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担保权法制在现代经济体系中扮演着不可或缺的角色。借由担保法制以创造信用或降低授信风险，乃是现代社会中拓展经济活动的一大手段。[1]担保物权被规定在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第四编中，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）也将其置于物权概念下，虽然全国人大常委会法制工作委员会对民法典各分编的基本框架已作出立法规划，担保物权被列入物权编中，但回顾学界关于担保物权的性质论争，仍有探讨的价值。或许该问题在未来民法典的修订中，还有讨论的意义和空间。笔者从物权的概念、特征和效力入手，就物的担保的性质问题作出思考，并结合现行担保法律制度，参照域外担保立法改革的最新动向，提出关于民法典担保权编立法模式的建议。
大陆法系的担保制度源于罗马法的债权的担保，分为人保和物保。[2]我国学者认为，债的担保分为一般担保和特别担保，其中债的特别担保在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。[3]目前通说认为，人的担保在性质上属于债权性质的担保，而物的担保的性质为担保物权。[4]大陆法系还存有担保物权是对物的交换价值的支配权、[5]变价权、[6]价值权[7]等观点。我国民法学者谢怀栻先生在总结西方主要国家民商法中有关担保物权的规定时认为，“担保物权是以担保债权为目的，即以确保债权的履行为目的的限制物权。担保物权所利用的是物的交换价值”。[8]国内大多数学者将物的担保中的抵押权、质权、留置权界定为“担保物权”，认为应将其纳入民法典物权编。
即使在德国学界，对担保物权的性质也存在争论。以德国不动产担保物权（Grundpfandrecht）为例，《德国民法典》中并没有直接规定其概念，在学理上认为，其主要是概括抵押权、土地债务、定期金土地债务等制度而形成的简约化的总称。[9]在此基础上形成了关于土地担保权法律性质的不同理论，通说认为其是一种物权性变价权（dingliche Verwertungsrechte），少数观点则主张物上债务理论（Theorie der dinglicher Schuld）。[10]其他国家和地区关于担保权的性质主要有“债权说”、[11] “物权说”[12]和“中间权利说”。[13]我国《物权法》出台前，学界也曾有“债权说”、[14] “物权说”。[15]《物权法》颁行后，又出现了“优先权说”、[16] “未来所有权说”[17]和“形成权说”[18]等。可见，关于担保权性质的论争由来已久，且众说纷纭。
判断一项权利是不是物权，应当回归到物权的基本构造上来加以分析。对于物权的基本构造，日本学者近江幸治概括得简明清晰：人与外界的关系包括对“物”的“支配”与对“人”的“要求”（请求）两类。在“人”对“物”的关系上，表现为“人”对“物”可以所有、使用、处分，其关系构造表现为“支配”形式，即在“人”对“物”的关系中存在着“人支配物”的权利构造。对物的支配关系是物权制度的基础，对人的要求（请求）关系是债权制度的基础。物权的本质是对物的排他性支配。[19]
运用以上物权构造理论分析，有学者认为，所有权和用益物权属于物权自无问题，所有权体现了物权人对物的最终支配力，用益物权体现了物权人对物的现实支配力。而物的担保，既没有所有权那样的最终支配力，也没有用益物权那样的现实支配力。抵押权人不占有物，对物从来不能实施传统物权理论所说的直接支配；质押权和留置权虽以占有为要件，但是这种占有支配力不是为了物的直接支配，而是为了固定担保物以便债权的实现。[20]持“物权说”的学者也认为，担保权利人对特定担保物并没有直接的排他的支配力。但在解释“物权”属性时，其将担保权利人对物的支配关系理解为人对物的交换价值的支配关系。王利明教授认为，所有权是对物的全面支配，用益物权则是对物的使用价值的支配，而担保物权所支配的则是物的交换价值；交换价值是一个抽象的概念，普遍存在于各种物之上；担保物权人对于物的支配表现在对其交换价值的支配，而不同于用益物权中对物的使用价值的支配。[21]孟勤国教授则提出：“担保权支配物的交换价值”是个伪命题；担保权为确保债权的实现而设立，不以直接支配担保物为目的；担保权的本质是优先受偿权；担保权应置于民法典的债权编或优先权编。[22]而持“物权说”的学者认为，从国外担保物权制度的发展动向和我国现实经济生活的需要来看，抵押权人对抵押物的支配范围、支配能力有逐渐扩张的趋势，特定情况下会对抵押物的实体进行全面的、事实上的控制和支配。[23]就抵押权人对抵押物价值的法律上的支配而言，在抵押权实现之前，即使抵押人转让抵押物，抵押权人仍然没有丧失对抵押物价值的直接支配，而在抵押权的实现过程中，抵押权人对抵押物价值的直接支配力表现得更为明显。担保物权具备了物权的核心法律特征，将其纳入《物权法》并无不妥之处。[24]
以上争论与交锋，均见仁见智。然而，尹田教授指出问题的关键所在，即对于传统民法学概念的反思。物权与债权的区分是德国民法创造出来的，德国人在抽象技术和逻辑推理的运用上，有时是非常不讲道理的，他们实际上只讲一个目的，那就是形式完备，为此，他们有点“不择手段”。他们把地役权、地上权等对他人不动产享有的使用权利归纳抽象为所谓的用益物权，这是有道理的。但是，他们把抵押权、质权、留置权归纳抽象为所谓的担保物权，这实际上是没有道理的。[25]
