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2017年12月22日，修订后的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》由国务院公布，自2018年5月1日起施行[1]。这是国务院在时隔16年后第一次修订这两个重要法律文件，它们的最初制定是在2001年11月16日[2]。这次修订对这两个法律文件作了一些实质性修改，可以说，是对我国行政立法程序较大规模的更新。
在现代国家，立法机构在很多事务的调控上仅制定了一些原则性标准，将制定细则的权力授予行政机关，因此行政立法对民众权益的影响越来越大[3]。鉴于我国立法机构的运转现状，有学者指出，行政立法在我国具有非同寻常的意义。“一是一些重要的、涉及公民基本权利的立法权在很大程度上实际掌握在行政部门手里。如对公民人身自由权利的限制以及国家的税收权、财政权等。二是行政立法及其他行政规范性文件数量庞大，构成了官方规范性文件（包括法律、法规、规章及其他规范性文件）的主体。三是与中国人大立法相比，行政法规、规章和其他行政规范性文件更为具体、明确，可操作性更强，因而对行政机关、司法机关、社会公众更具有广泛而直接的约束力或影响力”{1}。可以说，行政立法的质量将对我国社会治理的效果和民众权利的保障产生重大影响。
行政立法质量的一个保障即是行政立法程序，完善的行政立法程序能够提升行政立法的民主性和科学性，漏洞百出的行政立法程序将无法保证充分的民众参与，也无法保证行政立法中必需的科学论证，最终可能形成脱离民意、损害公共利益和个人权利的恶法。因此，我们有理由认真审视《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的此次修订情况，学习其改进之处，检讨其不足。本文通过对行政立法程序修订前后的对比，力图发现这次修订的改进之处，并通过比较我国修订后的行政立法程序和美国联邦政府的制规程序，力图发现两者的差异，并分析美国制规程序中的某些做法是否值得我们借鉴。
在此次修订中，《行政法规制定程序条例》共有21项修改或增补，《规章制定程序条例》共有20项修改或增补，修改和增补条款的数量较多。笔者认为，在行政立法程序中，征求民意和科学论证是最重要的环节，而且此次修订的一个重点也在这个方面，因此笔者以下主要介绍这方面的修订，并对这些修订作出评析。
（一）立项环节：增加“公开征集行政立法制定项目建议”的规定
此次修订中，《行政法规制定程序条例》第七条改为第八条，并且新增了第三款，该款规定：“国务院法制机构应当向社会公开征集行政法规制定项目建议。”这在修订前的文件中是没有的[4]。本条的实施将使制定行政法规的立项过程更加开放，除了允许国务院有关部门可以报请制定行政法规外，还要求国务院法制机构应当向社会公开征求民意，借此获知民众希望国务院制定何种行政法规，希望社会中的哪些事务得到行政法规的规制。值得注意的是，该款规定，国务院法制机构“应当”这样做，也就是“必须”这样做，而不是取决于国务院法制机构自身的意愿。虽然该款没有规定公开征集建议的时间间隔，但是这当然应该是一个合理的期间。这一点可以参考第一款中规定的国务院部门报请立项的时间间隔，即“每年一次”[5]，至少国务院法制机构不能长期不向社会公开征集立法建议。
《规章制定程序条例》也有类似的修订。该条例第九条改为第十条，并增加一款作为第三款：“国务院部门，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以向社会公开征集规章制定项目建议。”这项新增条款也显示出国务院同意其部门和有立法权的地方人民政府在制定规章时向社会公开征集立法建议。两部条例的不同在于：《行政法规制定程序条例》要求国务院法制机构“应当”这样做，而《规章制度程序条例》只规定规章制定机构“可以”这样做，这意味着它们也“可以不”这样做，是否这样做，取决于它们自己的意愿。
此次修订增加了行政立法起草过程吸收民意和专家意见的规定。其中，《行政法规制定程序条例》第十二条修改为第十三条，该条第一款中增加了以下表述：“涉及社会公众普遍关注的热点难点问题和经济社会发展遇到的突出矛盾，减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务，对社会公众有重要影响等重大利益调整事项的，应当进行论证咨询。”原来的规定仅要求广泛听取意见，没有特别强调需要“论证咨询”的情形。该款还保留了原来的规定：“听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”从这一表述来看，增加“论证咨询”的规定是有意义的，因为如果没有这项新增规定，听取意见就是“可以”采取召开座谈会、论证会、听证会等形式，这也就意味着也“可以不”采取这些形式。有了这项新增规定，只要这些需要“论证咨询”的情形存在，行政法规的起草部门就“必须”进行论证咨询，而不能简化听取意见的形式。
