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王德新:家事审判改革的理念革新与路径调适

【中文摘要】家事审判是以婚姻家庭案件为审判对象,以相应的诉讼程序、非讼程序和审判机构的组成和运作为主要内容的法院审判活动和机制。在我国市场经济体制改革进程中,一方面以财产案件的审判为本位塑造了民事诉讼的理念和制度,另一方面家事审判长期依附和混同于财产案件的审判机理,难以体现和适应家事审判的特殊规律性。近年来我国在家事审判改革探索的过程中,存在改革理念混乱、路径偏差和措施随意等问题,有必要借鉴域外家事审判改革的经验,在家事审判改革的理念、程序设计和相关协同机制的设置等方面推进一揽子改革计划。

【中文关键字】家事审判改革;家事审判程序;家事审判机能;家事纠纷调解

【全文】 

引 言

 

家事审判,是指以家事案件(我国司法统计中一般称婚姻家庭案件)为审判对象,以家事诉讼程序、家事非讼程序和家事审判机构的组成和运作为主要内容的审判活动和机制。经验表明,无论在计划经济还是市场经济条件下,家事案件的基数都比较大,属于法院审判中的“刚需”。改革开放之初,法院受理的家事案件约占民事案件总数的60%,如1980年10月至1981年9月全国法院共办理婚姻家庭纠纷36.5万余件,约占一审民事案件总数的58%。近年来,家事案件总量急剧增加,全国法院每年审理的案件已突破150万件,其中2013-2015年分别为161.2万件、161.9万件和173.3万件,约占一审民事案件总数的40%左右。[[1]]随着社会的发展,家事案件不但基数大,类型也日益多样化、复杂化。[[2]]

 

婚姻家庭关系虽属私法关系,但却是私法中公益属性较强的部分,因为婚姻家庭不但是个人生活保障的城堡和要塞,还承担着儿童初步社会化的功能,从宏观意义上还具有缓和社会矛盾、维护社会稳定的功能。随着市场经济的繁荣发展,20世纪80年代以来我国法院系统面临巨大的经济纠纷审判压力,遂掀起了旷日持久的民事经济审判方式改革;与此形成对比的是,家事审判改革却迟迟没有启动,学术界也较少关注。[[3]]近年来,我国家事审判工作机制的不适应性逐渐凸显:一是家事审判的专业化程度较低,难以适应家事审判工作的需要。我国在民事经济审判方式改革中,除设置经济审判庭、知识产权审判庭和海事法院等专门审判机构外,还设置一些专门的审判程序;但对于家事案件既缺乏专门的审判机构和人员,也缺乏独立的审判程序,出现了家事审判与财产案件审判在审判机构和程序上高度混同的状况。这种状况,难以适应家事审判工作的特殊需要。二是家事审判的程序理念滞后,与家事审判的自身特点和规律不相适应。改革开放以来,我国民诉法以财产类案件审判为本位,确立了处分原则、辩论原则等基本原则,强化了当事人主义和程序真实理念,这与家事审判中限制当事人处分权、酌采职权探知主义、崇尚实体真实、强调当事人本人参与的要求大相径庭,家事审判的自身特点和规律无从体现。三是家事审判的制度设计和实践运行,与我国社会快速转型发展的形势不相适应。计划生育政策的实施使得家庭日益小型化,亲属关系的简化和疏离使得家庭在缓解婚姻危机方面的功能开始弱化,离婚率呈攀升趋势;与此同时,市场经济条件下契约观念对婚姻家庭领域深度渗透,人们的婚恋观发生重大变化,导致草率结婚和离婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、家庭成员虐待和遗弃等现象较为突出,有子女的离婚案件比例攀升。[[4]]由于家事审判理念未能适时调适,导致司法在维系家庭和社会稳定方面的功能难以充分发挥。

 

总体上看,我国目前对家事审判的重视还仅停留在宪法宣示层面,1982年《宪法》第 49条规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。在基本法层面,民法领域虽已形成《婚姻法》、《收养法》、《反家庭暴力法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》等六位一体的体系,民法典亲属法编也在起草之中,但专门的家事审判程序立法仍付之阙如。直到2016年5月,最高法院才宣布在全国118个中基层法院开展为期两年的家事审判方式和工作机制改革试点工作,从试点工作情况看还存在诸多问题。推进家事审判改革必须厘清几个基本问题:家事审判有哪些特点和特殊规律性?域外的家事审判经验有哪些可资借鉴?我国家事审判改革试点工作一年来有哪些经验教训?家事审判改革的目标和基本思路应如何设定?针对这些问题有必要深入研讨。

 

锚点一、家事审判改革的域外经验与中国实践

 

锚点

 

(一)域外家事审判改革的经验启示

 

重视婚姻家庭关系的稳定和弱势家庭成员的保护,在国际社会具有共识。[[5]]在域外国家的家事实体法和程序法中,大多设置了一些特殊的家事司法政策,对家事审判机构、审判理念和审判程序作了有别于财产案件审判的特殊规定。虽然各国的法律传统、民众的婚姻家庭观念和司法改革的价值取向不尽相同,家事审判改革呈现明显的个性化色彩,但从中仍然可以发现一些值得借鉴的共性经验。

 

一是顺应社会发展和婚姻家庭观念的变迁,着力解决婚姻家庭危机和家事审判危机,是各国推进家事审判改革的共性社会背景。在19世纪中期以前的英国,婚姻具有浓郁的宗教色彩,离婚被严格限制;1858年《婚姻诉讼法》实施后才允许通过诉讼方式离婚,但由于受政治民主化、女权运动和契约化理念的影响,人们的婚姻家庭观发生了重大变化,诉讼离婚率逐年攀升,从1858年的244件攀升到1942年的10万件,这引发了英国社会对子女抚养、人权保障和社会稳定的极大担忧。[[6]]经过长期争论,英国继1996年《家庭法》第1条将“维护婚姻家庭稳定”作为立法指导思想之后,2013年《犯罪与家庭法》决定设置独立的家事法院系统,改变此前由郡法院和治安法院分散管辖的状态,以更好地贯彻维护婚姻家庭稳定、一揽子解决家事纠纷和儿童利益最大保护等特殊司法政策。[[7]]日本在二战后制定了新宪法,确立了个人尊严和性别平等原则,过去在家父制度基础上形成的亲族法和继承法得到了全面修正;与此相应,日本于1947年颁布了《家事审判法》,增设了家事调查官、医务室、家庭科学调查室、家庭协谈设施和家庭裁判所委员会等辅助机构,以突出家事审判的个别性、科学性、社会性、非形式性和非公开性等与传统法院相异的审判理念。[[8]]在我国台湾地区,随着近二十年来民众婚姻家庭观念的变迁,“民法”亲属法编已做了四次修订;近十年来,在新北、台中、桃园等城市化和经济发达的地区,法院受理的家事案件增长了64%,2012年受理案件总数超过了15万件,受案数量激增成为2012年颁行“家事事件法”和设置专门的家事法院的重要原因。[[9]]可见,尽管不同国家和地区在家事审判改革的时机、举措上存在差异,但背后都有应对社会婚姻家庭观念变迁和家事审判危机的政策考量。