《物权法》出台后，担保物权被写入《物权法》中，主要立法理由是：[26]第一，担保物权具有物权的特点。物权的本质特点是支配性，支配性不仅仅体现在对物的占有和处分上，还体现在对物的交换价值的支配和对物的处分行为的控制上。第二，担保物权依附于主债权，但从功能上讲，其又独立于主债权。担保物权具有优先受偿性，优先于一般债权或者其他权利受偿，反映了物权对于债权的优先效力。第三，国内民法学界的通说及司法实践均认可了担保物权是物权。立法推倒大多数人的共识，将浪费立法资源，降低立法效力，对于《物权法》通过后的普法和执法都是不利的。第四，从国外的立法例看，确实有的国家没有将担保物权放于物权编，例如法国将担保物权放在保护权利的各种方法中。[27]但需要注意的是，法国民法典立法时，并没有严格地区分物权和债权。[28]之后，其他国家进行民法典立法时，基本上都将担保物权放于物权编中。对于学界关于担保物权性质的论争，立法机关通过立法行为给予了最终解释。这似乎会使学者们的争论销声匿迹，但学界对于担保物权性质的质疑依然连绵不绝。[29]事实上，立法的选择并不能决定担保权的根本性质，也不必然反映社会经济发展的走向。从学术研究角度讲，我们应本着严谨和求实的态度，对此问题作较深层次的探讨。
（1）关于对物的支配的思考。物是物权存在的前提条件。没有物，当然无物权。从《物权法》规定“物，包括不动产和动产”来看，我国法律关于物的定义，不是以概念的内涵方式来界定的，而是以概念的外延方式来限定的。在人类生活史上，有体物是最早被人类认识的资源，也是人类最容易支配和掌控的客观物质。有体物主要表现为动产和不动产，将二者作为物权的客体，没有问题。但是，随着社会经济发展，将权利作为物权的客体，或者将权利“视为物”，就会给人们带来困惑。在民法理论上，“物权”、“对物权”、“支配权”等概念的涵义不可简单等同。对物权是以客观存在的物为客体的权利，区别于对人权。对人权是以人的行为为客体的权利。对物权是一种支配权，对人权是一种请求权。对物权意味着物被置于权利主体的意思支配之下，这种权利被认为是绝对的、完全由权利人支配的权利。通常物权法上所讲的物权，仅仅是对物权的一种，是对有体物的支配权。另外，在无形物上也可成立对物权，例如，知识产权也是对物权。因此，物权不是对物权的全部，对物权也不能被简化为物权。支配权是一种排他性的直接控制客体的权利。此类权利有两方面的作用：积极方面，可直接支配其标的物，不须依靠他人行为介入；消极方面，可禁止他人妨碍其支配，具有排他性。物权是典型的支配权，此外，知识产权、人格权及身份权也是支配权。[30]支配权相对于请求权。请求权是请求他人为某种行为（作为、不作为）的权利，先有基础权利，而后有请求权。依基础权利不同，请求权可分为债权上请求权、物权上请求权、知识产权上请求权、人格权上请求权、身份权上请求权。唯债权上请求权是从债权成立时当然发生，债权人可以直接向债务人行使请求权。而其余的请求权，则多于基础权利受侵害时方才发生。综上，物权是对物权的一种，物权又属于支配权中的一类。在理论上，对物权、支配权和物权的逻辑关系是：物权是对物权和支配权，但绝不可反向推导出对物权和支配权是物权。对于物的担保，当担保行为客体是有体物时，抵押、质押和留置权利人对该物并没有排他的支配力；当担保行为客体是权利时，即权利抵押、权利质押，根本没有有体物的形态存在，更谈不上直接支配问题。而当债务履行期限届满后无法得到清偿时，由抵押权人、质权人和留置权人请求法院介入，只能从对该动产、不动产或权利进行拍卖、变卖的所得价款中优先受偿。这样看，物的担保更类似于对人权和请求权。
（2）关于对物的交换价值支配的思考。交换价值是价值的表现形式。[31]价值是人类劳动的结晶，也是客观需求。在对自然界的认识和改造过程中，人们一定认识到了物的使用价值之外存在着交换价值，否则，交换将丧失人的客观需求的基础，人们之间便不会产生交换行为。对于这种主观认识和客观需求之间的裂隙，一定要通过交易行为来弥合，交易是实现交换价值的路径和桥梁，人的目的性行为本身无法支配蕴含在交易中的交换价值。即使按照政治经济学的解释，商品的“二重性”使用价值和交换价值也是对立统一的关系，权利主体拥有了使用价值就会失去交换价值；反之，拥有了交换价值就失去了使用价值。显然，前述学者所谓的“物的交换价值”不同于政治经济学上的商品交换价值。法学中的交换价值是什么？法学中所讲的交换价值一定产生于交易行为中，伴随着交易行为所指向的特定财产上的权利转移而实现；但是在交易完成之前，法学视野下并不存在客观的交换价值，特定财产的交换价值隐含于其自身价值中，仅仅是一种对于未来受让者而言的主观上的有用性，对于担保权人而言，其何以支配？担保权人不可能支配存在于他人主观上的交换价值，即有用性。最终担保权人获得价款的行为，只是一种债务给付的变相受领，而非支配。传统物的担保中提及的交换价值，充其量不过是一种担保权人的期待性利益。设定担保时，权利主体无法具体支配这种期待性利益，只能说是在满足当事人约定的实现担保权的条件或者债务履行期限届满没有清偿时，担保标的物经过法定程序顺利得到变现后，才能从拍卖、变卖所得的对价价款中取得相应的利益。这种利益在担保法律关系设立时，抽象层面是确定的；但是在实现担保权时具有很高的或然性，且担保权人也要付出巨大的成本。担保权人经过拍卖、变卖后所得的对价很可能无法覆盖债权的全部利益。所以，这种期待性、或然性利益又如何能由担保权利人来支配呢？这仅是对特定义务主体的特定财产利益之上设定的一种负担，以此来给债务人施加心理上的压力，促使其积极履行债务，担保权利人并不希望通过实现担保权来满足债权。
综上，在物的担保上形成担保物权的提法，是对担保权利人实际支配对象模糊不清的认识，将“对物权”、“对物的支配权”、“对物的交换价值的支配权”等同，认为其都是物权，这在逻辑层次上是一种简化处理，并非严谨科学。
2.权利不是物权的客体，权利抵押权、权利质权不应被纳入担保物权编