《规章制定程序条例》也有类似的修订。该条例第十五条改为第十六条，其中第一款修改为：“起草规章，涉及社会公众普遍关注的热点难点问题和经济社会发展遇到的突出矛盾，减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务，对社会公众有重要影响等重大利益调整事项的，起草单位应当进行论证咨询，广泛听取有关方面的意见。”
2.增加或修改“将草案及其说明向社会公布，征求意见”以及“举行听证会”的规定
在增强起草环节的社会透明度方面，《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都有新的修改。《行政法规制定程序条例》新增了以下规定，作为第十三条第二款：“起草部门应当将行政法规草案及其说明等向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”目前看来，虽然向社会公开征求意见是行政立法的起码要求，但是此次修订使这项规定从无到有，不得不说是一大进步。
《规章制定程序条例》在修订前就在第十五条里规定：“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。”此次修订对此作了修改：“起草规章，除依法需要保密的外，应当将规章草案及其说明等向社会公布，征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”不难看出，规章草案向社会公布征求意见的情形不再限于“直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的”这些情形，而是依法需要保密的除外，都应当向社会公布。按照这一规定，规章草案向社会公布的范围大大扩展，可以说，原来公开是例外，而现在公开成为原则，不公开才是例外。
此外，关于“举行听证会”的规定，《规章制定程序条例》也有所修订。将第十五条中的“可以举行听证会”改为了第十六条第二款：“起草的规章涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注，需要进行听证的，起草单位应当举行听证会听取意见。”不难看出，修订后举行听证会由“可以”变成了“应当”，不过其前提条件中“需要进行听证的”这一表述因为有两种理解[6]，可能会使这里“应当”一词的效力大打折扣。
3.增加“吸收专家参与起草专业性较强的行政立法”的规定
在增强行政立法的科学性方面，《行政法规制定程序条例》新增了以下规定，作为第十三条第三款：“起草专业性较强的行政法规，起草部门可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”《规章制定程序条例》则改动不大，由原来第十三条第四款“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草”改为现在的第十五条第三款：“起草专业性较强的规章，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”
（三）送审环节：修改“将送审稿及其说明向社会公布，征求意见”的规定
《行政法规制定程序条例》原第十九条第二款规定：“重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。”该条款改为第二十条第二款：“国务院法制机构可以将行政法规送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布，征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”不难看出，新旧规定的不同在于，新的规定完全授权国务院法制机构来决定是否将行政法规送审稿及其说明向社会公布，不再需要每次都经过国务院同意。