 

二是通过专门立法统合推进家事审判改革,已成为多数国家和地区的共通性经验。德国是较早对家事审判专门立法的国家,其1877年民事诉讼法第六编的标题就是“婚姻事件与禁治产事件”,后来随着社会发展频繁地修订。2008年德国制定了单独的《家事事件及非讼事件程序法》,将家庭事件从民事诉讼法中剥离出来,以统合推进家事审判改革,如审判中强化职权探知主义,创设子女利益保护人制度,强化诉外调解环节,明确家事法庭调整、治疗和修复家庭关系的社会机能等。[[10]]日本是世界上第一个对人事诉讼程序单独立法的国家,早在1898年就制定了《人事诉讼程序法》(2004年修订后改称《人事诉讼法》),主要涉及婚姻、收养和亲子等身份关系事件,但不包括家事财产案件。二战后,为适应家事案件中人身关系与财产关系相互牵连、诉讼与非讼法理交错适用的特点,日本于1947年又颁行了《家事审判法》,增设了家事调查官制度、对部分家庭纠纷实行调解前置,以落实“维持家庭和睦和健全亲属共同生活”的立法宗旨(该法第1条)。近年来,其他一些国家和地区也在加速推进家事审判改革,制定了一些专门的改革法令,如澳大利亚1975年的《家事法案》,我国台湾地区2012年的“家事事件法”,英国2013年的《法院与犯罪法案》等。综上,通过专门立法的形式,强化家事审判的专业化、个性化和社会化特质,贯彻家事审判领域特殊的司法理念和政策,已成为国际上常见的家事审判改革策略。

 

三是遵循家事审判的特殊规律性,创设与财产案件审判差异化的程序理念和特色制度,构成了家事审判改革的主要内容。与财产案件审判相比,家事审判具有以下特点:一是家事审判主要涉及婚姻、收养、亲子、亲属等身份关系,这是一个道德调控与法律调控交汇且公益属性较强的领域,传统的平等原则、处分原则、辩论主义等诉讼法理具有一定的不适应性;二是家事审判呈现身份关系与财产关系交叉关联、诉讼法理与非讼法理二元交错适用的特点,传统的财产案件审判一元化法理,以及身份关系与财产关系、诉讼与非讼二元分离的诉讼法理,均难以满足家事案件混杂性的审判需求;三是婚姻家庭关系是一个社会政策性很强的领域,要求家事法院担负更积极的婚姻家庭稳定、修复和治疗的社会机能,要求在审判过程中导入专业化、社会化的力量,这对传统的法院消极、中立的裁判者角色定位提出了重大挑战。以上特点构成了各国家事审判理念修正和制度改革的基础,也是改革中着力解决的问题。例如,在家事审判专业化方面,设置专门的家事审判机构,引入家事调查官、医学、心理学等专业人士辅助审判法官妥善处理案件;在家事审判理念方面,采取限制处于分原则、酌采职权探知主义,导入弱势家庭成员特别保护理念等;在审判程序上,采用诉讼法理与非讼法理交错适用的程序设计等。

 

四是超越诉讼制度设计的狭隘视野,采用一揽子改革计划统筹推进家事审判改革,已成为衡量家事审判改革成功与否的重要标准。主要表现为:一方面,重视宪法、婚姻家庭实体法和其他法律的修改与家事审判改革的协同性。例如,英国2013年设置独立的家事法院系统的改革,实际上只是一揽子家事审判改革中的一部分,1969年《离婚改革法》、1989年《儿童法》、1996年《家庭法》和1998年《人权法》等共同描画了英国家事审判改革的渐进过程。[[11]]在大陆法系的德国、日本和我国台湾地区,无论是人事诉讼程序法、还是家事审判法的制定与修改,几乎都与民法典亲属编等法律的颁行或修改如影随行,也可以说是相关法律的发展牵引了家事审判改革的进程。例如,德国《基本法》第3条规定,“男女具有平等的权利”,但实施效果差强人意;1957年德国颁行了《关于在民法领域男女享有平等权利的法律》,联邦宪法法院通过判例强化了这一精神,以致有学者认为,“通过法官实现两性平等权”是德国家事法改革的特征之一。[[12]]另一方面,重视家事案件解决中的非裁判机制建设,推动家事案件从诉讼渠道向非讼渠道分流。因为,家庭关系事件是一个综合涉及家庭伦理、情感和法律的领域,诉讼、特别是传统的司法裁判机制并非家事事件最佳的解决途径。在日本和我国台湾地区,主要是通过强化法院调解来弱化法院裁判刚性给家事案件审理带来的消极影响。而在西方诉讼文化的浸润下,澳大利亚1975年《家庭法》发展出了颇具特色的PDR机制(Primary Dispute Resolution,纠纷解决先决机制),包括仲裁(Arbitration)、调解(Mediation)、调停(Conciliation)、咨询(Counseling)、协商(Negotiation)等,要求任何打算诉诸家事法院的案件,均须先经过PDR程序处理。[[13]]总之,家事审判改革不是一个孤立的领域,应当重视家事审判程序与婚姻家庭实体法和其他纠纷解决机制的协同构建。

 

锚点(二)我国家事审判制度现状与改革动态

 

改革开放以来,我国社会的婚姻家庭观念和法律政策发生了重大变迁:一是计划生育政策的实施使得家庭小型化、亲属关系简化,传统的家族、家长在婚姻家庭稳定方面的功能有待填补,家事审判机构是其中一个重要的选择;二是婚姻自主等现代婚姻制度深入人心,个人权利意识的觉醒使得结婚、离婚渐成个人私权,婚姻的社会机能被淡化;三是市场经济改革催生了拜金主义,夫妻财产取代了夫妻感情成为婚姻家庭危机的重要诱因。与此同时,我国家事审判改革迟迟未能启动,仅在现行立法和司法解释中零星存在一些特殊规定。[[14]]由于缺乏统筹设计,导致家事审判的专业化、个性化和社会化程度极低。在司法实践中,不少法院和法官片面地认为婚姻家庭是私人领域,对司法在婚姻家庭稳定方面的机能强调不够,对家事审判的特殊程序机理认知匮乏,将家事案件与财产案件的审判机理混同的情形非常普遍,这严重影响了家事审判的法律效果和社会效果。[[15]]