从法律规范角度分析，依据《物权法》的规定，物权概念的核心要素是“权利人”、“物”、“直接支配”、“排他性”。[32]担保物权概念中的核心要素是“权利人”、“实现条件”、“担保财产”、“优先受偿”。[33]二者对比：物权的客体是物，权能表现是排他性直接支配；担保物权的客体是担保财产，权能表现是优先受偿。二者的核心要素区别明显。
按照概念法学的逻辑推演，物权的客体为物，担保物权的客体为担保财产。我国《物权法》将物权的客体从物（动产与不动产）扩大到权利，是为与其分则担保物权中的抵押权、质权的客体担保财产（包含动产、不动产和权利）相呼应，但是物权和担保物权的这两类客体根本不是同一层次的权利客体。依照德国民法的权利客体理论，权利客体在两种意义上被使用：第一种是指支配权或利用权的标的，是狭义的权利客体，为第一顺位的权利客体；第二种是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的，为第二顺位的权利客体。第二顺位的权利客体是权利和法律关系（权利关系）。[34]可见，我国物权理论涵盖两个顺位的权利客体：一是物的表现形式，二是（财产）权利。在民法理论上，物权理应是财产权利的下位概念，而物权客体又包含其他财产权利，这将导致财产权和物权边界不清。《物权法》将权利纳入物权客体，虽然仅是特例，即将其限缩在权利抵押权、权利质权这两种担保物权客体上，但却会给整个财产权利体系带来混乱。
罗马法上对有形物和无形物的划分本质上是回答人们可以拥有哪些财产，可以支配哪些东西，于是，将对他人之物的使用权也称为一种财产形态。又由于罗马法区分了对物的诉讼和对人的诉讼，在后来的民法演进中，逐渐使大陆法系民法在财产体系上分为物权和债权。这里的疑问就在于，物权法意义上的个人可支配的客体是否可以分为两类：一类是客观存在的有价值的物，另一类是法律拟制出来的物，如权利。我们认为，当代社会的物权法不是广义上的财产法，物权法是调整因物的归属和利用产生的民事关系的法律，物权客体只能是第一类客观存在的有价值的物。主体对物的支配不同于对权利的支配。与其说权利抵押权、权利质权是担保权利人对他人权利的支配，不如说是担保义务人对自己权利的利用。而财产权利的归属和利用，应当属于物权法、债权法、知识产权法等之上的财产权法的调整对象。目前，我国在立法上还没有明确给出财产权的概念，让权利借助物化的手段，使其准用物权规则，纳入物权法调整，只是一种立法上的认可。而我国民法典编纂，应当改变传统民法的民事权利结构，构建一个包含物权、债权、知识产权等在内的财产权体系。担保权既不是物权也不是债权，而应是一种单独的财产权，担保权的客体恰是第二顺位的权利客体：权利和法律关系（权利关系）之上的财产利益。
3.抵押权、质权和留置权不具备物权的效力和救济方式
我们对照大多数学者所讲的“担保物权是对物支配、对物的交换价值支配”的逻辑，再对担保物权各权利主体支配的实际内容、行为效力和救济方式作具体分析。
（1）抵押权人对抵押财产的“支配”。抵押设定不转移抵押物的占有，不存在直接对物的支配问题。我们认为，抵押权是对抵押物的观念的支配、间接的支配。这种抽象意义的支配，已经脱离了人对物的支配的原意，法律也没有赋予抵押权人对抵押物享有占有、使用、收益和处分的权能。当抵押权生效后，可能发生两种效果：其一，主债务到期前，抵押人处分该财产时受到了某种限制。而这种限制也远远没有达到禁止处分的地步。抵押人可以通过将转让抵押财产后的所得价款提前清偿债务或者提存、受让人代为清偿等方式，而完成对抵押财产的处分。[35]其二，主债务到期后，若主债权获得清偿，则抵押权人的权利一并消灭；若主债权未获得清偿，则债权人依法享有就担保财产拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。主债权无论到期前或到期后，均不必然体现抵押权人支配特定物的交换价值。支持“物权说”的学者认为，抵押期间抵押权人享有的权利如下：一是处分性权利。包括同债权一并转让抵押权、同债权一并设定权利质权、同债权一并抛弃抵押权或者单独抛弃抵押权。二是保全性权利。针对抵押人的不当行为，抵押权人享有抵押财产价值减少防止权、恢复抵押财产的价值请求权、增担保请求权。三是侵权损害赔偿请求权。四是物权请求权。[36]
我们认为，以上提及的处分性权利和保全性权利并非物权的支配力和排他力的体现。如当抵押权人行使处分性权利时，必须和主债权一同处分，这显然不同于一般物权的支配力；当抵押权人行使保全性权利时，仅针对抵押人而为，具有对人性，没有对世性。以上抵押权人的侵权损害赔偿请求权和物权请求权也不是物权绝对权的表现。首先，学界对于抵押权人是否有侵权损害赔偿请求权一直是有争议的。[37]抵押权人的损害赔偿权[38]的学理表述应为抵押权人对担保财产的物上代位权，而享有物的侵权损害赔偿请求权的主体依然是抵押财产的所有权人或用益物权人。其次，学界对于整个他物权是否都适用物权请求权也早有争议。[39]《物权法》总则规定的“返还原物请求权”、“排除妨害请求权”与“消除危险请求权”三类物权请求权，理应适用于抵押权人。但是我们认为，由于抵押权人不实际占有抵押财产，所以，这三项权利应当由占有抵押财产的所有人或者用益物权人享有。
再看抵押期间抵押权人的义务：第一，对于抵押人正当使用抵押财产的行为抵押权人不能干预。抵押权人对抵押财产的支配是观念的支配、间接的支配，不具有绝对性、排他性。第二，对于抵押人将抵押财产再次抵押，抵押权人必须容忍。一物之上设立数个抵押权，是抵押人行使权利的自由，抵押权人无法阻止和干预。同一财产上各抵押权人仅能在债权到期没有实现的情况下，按照抵押权顺位依次优先受偿。可见，抵押权不具有物权的排他性。