《规章制定程序条例》也有类似的修改，将第二十条改为第二十一条，增加一款作为第二款：“法制机构可以将规章送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布，征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。”这项增加实际上是对原第二十三条第一款的修改，该条款规定：“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。”也不难看出，新规定与旧规定的不同在于，法制机构在向社会公布之前，不再需要经本部门或者本级人民政府批准，不再需要具备一些前提条件，即“直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的”，是否向社会公布完全取决于法制机构的意愿。
此次行政立法程序的修订，明显增加了意在向社会公开征求民意和增加科学论证的规定。例如，在立项环节，国务院法制机构应当向社会公开征集行政法规制定项目建议，规章制定机构可以公开征集规章制定项目建议。在起草环节，如果存在行政法规或规章的制定涉及公众普遍关注的热点难点问题等情形时，起草部门还应当进行论证咨询，广泛听取意见；草案形成后，还需要公布，征求意见；如果行政法规和规章涉及的问题专业性较强，还需要吸收专家参与起草工作。在送审环节，法制机构可以将行政法规或规章的送审稿向社会公布征求意见。这些前所未有的规定，都彰显国务院希望行政立法过程更多地吸取民意和相关领域科技专家的意见，这无疑是一种进步。
然而，我们也不难发现，这种改变仍略显保守。在立项环节，规章制定机构只是“可以”向社会公开征集立项建议，这意味着是否公开征集建议完全取决于规章制定机构的意愿。也就是说，公开征集建议仅仅是一种授权，而不是强制性规定。在起草环节，行政法规的草案虽然“应当”向社会公开征求意见，但是国务院有权决定不公开。“经国务院决定不公布的除外”这一例外性规定，缺乏国务院在决定是否公布时所依据的标准，也就是说，是否公布完全取决于国务院的意愿。规章草案虽然也是“应当”向社会公开征求意见，但是含义模糊的“需要保密的除外”极大削弱了这一规定的强制性。在起草专业性较强的行政立法时，起草部门同样是“可以”吸收相关专家参与起草工作，并且没有规定遴选专家的程序、专家参与起草工作的方式、对待专家意见的方式等重要问题。以上规定都显示，国务院虽然希望行政立法程序中有更多的公众参与，但是似乎不想将公众参与设置为强制性规定，而是给自己及其下属的规章制定机构保留了自由决定的空间。这种进退自如的程序的约束力自然就大大降低，行政立法机构可能具有的规避麻烦错误思想和受局部利益驱使的自然倾向也就可能降低公众参与的程度，这显然会在一定程度上削弱此次修订的意义。
美国国会于1946年制定了《联邦行政程序法》，明确了制定法规的程序[7]。目前，这一程序虽然有需要完善之处，但是基本得到学界和民众的认可，美国行政机构根据这些程序制定的法规在吸收民意方面也基本令人满意。通过比较美国《联邦行政程序法》中规定的制规程序与我国修订后的行政立法程序，笔者发现两者存在以下几处重要不同，并对这些不同做出简要评析。
首先，在进入具体规定的比较之前，有一处不同尤其值得注意，即两者的制定主体不同。美国联邦政府的制规程序所依据的《联邦行政程序法》是由国会制定的，国会是由民众各自所在的选区通过直接选举选出来的代表组成，在政治上直接对民众负责，在权力结构中不仅独立于行政机构，并且是对行政机构进行政治监督的主要部门。而我国的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》是由我国最高行政机关国务院制定的，而且行政法规的制定者与规章的制定者同属于行政系统。
笔者认为，上述不同不容忽视，直接关系到行政立法程序对行政权力监督的实效。美国国会直接向民众负责，因此它在控制行政权力时，自然会更多考虑如何设计行政程序以最大程度地保护民众的基本权利不受行政权力的侵犯。美国国会独立于行政机构，并且对行政机构施以政治监督，因此它在设计行政程序时的立场可以更加中立，更多地考虑对民众权利的程序性保护，哪怕更多的程序性保护会给行政机构带来更多麻烦。美国国会也当然会考虑行政成本及程序的可行性，比如它很少在授权性法律中规定“根据听证的记录制定法规”{2}275，但是在考虑这项因素时，它的立场是更加中立的。与此相比，我国行政立法程序的制定者国务院，在为自己制定行政法规设置程序时，在为行政系统内部的机构设置规章的制定程序时，至少表面上缺少一个保障中立的机制。这就难免让人联想，它在设计这些程序时，有可能考虑了很多成本和效率问题，甚至可能将这些程序仅作为指导性规则，使其失去限制权力的功效。