 

我国家事审判改革试点工作就是在此背景下蹒跚起步的。更确地说,改革首先缘于部分地方法院的自发探索,[[16]]2016年才引起最高法院的重视并在全国范围内开展试点工作。从各地法院改革探索看,取得了一定的成绩,但也存在一些严重的问题:第一,最高法院并未为家事审判改革提供统一、明确的改革指南,而是放任各地法院自由探索。于是,各地法院纷纷制定了本地的家事审判改革实施方案,[[17]]成立家事审判庭(或少年家事审判庭)或者家事合议庭是各地法院改革的首要举措,同时辅以一些特色鲜明的具体举措,改革呈现“模式化”、“便于媒体宣传”的动向。从各地改革方案看,有仓促启动、急功近利的嫌疑,而改革的系统性和内涵建设则相对缺乏。第二,家事审判机构专业化方面,除了建立专门的审判庭或合议庭之外,在审判人员的知识构成、遴选机制和审判场所建设方面,也进行了一些探索。如徐州贾汪法院2013年设立全国第一家独立编制的家事审判庭,家事庭设三名法官助理,其中2人通过司法资格考试、1人通过三级心理咨询师考试;2014年兴建了1100 平方米的家事司法中心,设置妇联工作室、心理疏导室、反家暴临时庇护所、幸福家庭学校等机构和场所。[[18]]河南新乡法院要求,家事法官需从符合已婚女性、精通审判业务、具有丰富的社会阅历等条件的法官中遴选。[[19]]第三,从社会专业力量的引入方面,各地法院根据情况纷纷与心理学专业人士、社区组织和群团组织建立合作关系,最常见的是与妇联合作。如浙江余姚法院就着重依托妇联,推出了“一庭一室一站”的改革举措,“一庭”即设置家事审判合议庭,“一室”即设置心理咨询室,“一站”即设置家事纠纷调解站,三个环节均邀请妇联派人参与。[[20]]第四,在家事审判制度创新方面,各地法院分别推出了“离婚冷静期”、“离婚财产申报”、“婚姻状况评估”、“心理咨询”、“社会观护”、“法院调解优先”等具体举措;[[21]]这些措施纷纷见诸报端,在短时间运用后就作为经验模式进行宣传推广,其真实适用效果有待司法实践长期检验。第五,在家事审判理念方面,各地法院大多强调家事审判与财产案件审判的差异性理念,要求改变当事人主导或对抗式的诉讼模式,废弃法官“坐堂问案”的审判方式,大力弘扬“和为贵”的诉讼文化。[[22]]第六,在家事纠纷解决方面,除了发扬“调解优先、调判结合”的中国司法调解政策之外,还探索构建起社会广泛参与的诉调对接家事纠纷多元调解平台,引导当事人更多选择非诉讼方式化解矛盾纠纷。[[23]]

 

总体来看,我国的家事审判改革缺乏统筹规划,各地法院遵从严肃诉讼法理进行深层次改革部署的尚不多见,改革中存在浅层性、非理性、盲目性和急功近利性,这也是今后改革中需要重点厘清和矫正的地方。

 

锚点二、我国家事审判改革中的误区及其纠偏思路

 

锚点

 

(一)家事审判改革的方法论反思

 

我国当前的家事审判改革总体上循着“最高法院动员、各地法院自行探索”的路径开展,既非依据立法文件、也未取得立法机关授权,在改革主体权限、改革措施合法性方面存在一些疑问。

 

家事审判改革涉及审判机构的设置,这受“人民法院组织法”的调整;具体的诉讼理念、诉讼制度和诉讼程序方面的改革,则受“民事诉讼法”的调整;前者涉及宪法性文件,后者涉及基本法的领域,即便最高法院自己推行改革尚存疑问,何况各地方法院自主改革探索呢?在我国早期的民事诉讼改革中,有些改革举措因改革主体和改革措施的合法性已经受到质疑,如最高法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中推出的“举证时限”制度,《关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》创设的“终结本次执行程序”制度等,均因涉嫌突破民诉法典而受到质疑。[[24]]而最高法院关于“人民陪审员制度”的改革和最高人民检察院“试办公益诉讼案件”的改革,均采取报请全国人大制定立法文件或者立法授权的方法,在改革策略上赢得了赞誉。在家事审判改革中不可避免地会触及以下问题:地方法院是否有权设立“家事审判庭”?是否有权以本地规范文件的方式推动诉讼制度改革?[[25]]地方法院的改革文件中已经出现一些涉嫌突破现行法的“创新举措”,如有的法院向当事人发送“离婚冷静期”通知,限制当事人3个月内不得向对方提出离婚,这已涉嫌侵犯当事人诉权;[[26]]有的法院引入“社会观护制度”,法院与民间机构签署协议,由民间机构派员调查了解家事案件中未成年子女的意愿、心理、情感状态、生活状况、抚养状况、双方父母的抚养能力等问题,[[27]]这种调查的性质和调查权依据是存疑的;有的法院在离婚案件中导入“调解优先”原则、“调解前置”机制,甚至基于文化怀旧动机而机械地套用历史上的“马锡五审判方式”,[[28]]这种对程序理念和程序机制的重大调整是否契合家事审判的规律是存疑的。

 

前述问题的出现,表明我国推进家事审判改革的方法论上存在偏差。虽然我国家事审判制度不尽如意,但冒着违法改革的风险,即便是“良性违法”,也是对法治精神的一种侵蚀。更为合理的改革策略是,先由最高法院向全国人大常委会申请获得家事审判改革的授权,并要求各地法院就改革的方案向最高法院备案审查,待时机成熟时,提请全国人大常委会及时制定“家事审判法”;或者由全国人大常委会授权最高法院先行制定司法解释。

 

锚点(二)家事审判的“专业化”与“社会化”辩证

 

“专业化”是各地法院重点推动的改革举措,似乎只要设置了家事审判庭(或合议庭)、选任了专业法官,家事审判中的问题就能解决。这是一个认识误区,家事审判的专业化与社会化应当同时并举,专业化中隐含着社会化,社会化中也包含着专业化的意蕴,二者相辅相成。

 