（2）质权人对质物的“支配”。质权分为动产质权和权利质权。动产质权以实际占有质物为生效条件，权利质权需要交付权利凭证或将权利登记到质权人名下，方可生效。其一，动产质权人对质物的占有是质权发生效力的基础。在质押期间，动产质权人对质物仅是一种占有状态的实际管控，若其丧失对质物的占有，则质权消灭。而所有权人、用益物权人对物的支配是全面的、终极的、排他的支配，权利主体即使丧失了对物的实际管领，也不丧失所有权和用益物权，仍可以享有物权的支配力、排他力、追及力。其二，关于权利质权，汇票、支票、本票、债券、存单、仓单、提单、基金份额、股权、知识产权和应收账款等财产权利均可质押，这些权利类别涵盖物权、债权、股权、知识产权、特许经营权、排放权和期待利益等，我们很难说经过交付权利凭证或登记后的以上各权利的性质会转变为物权，仅能表明经过交付权利凭证或登记后的财产权利上存在他项权利，而这一他项权利不等于是物权，不等于权利质权人排他性地支配了以上不同类型的权利。
（3）留置权对留置物的“支配”。留置权是法定的担保“物”权，看似是对动产留置物的实体的支配、直接的支配，但留置权不具有追及效力，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权就会消灭，因此留置权也不存在返还原物的物权请求权。留置物受到第三人侵害时，留置权人是基于占有的事实状态而享有排除妨害请求权、妨害预防请求权，适用的是物权法上的占有保护规则，而非基于物权请求权。[40]另外，留置权的重要特点是其“二次效力”，这不同于抵押权和质权。一定是在履行期限届满后债务人不履行债务时，留置权才产生“一次效力”，即生效；当宽限期限届满后，若债务人仍不履行债务，留置权才产生“二次效力”，即优先受偿效力。可见，留置权的效力弱于物权的支配力、排他力、追及力。
立法机关认为，担保物权具有优先受偿性，优先于一般债权或者其他权利受偿，反映了物权对于债权的优先效力。而崔建远教授认为，物权具有支配力，而无受清偿的效力，担保物权也不例外。受清偿是债权的效力。在某债权上附有担保“物”权的场合，实际上是担保“物”权担保的某特定债权具有优先受偿的效力，该债权于是具有了相对于其他债权的优先性。[41]此类同时具有给付受领力和优先效力的债权，自然能优先于普通债权。我们不能简单地说是“物权优先于债权”。
在解释学上，主债权债务形成担保权的基础法律关系，主债权债务到期无法履行，作为第二层次的法律关系才有实际发生法律后果的可能。而主债权和其他没有设立担保物权的债权在性质上同质，本应具有平等性，但由于事先将债务人或者第三人的特定财产作为主债权实现的保障，使债权平等原则发生了例外，使该主债权人具有了优先于其他债权人的受偿效力。这种优先受偿效力仅是相对于其他的普通债权而言，不是相对于担保财产上存在的物权而言。对于该特定财产的所有人和用益物权人来说，其所享有的物权并不受影响，他们依然享有着物权，只是在拍卖、变卖该财产时从所得的价款中让主债权人在其债权范围内优先获得清偿，用于消灭第一层次的基础法律关系。可见，担保制度中并不存在“物权优先于债权”的理论基础。物的担保，使主债权人优先于其他普通债权人受偿，从性质上提升为物权进行保护，在逻辑上是说不通的。物权与债权是两种异质权利，仅依据对债务人或第三人特定财产利益的交付占有或登记宣示，就认为是对物（或其交换价值）支配，进而在立法上定性为物权，是很牵强的。我们认为，优先受偿是债权平等受偿原则的例外规则，本身不涉及权利性质问题。比如，在其他单行法中还存在着法定优先权，[42]也有优先受偿力；甚至在一些情形下，法定优先受偿要先于担保物权。[43]可见，优先受偿并非物权的专属属性。
《担保法》及其司法解释系统规定了保证、抵押、质押、留置和定金等担保制度，《物权法》将抵押权、质权和留置权纳入担保物权编。至此，物的担保和人的担保、金钱担保相分离，给担保制度带来以下问题。
在原担保法体系下，保证、抵押、质押、留置和定金，均为增加主债权实现可能性的制度选择。这些担保类型虽各具特色，但作为担保制度的一部分，有如下共同点：（1）各担保制度的目的是保障债权的实现。其中，人的担保是通过增加责任主体的人数来保障债权实现，物的担保是通过增加特定物（或财产）来满足债权的优先受偿，金钱担保是通过事先交纳一定比例的货币来敦促债务人按时履行债务。（2）各担保制度由两个层次的法律关系组成。基础法律关系为债权人和债务人之间的主债权债务关系，从属法律关系为债权人与债务人或第三人之间的担保法律关系。（3）各担保制度发生作用的前提是债务人到期不履行债务，债权人积极行使担保法律关系中双方事先约定的权利或法律直接规定的权利。（4）各担保制度一般以满足主债权实现的利益范围为限度，但定金除外。综上，我国担保制度在目的功能、法律构造、作用前提和行使限度等方面高度统一。从立法演进上看，担保制度立法从统一走向分离，更多地体现了我国民事立法对德国民法中物权、债权二元财产权利结构的形式逻辑的过度因应。而担保制度被形式逻辑人为分割成物权性担保和债权性担保，这给法律适用和社会生活都带来不同程度的困惑和不便。
立法机关将担保制度一分为二，并在《物权法》中规定了效力衔接条款：“当担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”这在一定程度上消弭了《物权法》和《担保法》因法条竞合产生的适用冲突，但二者之间不是简单的新法与旧法的关系。《担保法》依然有效，这又给法条理解和法律适用带来了困难。首先，无法避免在同一部《物权法》中“担保”的语义不同，理解时要在具体条文中具体分析。如《物权法》171条第1款和第2款中“担保”的含义各不相同。[44]其次，同一担保制度要同时适用两部法律才能构成完整的规范体系。如动产抵押登记制度既要适用《物权法》，又要适用《担保法》的有关规定。《物权法》规定动产抵押权登记效力统一采取登记对抗主义，《担保法》规定动产抵押权的登记机关（42条）和登记材料（第44条）却依然有效。可见，将担保制度一分为二，增加了法条理解和法律适用的难度。