事实也证明了这种担忧。正如前文所说，虽然这次修订显示了国务院希望通过修法，来实现行政立法的制定过程更多向社会公开的意愿，但是这种改变难免显得保守，在各个环节向社会公开征求意见时，要么用“可以”一词将决定权掌握在制定机构手中，要么使用模糊的例外性规定，将“应当”一词的强制性大大削弱。笔者认为，这种保守性与行政立法程序的制定主体密切相关，而这种保守性也直接影响了行政立法程序的公众参与程度，实质性影响了行政立法的质量。因此，制定主体是未来完善行政立法程序时不得不考虑的因素。
美国《联邦行政程序法》第553节（b）款规定，除本法规定的例外情形以外，制定法规的建议必须在《联邦登记》上公告[8]。公告必须包括以下内容：（1）说明公开制定法规程序的时间、地点和性质；（2）指出建议制定法规的权力的法律依据；（3）建议制定的法规的全文或主要内容，或者说明法规涉及的主题和问题。公告的目的是接受利害关系人的意见和评论[9]。根据该条，除了下文将介绍的几种例外情形外，联邦行政机关所建议制定的法规草案或其主要内容，必须在《联邦登记》上公布，供公众了解和评论。
我国行政立法程序规定，在三个环节需要向社会公开。一是在立项环节，“国务院法制机构应当向社会公开征集行政法规制定项目建议”[10]，“国务院部门，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以向社会公开征集规章制定项目建议”[11]。二是在起草环节，“起草部门应当将行政法规草案及其说明等向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外”[12]，“起草规章，除依法需要保密的外，应当将规章草案及其说明等向社会公布，征求意见”[13]。三是在送审环节，“国务院法制机构可以将行政法规送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布，征求意见”[14]，“法制机构可以将规章送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布，征求意见”[15]。
我们不难发现，我国行政立法程序在三个环节都有向社会公开征求意见的规定，而美国《联邦行政程序法》并没有要求在这三个环节都这样做，只规定在《联邦登记》上公告“提议制定的法规的全文或主要内容，或者说明法规涉及的主题和问题，以及提议制定法规的权力的法律依据”[16]。也就是说，只在行政立法的起草环节，将草案和相关信息向社会公开即可。笔者认为，美国法律之所以不要求在立项环节向社会公开征集立法建议，是因为联邦行政机关的立法权来自国会立法的授予，国会授权它们制定什么法规，它们就制定什么法规，在这一点上，它们的自由裁量空间不大[17]。因此，它们需要制定什么法规，并不需要也无法根据社会公众的意见来决定。民众希望制定什么规则的意愿是通过立法机构的法律表达的。我国行政立法之所以在立项环节可以向社会公开征求民意，虽然有着尊重民意的初衷，但在实际操作中，难免出现行政机关的立法权力趋于膨胀的问题，甚至在没有人民代表大会授权的情况下，它们可以根据民众的建议制定行政立法。从民主与法治的一般原理看来，行政机关的立法权过大实际上是有待改善的。
研究还发现，美国法律并不要求在送审环节将送审稿向社会公开征求意见，这可能是因为美国国会认为没有这种必要，因为草案已经向社会公开征求过意见，在这个过程中，公众要发表的意见已经表达或提交，行政机构也研究过这些意见，而最终提交审查的草案正是考虑了这些意见后确定的，这时再向社会公开征求意见的意义已经不大。笔者也认为，没有必要在起草和送审两个环节都向社会公开征求意见，只要在最终确定立法之前充分向社会征求一次意见即可。也是基于这个考虑，下面重点关注我国行政立法程序中起草环节向社会公开的规定和美国法律的不同。
事实上，美国《联邦行政程序法》也为通告与评论程序规定了例外情形。在例外情形下，免除通告和评论程序所要求的环节，而采取行政机关认为适当的程序{2}271。该法第553节（a）款规定，本节的适用按条文的规定，但涉及下述事项时不适用：（1）联邦的军事或外交职能；（2）机关内部的管理或人事，或者公共财产、信贷、补助金、福利、合同等事务。第553节（b）款还规定，除大量法律规定必须发布公告或举行听证以外，本款不适用于下列事项：（A）解释性的法规，关于政府的一般说明，关于机关的组织、程序或手续的规则；（B）机关有正当的理由认定（并将此认定和简要的理由说明载入所发布的法规之中），关于该项法规的公告和公共程序是不能实行的、没有必要的，或者违反公共利益的{3}。