一方面,家事审判的专业化需要借助于社会化机制来弥补。家事审判与财产案件审判相比,除追求公正、效率等传统诉讼理想之外,还有一个显著的个性化追求即通过审判来重建“人间温情”,换言之,实现“家庭正义”。[[29]]为了达到这种司法效果,要求建立专门的家事审判机构(家事审判庭或家事合议庭),并配置专业化的家事审判人员。但家事法官在处理婚姻关系、亲子关系、收养关系等家庭关系案件时,不仅需要法律专业知识,还需要拥有丰富的人生阅历和家庭生活经验,社会学、心理学等方面的知识也不可或缺。国际上通常的经验是,年龄35岁以上、有5年以上法律工作经验,并接受社会学、心理学和婚姻家庭关系等方面知识的培训,是家事法官任职的基本条件。[[30]]不过,凡事过犹不及,过于强调家事法官在社会学、心理学、调解等方面的专业知识储备,甚至不切实际地要求家事法官获得此类专业资质认证,在改革中难以普遍推行。正确的定位是,家事法官主要还是法律专家,其他专业职能需要借助于社会组织,家事法官仅需懂得何时、如何让其他专业人士协助其更好地完成家事审判任务即可。

 

另一方面,家事案件处理的社会化也包含着专业化的含义。表现为:一是设置家事调查官。家事审判酌采职权探知主义,为保持家事法官必要的中立地位,需另设独立的家事调查官。家事调查官不仅从事一般的调查取证,还应担负起涉案家庭成员的性格特点、生活状况、财务状况和人际关系方面的调查评估职责,这需要综合运用社会学、心理学、经济学、甚至是医学和其他专业知识才能完成。调查官可以由法院聘任或委托,但不隶属于家事法官,两者是协作关系。二是配置社会化的专业服务机构和人员集群。它们可以设置在法院内部(如我国有的法院设置的妇联工作室、心理疏导室、反家暴临时庇护所),可以是由政府部门设立,也可以是其他社会组织和人员(如律师、医生、心理咨询师、调解组织)。社会化的专业服务机构和人员集群,既可以在审判程序中充当家事审判的辅助者,以社会化的形式弥补法官相关专业知识不足的缺憾;也可以独立地以非诉讼的方式解决家事纠纷,或者作为家事案件的审判前置机制(澳大利亚的PDA机制就是范例)。

 

锚点(三)家事审判程序理念的“二元对立”与“交错适用”

 

在我国家事审判改革中,各地法院总体上追求这样一种改革目标,即构建一套与财产案件审判有别的家事审判程序机制。有学者也提出,家事审判程序应当限制处分原则、遵循职权探知主义和贯彻不公开审判原则,以与财产案件审判机理相区别。[[31]]这种认识暗含了一种“二元对立”的审判程序观,与家事案件的混杂性特点和家事案件“一揽子解决”的审判理念不符。

 

欲准确把握家事案件的特点和家事审判的特殊性,需首先澄清几个概念:(1)“家事审判”与“人事诉讼”,不是等同的概念。人事诉讼是大陆法系常见的用词,是指以处理特定的身份关系纠纷事件为对象的民事诉讼程序。一般认为,民事诉讼程序按其性质,可分为处理财产关系(如物权、债权关系)的诉讼程序和处理身份关系的诉讼程序;前者以尊重私法自治理念为前提,奉行形式真实主义、处分权主义、辩论主义和裁判效力相对主义;后者着眼于婚姻、血缘和收养等事实形成的身份关系,因触及伦理性和公共利益,对应采用实体真实主义、职权主义、职权探知主义和裁判效力绝对性原则。[[32]]从大陆法系人事诉讼的适用范围看,仅涉及人身或身份关系的部分事件(如婚姻、亲子、禁治产和宣告死亡事件)、而非人身关系的全部领域,且仅限于争讼事件;身份关系领域的非讼事件和其他争讼事件并不适用人事诉讼程序,而是适用通常程序(即财产案件审判程序)。(2)“家事审判”与“非讼程序”,也不能等同。非讼程序是指以非讼事件为对象的审判程序,主要奉行法院职权主义、书面审理主义和不公开审理主义等程序理念。在大陆法系各国的立法上,非讼程序的适用范围较为广泛,既包括家事非讼事件,也包括其他民商事非讼事件,种类繁多,且存在一定的差异性。[[33]](3)“家事案件”的特点与“家事审判”的特殊性。家事案件既包括家事诉讼案件(如离婚之诉、解除收养关系之诉),也包括家事非讼案件(如确认婚姻无效、宣告死亡),[34]家事审判程序与传统的人事诉讼程序和非讼程序相比具有混杂性的特点,因为,家事审判中广泛存在着身份关系与身份关系(如离婚之诉中涉及亲子关系确认问题)、身份关系与财产关系(如离婚之诉中涉及子女抚养费问题)、诉讼程序与非讼程序(如离婚之诉中涉及失踪方的宣告失踪问题)的“交叉牵连”,彼此在事实认定和法律适用上高度牵连,若由不同审判组织割裂审理会造成重大不便。这种混杂性、牵连性的特点,决定了家事审判宜奉行“一揽子解决”的司法政策。所以,家事审判与传统的财产诉讼、人事诉讼和非讼程序均非呈“二元对立”的关系,而呈现出一种多种诉讼法理交错适用的状态,将家事审判与其中任何一种程序完全对立或等同起来都是不准确的。

 

家事案件需统合处理,家事审判中宜交错适用诉讼与非讼法理,是家事审判改革的世界趋势。所谓“统合处理”,是指将家事案件的诉讼程序和非讼程序体系化,由同一部法典统一规定,由同一法官于同一程序中解决同一个家庭所涉若干相关的诉讼、非讼问题。[[35]]其核心,是家事诉讼与非讼程序的合并。我国台湾地区2012年制定的“家事事件法”充分体现了前述“统合处理”的司法政策。有学者对此表达了担忧,认为其动摇了程序法的基本原则基础,多种程序法理的交错运用导致司法过程过于复杂、难以操作。[[36]]但邱联恭教授认为,为了适应社会生活的复杂化和纠纷解决方法的多样化需求,应当抛弃传统的诉讼法理与非讼法理二元分离论,在诉讼程序与非讼程序之间创设“第三程序”或“中间程序”,适应案件审理需要交错适用诉讼法理与非讼法理。[[37]]更有学者主张,“诉讼与非讼,不论是在程序上或者是事件上,其真正的本质都不是二元世界,很难回答某一件事情一定是诉讼或者非讼”,因此,从审判功能主义出发,根据家事事件类型和审理的需要,交错适用诉讼法理和非讼法理是可行的。[[38]]我们认为,从各种民事案件的审理程序中抽象出一套统一的诉讼原则,或者赋予不同的程序以不同的程序原则,是一种传统、但过时的陈旧理论,是类型化、模式化思维的极致表现,难以适应社会发展和司法案件日益复杂化的发展要求。特别是对于家事案件,根据其诉讼与非讼、身份与财产、身份与身份关系要素的多重混杂牵连的特性,在“一揽子解决”的司法政策下,针对不同案件要素交错适用不同程序法理具有适宜性,也是我国家事审判改革中需要重点突破的环节,这有赖于我国将来制定“家事审判法”时予以明确。