目前，我国民法关于“物”的规定，主要体现在《物权法》、《担保法》和《民法总则》中。[45]法律并没有对物的概念作出具体规定。由于物的担保中包含权利抵押权、权利质权，因此，《物权法》不得不把权利纳入物权客体中。我们认为，权利不宜作为物权的客体，这会导致权利和权利客体发生混淆，进而导致物权与其他民事权利的区分发生混乱。以权利质权为例。提供票据用于质押的票据权利人本身享有的是债权，经过质押后，质权人享有的权利质权却是担保物权。票据权利本身没有发生变化，但却因质押关系的成立，导致质押前后的不同权利主体享有的权利性质发生改变，这在逻辑上是有问题的。难道仅仅因为票据质权人有优先受偿的权利，法律就将原票据权利人的债权改变为质权人的物权吗？当然，有学者据此在学理上解释说，权利质押的客体不是权利本身，而是权利对应的利益，这种利益是特定的可变价的交换价值（如前文所述）。“由于权利的利益属性，使其在法律有规定的情况下可以成为民事法律关系的客体。由此推断，权利本身也有可能成为权利（包括物权）的客体。”[46]但是，有学者则认为，大陆法系财产法的当代困境之一是物权与债权相互交融，二者界限日益模糊；如将权利质押称为“权利上的物权”，显然不能视之为传统含义上的“物权”。[47]我们认为，权利具有利益属性，可以成为民事法律关系的客体，不等于权利就能成为物权的客体。物权客体应坚持以有体物为准则，这是纯化物权和债权的前提之一。否则，物权体系的逻辑基础将被破坏，民法权利体系将变得模糊。
在物权法定原则下，现有担保物权的种类受限，无法满足资本市场和信贷实践的需要，而我国经济快速发展催生了大量新型融资担保形式。例如，让与担保、所有权保留等非典型担保方式，在实务界得到较广泛的应用。在理论上和裁判中，对非典型担保的优先受偿效力一直有不同的看法，“否定说”的基本理由是其违背物权法定原则。若将物的担保从《物权法》中剔除，那么，非典型担保可以和人的担保、物的担保、金钱担保一同构成独立的担保权制度，在该制度下，担保权作为一项财产权，不受物权法定原则的限制，使当事人能够自主设立维护个人利益的财产关系。同时，物权法定主义还能继续发挥其在《物权法》中的基础作用，为维护交易安全作出贡献。
综上，如果将物的担保从《物权法》中抽离，以上问题就可迎刃而解。权利无须作为《物权法》拟制的物权客体，物权的概念更加确定。值此民法典编纂物权编之际，正好对物的概念加以明确，我们认为，物是具有独立经济价值且具有排他性的可支配的客观物质。将物的概念内涵界定为客观存在的事物，具有有体性；外延回归到客观存在的传统物理学意义上的固态、液态、气态物质，这完全符合传统民法物权制度设计的初衷。民法典各分编既坚持物权、债权、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等基本结构，同时又为新型财产权分编作出规范体系上的留白，进而提高我国民法典的开放性和生命力。
理论上，担保权独立成编要求担保权能够形成独立的概念和体系，各类型担保有共同的权利客体，有相同的特性；实践中，担保权独立成编要有立法引领和审判指导的经验基础。担保权具备充分的理论基础和实践条件，有独立成编的可行性。
虽然在学理上，人的担保、物的担保、金钱担保在法律关系构成要素、法律关系成立和法律效力等方面有差异，但这三类担保也有着共同的特征，它们能够构成区别于物权和债权制度的一类独立的财产权制度。
人的担保、物的担保和金钱担保，表现为民事主体经由意思表示或法律直接规定而形成的不同形式的担保法律关系。如保证、抵押、质押、留置、定金等，单从主体行为角度看，均属于为了保障债权实现而选择的一种手段，各担保方式在行为产生的目的上相同。当人们把担保行为形成的民事法律关系作为民事权利进行保护的时候，往往就会按人类的类型化思维，将这种权利放在传统民法物权、债权二元架构内，进一步判断它属于哪一类。在这一惯性思维下，学者们才会陷入担保权的“物权说”或“债权说”的长久争论之中。其实，三类担保有共同的独立品格，其客体均为财产利益。
人的担保，是指由债务人以外的第三人以其财产和信用为债务清偿所提供的担保。在人类社会早期，债权纯粹体现债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。在近代法中，随着交易发展和法律演进，债务人对债权人所负担的人身责任逐渐弱化，并完全变为一种经济责任。[48]在现代社会，于债务人的责任财产之外，通过人的担保制度，使责任财产的范围扩大至第三人的一般财产之上，使债权的实现得到更大的保障。20世纪以来，随着国际贸易的繁荣和银行业务的拓展，保证日趋活跃，如“见索即付”单证、独立保函、以保证原则为基础的担保基金等。由于银行资金实力雄厚，信用良好，保证手续简便，网络遍及世界各地，债权人往往愿意接受由银行提供的保证业务。银行的独立保证被广泛应用于国际招投标、国际贸易和国际借贷等经济活动中，具有独立性。这是独立保证对传统民法担保理论的突破。[49]可见，人的担保只是一种表象，实际上是以债务人之外第三人的一般财产向债权人提供的保障，属于财产利益上的担保。
物的担保，是指在债务人或第三人所提供的特定财产上设定的担保。[50]大陆法系传统民法理论和实践中并不经常使用财产概念，而把设于财产上的担保简称为“物的担保”。我们应该注意，移植的概念往往与历史的和社会的语境有着密切联系。“财产”与“物”在概念的内涵和外延上并不等同，按一般理解，物权法上的物通常是有体物，传统民法和物权法的大多数具体制度和表述都以有体物为出发点和归宿点。在罗马法中，物不仅包括有体物，也包括无体物。但是，罗马法上物的语义和《物权法》中的物是不同的。而财产一词的含义是不确定的，其在法国法中就有以下三种表现：财产为服务于人的物；财产为“权利”，设定于物之上；财产包括物、物权、无形产权和债权。[51]到了现代，财产的范围还在不断扩大。物的担保之标的物，时而为物，时而为权利，但它们都能统一在财产利益的概念之下。