在我国行政立法程序中，起草环节向社会公开征求意见也有例外规定。《行政法规制定程序条例》第十三条第二款规定：“起草部门应当将行政法规草案及其说明等向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外”；《规章制定程序条例》第十五条第二款规定：“起草规章，除依法需要保密的外，应当将规章草案及其说明等向社会公布，征求意见。”其中，“经国务院决定不公布的除外”和“除依法需要保密的外”就是例外规定。
比较两者，美国法律规定的例外情形的范围很小，仅限于明显不适合或不需要公开的事务，而且更重要的是，例外情形规定得很明确，都可以被民众精确地理解。虽然第553节（b）款（B）项中的“不能实行”“没有必要”“违反公共利益”等术语的含义有些模糊，但是该项规定要求行政机构对这些情形的认定理由载入所发布的法规中，这样一来，民众和法官可以判断行政机关所陈述的理由是否成立。我国行政立法程序中规定的例外情形含义稍显模糊，从文本的语义上来说，可以被行政机关任意解释，甚至使“应当”一词本来具有的强制性完全丧失。比如“，除依法需要保密的外”就没有明确的界线，而“经国务院决定不公布的除外”已经不是含义模糊的问题了，而是意味着国务院可以决定是否公布，完全没有外界评判的标准。笔者认为，行政立法程序规则存在的意义在于通过规范行政立法机构的权力，保障充分的公众参与。如果含义模糊甚至将是否向社会公开的决定权完全交给行政机构，行政立法程序就无法发挥它真正应该具有的价值。基于这些考虑，笔者认为，我国行政立法程序应该更加明确地限定向社会公开草案的例外情形，实质性缩减行政机关过大的自由裁量权。
我国的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都有“可以或应当”举行听证会的规定。《行政法规制定程序条例》第十三条规定，起草行政法规，起草部门应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，“听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式”。第二十二条规定，行政法规送审稿涉及重大利益调整的，国务院法制机构应当进行论证咨询，广泛听取有关方面的意见。论证咨询可以采取座谈会、论证会、听证会、委托研究等多种形式。行政法规送审稿涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。《规章制定程序条例》第十五条和第二十三条与《行政法规制定程序条例》的规定基本相同；第十六条则规定，起草的规章涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注，需要进行听证的，起草单位“应当”举行听证会听取意见。下面，我们比较中美两国在这方面的不同。
从以上规定我们可以看出，《行政法规制定程序条例》第十三条并没有规定在起草环节启动听证听取意见的条件，只是授权起草部门可以召开听证会，因此是否启动听证，由起草部门决定。第二十二条规定了一些具体的可以启动听证的条件，如：“行政法规送审稿涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注的”。除具有这些情形外，还需要国务院法制机构认为有必要举行听证，因为本条规定“可以”举行听证会，因而是授权性而不是强制性的规定。《规章制定程序条例》第十六条则规定，只要“起草的规章涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注，需要进行听证的”，起草单位就应当举行听证。综合这些规定来看，我国的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》直接规定了启动听证的条件，当满足这些条件时，起草机构或法制机构就可以或必须启动听证，而是否具备这些条件，首先由行政机构来判断。
美国《联邦行政程序法》规定的启动听证的条件则不同。《联邦行政程序法》第553节（c）款中规定，“法律规定必须根据听证的记录而制定的法规，则不适用本分节的规定，而适用本编第556节和第557节。”这两节是关于行政机关举行审判型听证的规则[18]。不难看出，该条虽然也规定了何时需要听证，但是并没有直接规定启动听证的条件，而是将启动听证的决定权留给了国会制定的具体法律。这一规定既简单，也明确，实际上剥夺了行政机构是否举行听证的初步决定权。