 

家事案件的混杂性特点决定了家事审判中部分案件需遵从传统程序法理,部分案件(特别是家庭身份关系诉讼和非讼事件)又需要对传统诉讼法理进行修正。这尤其表现在以下三个方面:(1)处分原则受制。关于程序启动和诉讼标的确定,传统民事诉讼以财产案件审判为本位,遵从私法自治的基本理念,确立了诉讼中的处分原则。但家事审判中的家庭成员身份关系事项涉及伦理性和公益性,需对处分原则的适用进行限制。表现为:一是关于诉讼程序的启动,检察、民政等国家机关可针对部分案件(如婚姻、收养关系无效)依职权起诉;二是针对家庭身份关系事件,应对当事人的和解、撤诉、承认或放弃诉讼请求等处分行为进行广泛地限制;三是对有关家事诉讼标的的确定,不宜完全由当事人处分划定,而需要司法干预。(2)酌采法官职权探知原则。传统民事诉讼奉行辩论主义,其理论依据是“尊重私权自治,而国家(法院)不能介入”。[[39]]但家事审判中涉及身份关系的事项,涉及家庭伦理、公序良俗和社会秩序,在事实发现方面具有追求实体真实的价值导向。因此,大陆法系的立法中赋予法院广泛的职权调查的权力,裁判可以不受当事人主张的拘束,同时严格限制当事人的自认。[[40]]“无论是对审问请求权加以限制,还是予以全面否定,施行职权探知主义才是对第三者最好的保护”。[[41]]家事审判酌采职权探知原则,并非要绝对地抛弃辩论主义:其一,家事审判奉行“一揽子”解决的司法政策,审判中可能同时涉及婚姻、亲子、收养等身份关系事实,也可能涉及财产分割、损害赔偿等事实认定问题,在非身份关系事实方面仍有遵循辩论主义的必要。其二,即便法官在身份关系事实认定方面可以考虑当事人未提出的事实,“而‘必须’在多大程度上搜寻这一事实则是另一个问题”。[[42]]采用“法官释明、当事人根据释明进行举证”为主、法官职权调查为补充的方式,既有利于调动当事人举证的积极性,也能避免给法院带来沉重的查证负担,是更为合理的做法。其三,即便强调法官的职权调查,也不应恢复到传统的职权主义诉讼模式,由审判法官包揽审理权、调查权和裁判权。更为合适的做法是,设置专职的法官助理或者调查官,在审判法官认为需要调查收集证据时,由其履行具体的调查取证的职责,并在法庭上接受质证,以最大限度地保持裁判法官中立的属性。(3)不公开审判原则。审判公开是法治国家原则和民主原则的组成部分,服务于法官活动透明化和诉讼公正的目的。但当其与法律的另一重要价值目标即个人隐私的保障发生冲突时,就存在一个价值平衡与选择问题。联合国《国际人权公约》第14条规定,“在保护公益或当事人私益所必要之一定范围内,不公开审理。”在不少国家和地区的立法中,对于亲子关系、未成年人收养关系等涉及当事人或第三人的重大隐私的,可能侵犯人的尊严、私生活隐私或者善良风俗的,以及家事调解程序等,均规定应采用不公开审判原则。[[43]]我国民诉法第131条对涉及个人隐私的案件不公开审理,对离婚案件实行申请不公开,这一规定对于家事审判来说在覆盖广度上尚有欠缺。考虑到我国对家庭关系和个人隐私保护不力的总体态势,建议在家事审判改革中对家事案件一律试行不公开审判,实践一段时间后再根据经验适当调整。

 

锚点(四)家事审判“裁判机能”与“社会机能”的整合

 

传统民事诉讼中遵循两大基本理念:一是当事人平等,通过诉辩双方的武器平等来保障当事人的机会平等;二是法官消极、中立裁判,以此达成个案程序公正,而较少关注裁判结果对社会关系的塑造和影响。但家事审判并非仅涉及个人私权,还兼及婚姻关系的稳定、未成年子女的成长、老年人的赡养等社会公共利益,具有强烈的公共政策考量倾向,[[44]]需要法院更积极的职权干预和政策引导。正如政策法学派所倡导的那样,“法律生来是一种解决问题的方法,而这些问题最好看作是社会价值目标和这些目标的社会成就或所期望的成就之间的差异”,因此,“当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容、谨慎的适用。” [[45]] 我国在家事审判改革中,应当根据家事审判的特殊性,将家庭关系修复和弱势家庭成员保护确立为核心理念。

 

在域外家事审判改革中,已经将前述两个理念作为家事审判的核心理念予以对待。(1)家庭关系修复理念,是对传统的法官消极裁判者角色的修正,要求法官在裁判职能之外承担贯彻家事政策的任务,这广泛地体现在离婚、撤销婚姻、解除收养关系等身份关系形成之诉中。英国学者认为,19世纪以来虽然作为权力和财富分配的家族格局没落,但家庭保留了两个至关重要的社会功能,一是儿童的初步社会化,二是维护成人之间关系的稳定性。[[46]]英国社会经过长时间的争论就离婚政策达成了两点共识,一是尽量维持婚姻关系的稳定;二是当婚姻关系已无可挽回地破裂时,应以最大公平和最小痛苦和屈辱的方式得到解除。为此,离婚诉讼制度的设计应确保离婚“不会非常容易,从而鼓励双方营造成功的幸福婚姻,特别是克服暂时的婚姻危机”。[[47]]这种认识最终导致1996年英国《家庭法》将“维护婚姻稳定”作为一项基本原则加以规定。(2)弱势家庭成员保护理念,是对传统的当事人诉讼机会平等理念的修正,这在未成年子女保护、婚姻关系中男女平等和弱势家庭成员的扶养赡养等方面有充分的体现。我国台湾地区2012年制定的“家事事件法”第1条开宗明义地规定,“为适当、迅速、统合处理家事事件,维护人格尊严、保障性别地位平等、谋求未成年子女最佳利益,并健全社会生活,特制订本法。”此外,第8、16、32条就法官、程序监理人、家事调解员选任中的“性别平等意识的识别”做了规定;第100条规定法院命令支付生活费、抚养费和赡养费“不受诉的声明”的限制;第24条就家事调解“不得危害未成年子女之利益”做了规定。英国家事法院也贯彻类似的理念,即除非离婚案件已就子女生活获得妥善安排,否则法院不会作出绝对离婚判决。[[48]]总之,适度淡化家事法官的消极裁判角色,通过审判更加积极地贯彻一国婚姻家庭法律政策,是家事审判改革的一个重要发展方向。