金钱担保，是指以一定的金钱为标的物而设定的担保。学理上，金钱担保的典型方式为定金。有学者认为，金钱担保是一种特殊的物的担保方式。[52]还有学者以“货币属于其占有者”的法谚，认为金钱是一种特殊的物，金钱的占有移转即为金钱所有权的移转。所以，金钱担保在设定时，债权人应当已经取得对金钱的所有权，不同于担保物权型的物的担保。[53]我们认为，在现代社会，金钱表现为货币，是一般等价物，作为定金的货币本身就是现实的财产利益。一方面，定金要预先支付；另一方面，定金有双重担保性，对双方当事人都有担保作用，这是定金不同于人的担保也不同于物的担保的独特之处。但毫无疑问，金钱担保也是以货币所体现的财产利益作为权利客体的。
综上，人的担保、物的担保和金钱担保虽各有不同，但是在各自形成的法律关系中，担保权利人享有的权利有共同的客体——财产利益。各担保方式对应的客体不再陷入是物还是行为的二元归类的窠臼。担保实践中，从人的担保、物的担保并存时的责任承担看，人的担保和物的担保也处于同一效力层级，没有谁先谁后。虽然学理上关于这种混合担保的责任优先问题有不同意见，如存在“物的担保责任绝对优先说”、“物的担保责任相对优先说”和“物的担保责任与人的担保责任平等说”等，[54]但我们认为，人的担保和物的担保都有共同的制度目的、实现途径和救济方式，在混合担保中，若各方当事人约定了清偿顺序，到期承担担保责任可以依其意思按约定顺序承担；若没有约定，物的担保和人的担保宜采“责任平等说”，具体由债权人享有选择权，根据实际情况进行主张。司法中，债权人的债权到期无法清偿，往往也均是将保证人、抵押人、质押人等作为共同被告起诉，由法院一并审理并作出裁判，待裁判生效后，当事人会根据各方的实际财产情况选择被执行人申请法院执行，而非物的担保责任绝对优先于人的担保责任。可见，人的担保、物的担保和金钱担保形成的担保法律关系的客体就是各自财产形式上对应的财产利益。如此，担保权客体的表现形式便具有很强的开放性，担保权可以设定于物（动产和不动产）、物权（所有权和用益物权）、债权、知识产权、继承权、股权、其他投资性权利、数据和网络虚拟财产等可转让的财产权利上，[55]因此，担保权本身也就具有了财产属性。而担保权本身的财产属性，也为独立性担保[56]等制度的设置拓宽了立法思路。
我国学者从担保的权利内涵构造归纳担保的性质，观点主要有：王利明教授认为，担保物权的属性有从属性、不可分性和物上代位性等特征；[57]崔建远教授归纳出从属性、补充性和保障债权切实实现性三项特性，并提出判断一项法律行为是否构成担保就看其是否符合此三项标准；[58]郭明瑞教授、房绍坤教授认为，担保的特点包括特定性、效力补充性与从属性；[59]叶金强教授认为，担保的共同特征包括从属性、补充性和相对独立性。[60]另有学者从财产权利的对抗力角度构建物上负担制度，将以人的视角为基础构建的传统财产法研究转向以物的视角来对财产权利加以分析，发现正是基于物的稀缺性导致权利的复杂性与层叠性：物上权利的层叠实际上是解决稀缺资源分配的重要制度设计。[61]该学者区分了直接支配性权利和非直接支配性权利，在对非直接支配性权利进行整合后，发现了传统担保物权的非物权性，[62]并认为担保的本质是促成缔约。这一提法超越了传统的担保目的层面，看到了担保制度存在的原因。当代担保的本质是通过信用强化来实现缔约，变现和清偿只是担保的一种结果。担保权的实现，优先受偿顺位的取得，仅是以特定当事人的财产权利对债权人的承诺的兑现，这一承诺的功效是为了主债权债务之间的缔约成功，而不是为了主债违约之后的变现。担保权本身具有传统属性之外的一些特性，完全可以自成一体。
（1）特定功能性。从制度设立的功能角度分析，担保权的设立功能可以分为目的功能和结果功能。首先，在目的功能上，表面上，设立担保权的目的是为了保障主债权的切实实现，敦促债务人积极履行债务；实际上，当事人之间设立担保权的首要目的是为了达成交易、促成缔约。易言之，若没有设定担保权就可能取消主债权的交易，无法缔约。其次，在结果功能上，担保权是对主债权效力的二次实现。主债权到期无法实现时，通过增加责任主体人数、特定化债务人的责任财产和把第三人财产纳入到责任财产范围的方式，达到债权人所期望的与债务履行相当的效果。在现代担保发展中，我们发现，担保权实现缔约的目的功能逐渐得到强化，并且越来越突出；相反，结果功能日益弱化。（2）自身财产性。由于担保权的客体是财产利益，担保权相应也就有了财产性。人的担保、物的担保和金钱担保形成的担保关系本质是财产关系。在民事领域，财产性权利具有可转让性，这是古老的民法意思自治和所有权绝对理念衍生出来的权利的性质。但是，由于涉及到债务清偿顺位和第三人利益平衡的秩序价值问题，所以，担保权的可转让性是受到一定限制的，它不同于物权和债权的转让。这个属性可以通过两方面表现出来：一是，除了双方另有约定或法律另有规定外，从属性担保权均可以随主债权一并转让。二是，个别情形下，独立性的担保权亦可以脱离主债权独立转让，如不可撤销的信用证等。（3）优先性。担保权的优先性，是指被担保的主债权优先于其他债权获得清偿，并非担保权本身优于债权或物权。优先性既不是物权的属性，也不体现在同一主体的不同权利上。如主债权人和担保权人同为一人，一人享有的两种权利如何谈及孰先孰后？担保权的优先性仅体现为当同一债务人的其他普通债权人出现后，享有担保权的债权人与其他普通债权人相比，其权利实现的顺序处于优位，这是自然界和社会中普遍存在的排队现象在法律领域中的表现。为了赋予清偿顺序优先安排的法律效力，也可将顺序利益称为“权利”。[63]但我们认为，这种“优先受偿权”不具有民事权利的性质，缺乏权利的主体、客体、内容和效力，因此，优先性仅是担保权的属性之一。需要说明的是，保证和定金的优先性体现得较为特殊。保证的优先性主要体现在担保权人（或称债权人）胜诉后，可对债务人和保证人的一般财产进行筛选，从中优先选择可执行财产，甚至可绕过保证人已经设定重复抵押的财产，优先选择更为有效的财产来强制执行；而定金的优先性则体现在主合同履行后，定金可以直接计入预付款中用于主债务清偿，无须退还。