此外，我国行政立法中的听证程序基本上是授权性的，而非强制性规定。一方面，两个法律文件只是规定起草部门或法制机构“可以”举行听证会，只有《规章制定程序规定》要求，当起草的规章“涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注，需要进行听证”时，起草部门“应当”举行听证会听取意见。正如前文所说，该规定中的“需要进行听证的”有两种理解[19]，起草部门可能会有理由认为“不需要进行听证”而将“应当”一词转化成非强制性的“可以”。另一方面，我国的规定留给行政机构很大的自由裁量权来决定是否举行听证。例如，行政立法调整的利益是否“重大”？意见分歧的程度是否“重大”？对公民权利义务的影响是否“较大”？人民群众是否“普遍关注”？行政立法机构在这些问题上都可以有自己的初步判断。即便起草部门的上述理解或解释最终受制于司法审查，它们也仍然具有初步解释权，而且面对这些模糊的术语，法院对行政解释的限制作用也注定十分有限。
美国《联邦行政程序法》第553节（c）款中规定，“法律规定必须根据听证的记录而制定的法规”，必须适用第556节和第557节规定的程序。何为“根据听证的记录制定法规”呢？对此，第556节（e）款规定，证言的记录、物证，以及程序进行中提出的一切文书和申请书，构成按照本编第557节规定作出决定的唯一案卷。也就是说，听证记录是行政机构作出决定的唯一根据，不能在听证记录以外，利用其他证据作为制定法规的根据[20]。
我国的《行政法规制定程序条例》并没有规定听证的具体程序，《规章制定程序条例》第十六条规定，在规章起草环节，如果需要举行听证，“听证会依照下列程序组织：（一）听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；（二）参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；（三）听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；（四）起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由”。根据上述规定，对于听证笔录，规章起草单位应当认真研究其中记载的各种意见，并在报送审查时说明对这些意见的处理情况及其理由。这并没有要求听证记录具有排他性，仅要求“应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由”，并且“在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由”。这种要求显然并不禁止行政机关在听证记录以外，基于其他考虑制定法规。
以上两种使用听证记录的方式对行政权力的限制是不同的。如果“必须根据听证记录制定法规”，那么听证记录中的证言、物证、辩论意见和其他文书就应是行政机构制定法规时的全部依据，行政机构不能考虑其他的因素；如果建议制规的行政机构认为某种因素很重要，必须在制规过程中加以考虑，那么它必须在听证程序中举证，并听取相对方的意见，否则这种因素就不能纳入决策者的考虑范围。这显然限制了行政机构立法的自由度。相反，如果仅仅要求举行听证会，没有要求必须根据听证记录制定法规，那么听证记录就仅仅是行政机构立法时考虑的诸多因素中的一部分，其他因素虽然没有在听证中提及，但可能实质性影响行政机构立法的决定。这时，行政机构在立法时考虑因素的范围就不受听证记录的限制，因而它们的自由度也就更大。
虽然通过比较发现，我国行政立法中听证程序并非强制性的，或者强制性极弱，听证记录也并非行政机构立法时考虑的唯一根据，因而行政机构的立法权并不受听证程序的严格限制，但是笔者认为，这并不构成一个明显缺陷。王名扬教授通过研究美国制规程序中的听证程序及该程序在现实中的运作状况，认为这种严格的听证程序“不符合制定法规程序的性质和需要。制定法规不是认定具体事实的正确性，而着眼于对一般性事实的调查和研究，作为制定法规的参考，审判型听证不符合制定法规的目的”{2}275。在这种程序中，“大部分时间浪费在证人的互相盘问上。……行政机关的立法活动几乎处于瘫痪状态，失去了灵活应变能力，不符合近代行政的需要”{2}275。而且，即使在美国，授权制定法规的法律也很少规定采用这种程序{2}275，绝大部分制规使用的是通告和评论程序{2}268，即我们所说的将草案向社会公开征求意见。
通过我国行政立法程序的新旧比较，我们发现，虽然国务院希望行政立法程序能够吸取更多民意，但是在这方面的改变仍有较大改善空间。新程序使用“可以”等非强制性术语以及含义较模糊的例外性条款，将是否向社会公开征求民意的决定权仍然保留给了行政立法机构。中美行政立法程序的比较研究也基本验证了上述结论。美国《联邦行政程序法》对向社会公开的规定是强制性的，并且例外情形规定得很明确，行政机构几乎没有自由裁量的空间，这可能与该法的制定者是其国会有重大关系。