 

锚点三、关于家事审判改革协同机制的思考

 

家事审判改革是一个系统工程,不能局限在法院审判理念、审判制度改革的狭隘视野。法院是家事审判改革的推动者,但绝非改革成功的最终决定者,协同机制的构建非常重要。家事审判改革的成功,不仅取决于法院审判机构的调整、审判人员的配置、审判理念和方式的革新,也取决于立法机关、行政机关、社会组织和专业团体的参与度,还取决于家事实体法和家事非讼程序机制的协同构建程度。

 

锚点(一)关于民法典亲属法编立法理念的调适

 

在家事审判中,家事实体法和程序法如“车之两轮、鸟之两翼”,二者“虽旨趣相异,但彼此牵连,相互触动”。[[49]]家事实体法定位了婚姻家庭关系的方针政策,家事审判程序不能游离于这种方针政策之外。马克思有关“诉讼和法二者之间的联系如此密切,就像植物的外形与植物本身的联系,动物的外形与动物的血肉的联系一样。使诉讼和法律获得生命的应该是同一种精神”[[50]]的论述,用在这里恰如其分。英国家庭法将“维护婚姻制度稳定”作为立法指导思想,法律委员会认为,应最大限度地鼓励离婚双方达成调解,且司法程序设置“不能妨碍此项目的的实现”,[[51]]也是这种关系的绝佳注释。

 

我国民法典亲属法编应当遵循什么样的立法理念呢?首先,需要在家庭自治与法律干预之间,寻找合理的平衡。一方面,放弃在夫妻姓氏、同居义务、忠实义务、扶养义务等方面设置强制性规范的努力,缩小法律强制的范围,推动家庭事项自治或私化;另一方面,对妇女、儿童、老人等弱势家庭成员提供基本的法律保障,这是许多国家现代家庭法发展的两个并行的立法趋势。[[52]]就前者而言,既涉及家事关系立法调整和道德调整的边界问题,也涉及强制性规范和任意性规范设置的立法技术问题;实体法立法科学,将降低家事审判中的复杂性;实体法立法不当,将引发家事审判领域的危机。其次,弱势家庭成员的特别保障,特别是未成年子女利益最大化理念,应当成为民法典亲属法编的立法指导思想。贯彻弱势家庭成员保障理念,既要在立法技术上将《妇女权益保障法》、《反家庭暴力法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》的相关内容吸收到民法典亲属法编中,也应在立法精神上对人身保护令、监护、代理等一系列方面尝试制度创新。在民法典亲属编作出合理的制度设计之后,才有延伸到家事审判程序法领域的问题,这个立法逻辑不能颠倒。最后,应当确立维护婚姻家庭关系稳定的立法指导思想。婚姻是家庭生活的堡垒和枢纽,婚姻关系不仅仅是一种法律关系,也是一种伦理关系;不仅仅是夫妻双方之间的事务,也涉及未成年子女利益和社会稳定利益。所以,婚姻自主的理念,在离婚视角下应该受到一定的限制,即通过立法阻止离婚的任意性。马克思曾说,“婚姻不能听从已婚者的任性,相反,已婚者的任性应该服从婚姻的本质。”[[53]]在实体和程序法上,应协同设置感情咨询、离婚别居、离婚冷静期、离婚调解等制度,作为挽救婚姻危机、稳定婚姻关系的举措;即便离婚,也要让夫妻、子女和其他弱势家庭成员在生活利益上都感受到公平,才是家事审判改革应当追求的司法正义。

 

锚点(二)关于家事纠纷替代性解决机制的重塑

 

家事事件的处理不独是诉讼一种方式,全部涌入法院也是司法不能承受之重,应当从司法解决、政府解决和社会解决的大视野中看待。综观各国的家事审判改革,替代性家事纠纷解决机制无非有以下几大类型,即政府机构(如婚姻登记部门、收养登记部门等)在登记服务、居中调停等方面担负一定的家事纠纷化解机能,社区、妇联和专业机构成立的调解组织提供调解服务,律师、心理咨询师、婚姻家庭专业咨询机构提供法律和家庭咨询服务,家事仲裁组织提供的仲裁服务,社会调停组织提供的促成和解服务等。考虑到我国民间社会组织发育的状况,这类组织及其提供的家事纠纷解决服务的发展和成熟尚需时日,当前既不宜急于肯定、也不宜急于否定,只需立法进行必要的规范和指导。具体来说,可通过概括的“家庭ADR促进法”积极鼓励和培育,推动其有序成长,不失为一种稳健的改革思路。

 

其中至关重要的一个议题是,家事纠纷调解应当坚持法院调解为主、还是调解社会化?应当承认,重视调解是各国家事审判改革的共性措施之一,但调解制度的定位却各不相同,有法院体制内的调解,也有第三方调解。[[54]]在西方国家,法官通常都不承担司法调解的职能,主要是由法官指令当事人在一定期间内寻求社会调解或者专业人员调解;或者另行任命一位和解法官(与审判法庭无隶属关系)或调解员,强制当事人参与促成和解的活动。[[55]]但在受中国文化影响的日本,则在家事审判法中明确实行“调解前置主义”,“只有当调解不成时,当事人方可以向普通法院提起诉讼,而审理过程适用人事诉讼程序。”[[56]]我国台湾地区2012年的“家事事件法”第23条亦仿效日本,要求除家事非讼事件外,“请求法院裁判前,应经法院调解”。我国台湾地区学者认为,没有任何研究或实证数据能表明司法调解前置具有优越性,相比之下,“婚姻咨询”在缓和矛盾、恢复关系方面效果更佳,立法混淆了两种制度的定位。[[57]]我们认为,“调解社会化”是重构我国司法调解政策的基本思路,即便家事审判领域存在特殊性,也不宜重走“调解优先”、“着重调解”或“强制调解”的老路。宜通过以下思路贯彻落实家事审判中重视调解的司法政策:暂时保留家事法官调解的权力,但主要应通过邀请亲属朋友或者专业人员“协助调解”的方式实现;重心应放在法院附设ADR机制,即法院下达调解指令,鼓励和指导当事人接受在法院备案的调解组织或调解专业人员的调解,法院经审查可直接认可调解协议的效力。