综上，担保权在理论上具有特定功能性、自身财产性和优先性。其有自身独特的法律关系构造，可以独立于物权编、债权编、知识产权编等权利编，构成单独一编，自成体系。
担保制度主要应用在借贷领域。银行业务中的担保贷款业务包括保证贷款、抵押贷款、质押贷款。[64]其担保形式有保证、抵押权和质权。在银行业务中，并未区分物权性担保和债权性担保。若立法机关将担保制度分立，会导致银行和借款人对担保的认识变得复杂，致使彼此间过度依赖通过物保方式建立信任，而放弃对人保方式的选择。法律界关于物的担保和人的担保的效力优位尚有不同认识，普通市民很难看到人的信用在经济与法律上的价值和作用，更难理解信用担保对自身生活和社会经济发展的重大意义。本文认为，物的担保是传统所有权支配理念在经济交往中的反映，其发端于大陆法系传统农业社会时期的“不动产抵押”和“动产质押”模式。在工业化时期的社会经济生活中，动产的价值日益突显，且形式多种多样，各国动产担保客体的表现形式不断扩大。进入后工业化时期，社会政治经济发生了变革，信用经济逐步产生并得到发展。如果法律依然引导民事主体在担保交易中注重于物的担保，就会对人的担保主导下的信用经济的发展构成阻碍，法律制度对经济的促进和激励作用不能得到施展。
生活中大量存在民间借贷。中小企业在国民经济中是重要组成部分，但它们往往是“轻资产”型企业，自身没有雄厚的不动产或动产等资产作担保品。广大中小企业向金融机构借款时，金融机构因偏重于向提供物的担保的借款人授信，所以，中小企业没有办法获得商业银行相对低利率的贷款，只有转而向民间进行高息借款。信用担保体系的完善，是解决这一问题的良策。而信用担保体系的制度基础是民法担保制度中人的担保制度的重视和加强。[65]时至今日，金融借贷制度供给侧对中小企业融资担保法律制度的供给乏力，中小企业融资难的问题依然突出。
非典型担保在各国担保实践中不断涌现，如让与担保、所有权保留、假登记担保、账户质押、代理受领、回赎等。在我国现行法律背景下，让与担保在商品房按揭实务中已有使用，所有权保留也被《合同法》承认，其他非典型担保方式在法律上尚未体现。[66]同时，民间借款的债权人在无典型担保可选择的情形下，会设计出合同组合来达到担保的目的，如“担保型买卖合同”。[67]这些含有担保目的的合同组合，一方面，使非典型担保的合同结构不断复杂化；另一方面，对债权人而言，合同结构越复杂，债权得到有效清偿的风险就越大。因此，当前担保制度的立法逻辑应当贴近现实社会经济发展的需要，将非典型担保纳入担保权体系，将其所形成的担保单独归为一类。
当前，域外两大法系不同国家在本国的担保制度上或统一立法，或进行改革。例如，美国摒弃传统动产担保交易制度陈旧繁冗的分类，构建一元化担保交易体系。《美国统一商法典》第9编避开了被大多数动产担保国内法所采纳的形式主义的物权法定原则，依务实的观点展开，不管交易的形式如何，只要在市场上有相同的功能，就应适用相同的法律。[68]又如法国，2006年3月，保持了200多年体系不变的《法国民法典》独立出担保卷作为第四卷。[69]此次改革有四个突出变化：第一，人的担保，增加了独立担保、[70]意图信[71]的规定，突破了担保的从属性原则；第二，物的担保，不是按照抵押、质押和留置的担保行为划分，而是按照担保标的物类型划分为动产担保（权利担保视为动产担保，如“债权挪押”）和不动产担保。第三，用于担保的动产可以是“一个有体动产或是一并多个有体动产”、“现在的或是将来的动产”。第四，关于担保的实现，债权人可以要求法官判决其直接获得担保财产的所有权，也可以在没有法官介入的情况下，获得担保财产的所有权，即不再禁止“流质”、“流抵”条款。法国担保法改革反映的是立法观念的变化：国内法由保全担保向投资担保转变。目的是有效刺激投资和消费，提高法国的国内消费信贷对经济发展的贡献。[72]
与此同时，联合国国际贸易委员会致力于推广统一动产担保交易，大陆法系国家也积极响应、逐步跟进，我国也参与了相关规则的讨论。[73]在民法典编纂中，应当关注国内立法与国际条约、公约间的关系，对性质相近、功能相当的统一动产担保制度加以借鉴和学习。
民法典总则是以法律关系为“中心轴”来构建的，把各种法律关系的共同要素以“提取公因式”的方式加以抽象。[74]而民法典分则各编的逻辑，基本上依民事权利的客体和民事权利的救济范式不同而设计。[75]基于此，我们对担保权编的逻辑位置作如下分析。
通说认为，民事法律关系的客体为物、行为、智力成果。学理上，对应产生了三大权利体系：物权、债权和知识产权体系。而担保权的客体是设定在物权、债权和知识产权之上的第二层次民事权利的客体。前者为基础权利，担保权为派生权利。将担保权分置于物权、债权的做法，似有不妥。社会经济生活中涌现出的在新型财产利益上设定担保的情况，如特许经营权抵押、排污权抵押等，均表明作为担保权客体之财产利益有很强的开放性，一切可以依法流通转让的财产利益都可以设定担保。因此，担保权应为财产权体系中的一部分，应与财产权各编相邻。在立法机关大致认可的民法典分编框架下，[76]担保权编应被置于物权编、债权编（或合同编）[77]之后；同时，鉴于人格权编、婚姻家庭编、继承编的相关权利具有较强的人身属性，应当将其置于人格权编、婚姻家庭编和继承编之前；而侵权责任编作为民事权利的救济编，按照“先权利，后救济”的逻辑，应当被列为最末编。