由于严格的听证程序在行政立法程序中并不可取，而仅作为听取意见形式的听证与其他听取意见的形式在限制行政权力方面差别不大，我们不妨不去纠缠听证程序是否具有强制性这一问题，而是将关注的重点放在向社会公开征求意见的要求上。我国行政立法程序虽然有这方面的规定，但是其强制性极其微弱，并且与美国的相关规定相比，没有明确规定向社会公开的统一媒介，也没有明确规定民意的表达途径，而过高的关注成本和对征求意见被采纳可能性的怀疑，将严重挫伤公众参与的积极性。广泛吸收其他国家（地区）法治的经验，完善向社会公开征求意见的程序，是优化我国行政立法程序的重中之重。
就学习域外经验来说，本文的比较研究是远远不够的，其他国家或地区的行政立法程序可能更加细致，或者优于美国《联邦行政程序法》的规定。我们应该以更宽广的比较研究视野，博采众长，结合我国目前的实际情况，进一步完善我国的行政立法程序。
【注释】
作者简介：牟效波(1980-)，男，澳门科技大学法学院助理教授。
[1]《中华人民共和国国务院令》第694号和《中华人民共和国国务院令》第695号。
[2]《中华人民共和国国务院令》第321号和《中华人民共和国国务院令》第322号。
[3]关于行政国家的出现及行政立法权的扩张，参见H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, Administrative Law, Eleventh Edition, Oxford University Press, 2014, pp.3-4；723-725.
[4]《行政法规制定程序条例》原第七条只有两款：国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项；国务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。
[5]参见《行政法规制定程序条例》(2018)第八条第一款。
[6]一种理解是，只要具备了前面的条件，就是“需要进行听证的”；另一种理解是，具备了前面的条件，仍然存在“需要”和“不需要”进行听证两种情况，而判断权在起草单位手中。
[7]美国联邦政府的制规程序主要规定在《联邦行政程序法》第553节，极少数法规制定需要遵循的正式听证程序则规定在第556节和第557节。该法律的中译本，参见王名扬：《美国行政法》(下)，北京大学出版社，2016：829-847.
[8]《联邦登记》是政府公报的一种，自1936年3月14日开始至今，每个工作日出版一期，集中登载所有联邦机构的法规条例和政务信息。1946年联邦《行政程序法》颁布实施后，《联邦登记》还必须提供所有(法律规定的例外情形除外)正在制定中的法规条例的有关信息，公布法规草案及其说明。参见李音、王健：《从〈联邦登记〉看美国政府信息公开》，《法制建设》2004年第4期.
[9]美国《联邦行政程序法》第553节(c)款规定，在发布本节规定的公告以后，机关应对有利害关系的人提供机会，参加制定法规的程序；通过提供书面资料、书面意见、允许口头的或非口头的提出论证等方式参加。
[16]美国《联邦行政程序法》第553节(b)款第(2)(3)项。
[17]关于立法权力的委任及其限制，参见RONALD A. Cass, Colin S. Diver, Jack M. Beermann, Jody Freeman, Administrative Law: Cases and Materials, 7th Edition[M]. Wolters Kluwer, 2016：15-32.
[18]详见美国《联邦行政程序法》第556节“听证、听证主持人、权力和责任、举证责任、证据、记录作为裁决的根据”和第557节“初步决定、结论、行政复议、当事人的意见、决定的内容、案卷”。
[19]一种理解是，只要具备了前面的条件，就是“需要进行听证的”；另一种理解是，具备了前面的条件，仍然存在“需要”和“不需要”进行听证两种情况，而判断权在起草单位手中。
[20]对此，王名扬先生解释说：“根据听证的记录制定法规和必须举行听证制定法规的意义不一样。根据听证的记录制定法规，指制定法规的唯一根据是听证中的记录材料，行政机关不能在听证记录以外，利用其他证据作为制定法规的根据。法律规定行政机关在制定法规时必须举行听证，不表示行政机关制定法规的根据限于听证中的证据和事实。”参见王名扬：《美国行政法》(下)，北京大学出版社，2016：274.