 

【作者简介】王德新,山东师范大学法学院教授

【注释】

 

 

[[1]]数据来源于相应年度的《中国统计年鉴》和《最高人民法院工作报告》。

 

[[2]]根据最高人民法院2011年《民事案件案由规定》规定,民事案由共分为十大部分424种。其中,家事类案件共有31种,包括第二部分“婚姻家庭纠纷”15种诉讼案由和第十部分“适用特殊程序”的16种非讼案由。

 

[[3]]以“家事审判”为主题词,在中国知网2017年3月31日仅能搜到281篇文献(2017年11月11日已能搜到473篇,可见该主题正在成为学术讨论的热点)。最早一篇是河南大学尹绪洲于2001年完成的硕士学位论文,之后的研究以硕士论文和报纸文献为主;2012年《法律科学》发表了陈爱武教授的《论家事审判机构之专门化》的论文,是学术期刊发表的第一篇有关家事审判改革的专题论文;截至2017年3月,除新闻报道外,学术期刊上发表的专题研究论文不足20篇。理论研究滞缓,是我国家事审判改革滞后的原因之一。

 

[[4]]参见李洪祥:《我国离婚率上升的特点及其法律对策》,《社会科学战线》2015年第6期,第211-215页。

 

[[5]]例如,联合国《公民权利和政治权利国际公约》第23条宣示,“家庭是天然的和基本的社会单元,并应受社会和国家的保护。”《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条宣示,“缔约各国应采取一切适当措施,消除在有关婚姻和家庭关系的一切事务上对妇女的歧视”。《儿童权利公约》第3条宣示,“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。

 

[[6]]参见石雷:《英国现代离婚制度研究》,群众出版社2015年版,第45页。

 

[[7]]参见陈莉、向前:《英国家事审判制度及其启示》,《法律适用》2016 年第11 期,第116-117页。

 

[[8]]参见张晓茹:《家事裁判制度研究》,中国法制出版社2011年版,第33页。

 

[[9]]参见蒋月、冯源:《台湾地区家事审判制度的改革及其启示》,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期,第88页。

 

[[10]]参见杨临萍、龙飞:《德国家事审判改革及其对我国的启示》,《法律适用》2016年第4期,第58-59页。

 

[[11]]参见前引[6],石雷书,第39-51页。

 

[[12]]王葆莳:《德国婚姻法百年变革述评》,《德国研究》2012年第4期,第109页。

 

[[13]]卫杰:《澳大利亚家庭纠纷解决机制及其对我国的借鉴》,山西大学2007年硕士学位论文,第6-18页。

 

[[14]]这些规定可概括为十个方面:(1)关于管辖,身份关系案件由原告住所地法院管辖(《民事诉讼法》第22条);(2)关于诉讼代理,离婚案件原则上由本人参与诉讼(《民事诉讼法》第62条);(3)关于自认,身份关系的事实不适用自认(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条);(4)重视调解,离婚案件应当调解(《婚姻法》第32条),婚姻关系、身份关系确认案件不适用调解(法院调解规定第2条);(5)诉权限制,即判决不准离婚和调解和好的离婚案件,以及判决、调解维持收养关系的案件,无新情况、新理由,原告在六个月内不得再次起诉离婚(《民事诉讼法》第124条);(6)关于诉的合并,无过错方根据婚姻法第46条请求损害赔偿的,必须在离婚诉讼的同时提出(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第30条);(7)关于审判方式,涉及个人隐私的案件不公开审判;离婚案件根据申请不公开审判(《民事诉讼法》第134条);(8)关于诉讼终结,离婚案件和追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的,裁定诉讼终结(《民事诉讼法》第151条);(9)关于审判程序,宣告婚姻无效的案件,以及申请确定监护人、变更监护人和撤销监护人资格的案件,适用特别程序(最高人民法院《民事案件案由规定》第十部分);(10)关于裁判效力,离婚判决后,子女要求增加抚育费的,可以另案起诉(《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第18条);离婚判决中未涉及的财产分割、探望权问题,可以另案起诉(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第382条)。

 

[[15]]参见罗书臻:《家事审判改革为相关立法提供实践依据:专访最高人民法院审判委员会专职委员杜万华》,《人民法院报》2016年3月3日,第1版。

 

[[16]]早在2010年3月,广东省就在中山市中级人民法院等7个中级和基层法院开展试点工作,试行家事审判“财产申报、不公开审理、当事人亲自到庭”等新原则和新制度,成为我国家事审判改革的先行者。此外,武汉市硚口区人民法院、江苏徐州贾汪区人民法院等,也自2012年起就开始探索家事审判改革。参见李强等:《粤全面推行家事审判改革》,《南方日报》2013年3月27 日,第A8版;李冀:《武汉有个“家事法庭”专管家庭纠纷》,《长江日报》2012年5月10日,第11版;张娜:《巧解家务事 社会升和气:江苏徐州贾汪法院家事审判工作机制调查》,《人民法院报》2012年5月10日,第5版。

 

[[17]]参见《深圳经济特区性别平等促进条例》、《人身安全保护裁定的执行办法》(2013);内蒙古自治区《呼伦贝尔市海拉尔区人民法院家事与少年审判改革实施方案》(2016);广西壮族自治区高级法院《关于开展家事审判改革试点工作的指导意见》(2015);河南新乡中院《关于推进家事审判机制改革的实施意见(试行)》(2015)等。

 

[[18]]参见王晓红:《“贾汪模式”可复制的家事审判实践样本》,《江苏法制报》2017 年4 月7 日,第00A 版。

 

[[19]]参见张西:《家事审判机制改革的“新乡样板”》,《河南日报》2016年1月18日,第1版。

 

[[20]]参见余国英:《“一庭一室一站”打造家事审判平台》,《中国妇运》2015年第7期,第15-16页。

 

[[21]]参见李常瑜、胡晓蕾:《内蒙古家事审判方式和工作机制改革的调研报告》,《呼伦贝尔学院学报》2016年第5期;林昱钢:《以五大发展理念为指导 全面推动家事审判改革》,《广西法治日报》2016年6月21日,第A1版;高敏:《我省家事审判首次引入社会观护制》,《浙江法制报》2015 年4月8日,第1版;王道强:《在家事审判中调解优先原则的运用》,《人民法院报》2015年12月17日,第2版等。

 

[[22]]参见蔡崇谋:《家和万事兴:泉州法院家事审判专业化建设工作纪实》,《人民政坛》2016年第8期,第33页。

 

