立的一编，突显加强民事权利保障的理念，改变过去重权利宣示、轻权利保护的立法状况。
法律规范与法律条文不完全等同，有时需要多个条文的配合才能组成一个法律规范，有时一个条文可能包含数个法律规范；但是，两者毕竟是是内容与形式的关系。所以，优化民法中的证据规范，应从优化有关证据的法律条文的表达方式着手。对民法典中证据条文表达方式的优化，很难笼统地归纳出少数几个规则，需要结合具体规定分析。兹举两例。
例如，关于证明责任分配规则，在法国模式和德国模式的民法典中的表达方式各具特色。法国民法典第1315条规定：“凡请求履行债务者，应证明该债务的存在。”“凡主张债务已消灭者，应证明已清偿或使债务消灭的事实。”澳门民法典第335条规定：“一、创设权利之事实，由主张权利之人负责证明。”“二、就他人所主张之权利存有阻碍、变更或消灭权利之事实，由主张权利所针对之人负责证明。”“三、如有疑问，有关事实应视为创设权利之事实。”这两部民法典都对证明责任分配一般规则做了明确规定，语言简练，语义清晰而无歧义。1900年德国民法典虽未作明文规定，但1888年公布的德国民法典第一草案第193-198条是曾经有过规定的；[xxiii]后来之所以删除，是因为立法者通过立法技术已经把证明责任分配规则融入到了具体法条的表达之中，无需再专门规定。德国学者自豪地宣称，“在1900年版的《民法典》中几乎找不到法律漏洞的证据，因为那时的立法者在表述实体法上的事实构成要件的同时，已经兼顾到了证明责任分配。”[xxiv]通常认为，原产德国的证明责任分配“规范说”已经成为我国学术界和司法界的通说，但我国民事立法却未像德国那样，在立法语言上一以贯之地贯彻“规范说”的精神。例如，《物权法》第106条规定，“除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或动产时是善意的；……。”根据该条对“善意取得”的规定，受让人欲取得所有权，需对自己的“善意”受让财产负证明责任。但是，这一理解与善意取得制度保障交易安全的立法初衷是相悖的，它“导致了错误的证明责任分配，并将进一步误导司法实践”。[xxv]作为对照，德国民法典第932条是这样表述的，“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”按照证明责任分配“规范说”，“非出于善意的除外”属于对原所有权人有利的条款，应当由原所有人而非受让人对“善意”负证明责任。可见，立法语言表达方式绝非无足轻重的细枝末节，它对证据规范的立法质量和法律的实施效果有着直接的影响。“不完善是法律规范不可避免的特点”，[xxvi]但是，法学作为一门社会科学，排除矛盾、消除抵触，追求法律秩序的安定性和可预测性是法学研究的基本任务，也是立法机关的基本任务。
再如，书证、人证、推定、勘验和鉴定等是大陆法系民法典上通常规定的证明方法。以“推定”为例，法国民法典上有四个条文（第1350-1353条），分别就推定的含义、法律上的推定和非法律上的推定作出规定。其中，第1352条规定，“有法律上的推定者，受其利益的当事人一方免除举证的责任。”“依法律上的推定，一定的行为应视为无效，或应视为不发生诉权者，不得提出证明以推翻之，但法律许可提出反证者，不在此限。”第1353条规定，“非法律上的推定由审判员根据学识与智虑定之，但审判员只得为真诚、正确而且前后一致的推定，并且只于法律许可用人证的情形始得为之，但在以诈欺为原因而提起取消证书之诉的情形，不在此限。”澳门民法典第342-344条也有类似的规定。而在我国，推定的法律依据主要是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条，即“下列事实，当事人无须举证证明：……（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”，但“当事人有相反证据足以反驳的除外”。两相比较，我国不仅只有一个关于“推定”的条文，而且还规定在司法解释中，在推定的效果、推定的类型、推定的适用条件等方面表述模糊；而作为对照，法国、澳门的民法典的规定更全面、准确、细致，也更加科学。这同时也表明，我国立法语言的表达方式还存在很大的改进空间，立法者在编撰民法典中任重而道远。
虽然从1982年《民事诉讼法（试行）》算起，我国在诉讼证据立法和司法解释方面已经积累了35年的经验，但我们还未曾严肃思考过民法与民事诉讼法在证据规范配置方面的分工关系；虽然从1985年《民法通则》算起，我国民事立法已积累了32年的经验，已经制定了民事单行法和相关司法解释数千个条文，但民事立法中的证据规范配置体例和立法语言表达技巧也还十分不成熟。通过实证分析和比较考察，虽然不必然得出我国一定要借鉴某一国民法典的立法经验的结论，但显然各国民法典均无法回避对证据规范的配置，我国也不例外。本文提出的相关建议，无论是对于民法中证据规范配置的立法体例的调整，还是对于证据立法条文的表达方式的改进，都还只是该领域中研究的一个初步探讨。在我国编撰一部富有科学精神的民法典的进程中，不仅需要相关研究之间的充分争鸣，更需要立法者的认真关注和理性回应。
【参考文献】
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[x]美国《侵权法(第二次)重述》第328条D规定，事实自证是指“（1）在下列情况下，可以推定原告所受的伤害是由被告过失引起的:(a)事件必须属于那种没有过失通常不会发生的事件； (b)证据充分排除了其他归责的原因(包括原告和第三人行为)；并且(C)所指的过失在被告应对原告承担义务的范围内；……”See Richard A.Epstein,Case andMateiral on Torts,CITIC Publishing House,2003,p.284.
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[xix]谌宏伟：《“规范说”与中国民事立法》，《北大法律评论》第15卷第1辑，北京大学出版社2014年版，第301-307页。
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[xxi]魏振瀛：《中国的民事立法与民法法典化》，《中外法学》1995年第3期，第3页。
[xxii]统计显示，我国只有10%-20%的法律执行比较好，执行一般的约占60%，基本没有得到执行的约占20%。参见李林：《全球化时代的中国立法发展》（中），《法治论丛》2002年第6期，第9页。
[xxiii]第193条规定：“主张请求权者，应就发生该请求权所需的事实举证。主张请求消灭或主张请求权的效力受限制者，应对发生消灭所需事实或发生受限制所需的事实举证。”参见陈荣宗：《举证责任与民事程序法》（第二册），台湾大学法律丛书编辑部1984年版，第15页。
[xxiv] [德]汉斯.普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第2页。
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[xxvi]周辉：《法律规范抵触的标准》，《国家检察官学院学报》2016年第6期，第90页。