[[23]]参见林昱钢:《以五大发展理念为指导全面推动家事审判改革》,《广西法治日报》2016年6月21日,第A1版。

 

[[24]]在2016年8月于辽宁本溪召开的第七届“中国执行论坛”会议上,最高法院专门组织了“终结本次执行”问题的研讨,全国人大常委会法工委民法室原副主任扈纪华针对“终结本次执行裁定”,当场提出了改革超出了民诉法规定、涉嫌违宪的质疑。

 

[[25]]我国《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:……(十)诉讼和仲裁制度;(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

 

[[26]]参见江超:《“离婚冷静期”通知书发出网友“不冷静”了》,《福建日报》2017年3月30日,第10 版。

 

[[27]]参见高敏:《我省家事审判首次引入社会观护制》,《浙江法制报》2015年4月8日,第1版。

 

[[28]]参见曹思婕:《马锡五审判方式对我国家事审判改革的启迪》,《法制与社会》2016年第17期,第115页。

 

[[29]]前引[6],石雷书,第209页。

 

[[30]]例如,日本要求家事法官必须具有10年以上从业经历的助理法官或者律师,且对处理家事案件怀有满腔热情、对家庭关系有足够的理解力;澳大利亚、墨西哥要求家事法官须有5年以上法律工作经验,年龄一般在30-65岁;我国台湾地区要求,家事法官应从具有性别平等意识、尊重多元文化并有相关学识、经验及热忱的人士中选任(“家事事件法”第8条);候补法官及未曾结婚之法官,原则上不得承办家事案件(“家事事件处理办法”第4条)。

 

[[31]]前引[8],张晓茹书,第160-168页。

 

[[32]]陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》(下),台湾地区三民书局2005年版,第935页。

 

[[33]]在法国,非讼事件主要包括任命财产管理人、收养确认、婚后亲子关系确认和户籍确认等(参见[法]让·文森等:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第767页)。在德国、日本,则即包括宣告公民死亡、禁治产、失踪人财产管理、婚姻及亲权、收养、监护、继承事件等家事非讼事件,也包括拍卖抵押物、信托事件、公司事件、海商事件、票据事件等民商事非讼事件(参见王祥远:《非讼程序刍议》,《长沙大学学报》2008年第1期,第72页)。我国有学者认为,应将非讼程序限定为法院行使审判权、代表国家履行辅佐或者监护民事私法关系的程序,包括特别程序、公示催告程序、家事审判程序及法院调解程序(参见郝振江:《中国非讼程序年度观察报告 (2016)》,《当代法学》2017年第6期,第152-153页)。

 

[[34]]关于家事案件、家事纠纷、婚姻家庭纠纷和继承纠纷的概念辨析,可参见赵秀举:《家事审判方式改革的方向与路径》,《当代法学》2017年第4期,第123-124页。

 

[[35]]前引[9],蒋月、冯源文,第90页。

 

[[36]]许政贤:《人事诉讼的典范转换——以家事事件合并审理制度为例》,《月旦法学杂志》2012年第10期,第209页。

 

[[37]]邱联恭:《程序制度机能论》,台北三民书局1996年版,第659页。

 

[[38]]吕太郎等:《家事事件法若干解释上之问题——民事诉讼法研讨会第一百一十五次研讨会纪录》,《法学丛刊》2012年第227期,第241页。

 

[[39]] [日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第335页。

 

[[40]]参见我国台湾地区“家事事件法”第10条:“法院审理家事事件认有必要时,得斟酌当事人所未提出之事实,并依职权调查证据。”第58条:“关于诉讼上自认及不争执事实之效力之规定,在撤销婚姻,于构成撤销婚姻之原因、事实,及在确认婚姻无效或婚姻关系存在或不存在之诉,于确认婚姻无效或婚姻不存在及婚姻有效或存在之原因、事实,不适用之。”

 

[[41]] P. Sehlosser, Gestaltungsklage undGestaltungsreeht, 1966, S. 186.转引自郭松美:《人事诉讼程序研究》,西南政法大学2005年博士学位论文,第65页。

 

[[42]] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第77-78页。

 

[[43]]参见日本2003年修订后的《人事诉讼法》第22条;我国澳门地区“民事诉讼法”第118条;我国台湾地区“家事事件法”第9条。

 

[[44]]根据布莱克法律词典的解释,“公共政策,是指不能有对公众产生损害的趋势或者违背公共利益的法律原则。”参见Henry Campbell Black,Joseph R. Nolan, M. J. Connolly, Black’s Law Dictionary,5th ed., West PublishingCo.,1979, p.1041.

 

[[45]]Harold D. Lasswell and Myres S. McDougal,Jurisprudence For a Free Society: Studies in Law, Science and Policy, NewHaven Press,1994,preamble,pp.33-34.

 

[[46]] JohnEekelaar, Family Law and Social Policy, Weidenfeld and Nicolson,1978,pp.5-6.

 

[[47]] TheLaw Commission, Reform of the Grounds of Divorce: The Field of Choice(1966,No.6), Paras.15 and 16.Seehttp://www.worldlii.org/ew/other/EWLC/1966/6.html.最后访问日期:2017年11月11日。

 

[[48]]陈莉:《英国家事审判制度及其启示》,《法律适用》2016年第11期,第18页。

 

[[49]]王德新:《民法典与民事诉讼法的协同构建》,《河南社会科学》2016年第1期,第57页。

 

[[50]]《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1995年版,第287页。

 

[[51]]前引[47],法律委员会报告,第16段。

 

[[52]]王洪:《家庭自治与法律干预:中国大陆婚姻法之发展方向》,载王文杰编:《月旦民商法研究》,清华大学出版社2006年版,第90页。

 

[[53]]前引[50],马克思书,第184页。

 

[[54]]参见汤鸣:《家事纠纷法院调解实证研究》,《当代法学》2016年第1期,第147页。

 

[[55]]参见陈莉、向前:《英国家事审判制度及其启示》,《法律适用》2016年第11期,第118页;杨临萍、龙飞:《德国家事审判改革及其对我国的启示》,《法律适用》2016年第4期,第60页;卫洁:《澳大利亚家庭纠纷解决机制及其对我国的借鉴》,山西大学2007年硕士学位论文,第11页。

 

[[56]] [日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,法律出版社2001年版,第16页。

 

[[57]]姜世明:《家事事件法论》,元照出版公司2013年版,第422页。

     

     

     

    原发布时间:2019/4/14 16:17:14

    稿件来源:《当代法学》2018年第1期

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