物权编各权利类型及其变动均实行物权法定原则，具有较强的管制特征；债权编各类合同债权多遵循意思自治原则，具有较强的自治特征；婚姻家庭编和继承编相关权益的取得和丧失，多基于婚姻和血缘关系，有其特殊性。而担保权编各项权利的设立具有较强的合同自治品格，担保权的得丧变更与行使又有相应“管制”色彩，从担保制度的发展看，呈现出“有约定，从约定”的管制缓和迹象。因此，从民法典各分编权利的得丧变更与行使的自治与管制之强弱对比上考量，担保权编应当被置于物权编、债权编之后，并被置于人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编之前。
民事权利享有和民事权利实现存在差异：前者是一种法律状态，后者是一种事实状态。我们发现：所有权人和用益物权人直接占有某物，便享有权利，基本上也等于实现权利；而物的担保、金钱担保，即使权利人占有担保物或金钱，也不等于实现担保权。在债法体系中，由权利享有到权利实现需要一个过程，债权客观上存在权利无法实现的可能：债权的积极实现是通过债务人的积极给付行为完成的，消极实现是通过公权力对债务人的强制执行完成的。但是物的担保、人的担保和金钱担保的实现，是因主债务人消极给付，通过债权人积极请求公力救济才得以实现，正好与债权的权利实现相反。可见，物的担保、人的担保和金钱担保所形成的担保权，与物权、债权在权利实现上存在不同之处：担保权自身一般不具备像其他权利那样的自力实现。而人格权、亲属权、继承权在权利实现上，因其既有财产属性又有人身属性，财产性权利的实现可以参考物权、债权的自力实现规则，而人身性权利往往不可转让，人身性义务往往不可强制执行，其权利实现均不同于物权、债权和担保权的权利实现。因此，担保权编应当被置于物权编、债权编之后，并被置于人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编之前。
担保权编的制度设计，既要考虑对我国《物权法》、《担保法》等法律的扬弃，又要结合域外法有关担保制度一体化的趋势来斟酌。作为有大陆法系立法传统的国家，我国在统一担保制度规范时，还要考虑历史惯性和现实发展的双重问题。
我们不宜继续使用“物权性担保”和“债权性担保”这种并立的称谓。为了避免担保的具体形式和担保权发生概念上的混淆，我们建议将抵押权、质权和留置权三者的上位概念称为“特定财产担保权”；将保证中一般保证、连带保证、独立保证的上位概念称为“一般财产担保权”；因货币财产的特殊性，将定金和保证金的上位概念称为“货币财产担保权”；将其他诸如让与担保、所有权保留、优先权等的上位概念称为“非典型担保权”。以上各类型担保权共同组成担保权编，这在物权、债权理论和财产权体系建构上都会产生积极作用。
首先，理论上，使物权编的逻辑更加清晰和严谨。物回归到客观物质上。物权就是对客观物质的排他性的支配权利。物权法以调整客观物质的“归属”（所有权）和“利用”（用益物权）为内容。物权编下设总则分编、所有权分编、用益物权分编、占有分编；删除担保物权分编；物权编总则不再将权利扩充到物权客体中来。物权的概念得以纯化，物的归属和利用体系更加简明科学。
其次，实践上，为担保权提供开放性的发展空间。物的担保脱离物权后，摆脱“物权法定”原则的约束，在担保实务领域可以根据商业习惯和发展需要，较为自由地创设新的担保方式。在非典型担保中，若做好善意第三人利益的维护和救济，便不会发生显失公正的现象。否则，新型的担保方式也不会在法治相对发达的其他国家和地区得到法律上的认可。
再次，制度上，促成我国“财产权总则”的创立。我国早有学者提出关于财产权总则的构想，保留传统的物权和债权二元结构，同时引入更高层次的财产权概念，并赋予新型财产权利与物权、债权平等的地位，这样既不失传统民法财产权二元结构的逻辑体系，又可以形成一部适应现实社会发展的包容性民法典。[78]
我们所构想的担保权编大致包括以下内容：第一章是总则。分则下，第二章是一般财产担保权；第三章是特定财产担保权；第四章是货币财产担保权；第五章是非典型担保权；第六章是附则等。
总则部分：在概念、原则层面确立担保权的理论基础。如：担保法律关系中债权人、债务人、担保人（保证人）和第三人等各主体的概念，各具体担保形式之上的共同概念以及法律关系的构成要素，如担保合同、担保权、担保义务、担保责任等概念。担保的目的以主债权得以实现为主，以促成当事人缔约关系为辅。担保权的基本原则包括民法基本原则和担保特有原则。民法基本原则有平等、自愿、公平、诚实信用原则。担保特有原则包括担保权种类内容的法定和意定相结合原则、公示效力区分原则、共同担保与混合担保优先受偿行使次序原则、担保法律关系中各主体和第三人之间的利益平衡原则、禁止过度担保原则、担保义务人利益保护和相互追偿原则等。
分则部分：在制度规则层面设计各类担保权的基本法律规则。包括对一般保证、连带保证、独立保证、抵押权、质权、留置权、定金、保证金、让与担保、所有权保留和优先权等规则的重新整合，尝试构建以下主要内容：一般财产担保权中担保人的资格界定规则，特定财产担保权中担保财产的范围界定规则，货币财产担保权中货币的特定化规则，各种担保权的法律关系设立、变更和终止规则，各种担保权的优先受偿顺位实现规则，各种担保权中的抗辩规则，共同担保、混合担保中优先顺位规则，担保人之间的追偿规则，各种非典型担保法律制度的创设规则和权利行使规则等。[79]
关于担保物权性质的论争是传统民法物权、债权二元财产权利体系的固有缺陷所导致的。我国担保制度规则呈现出立法碎片化现状，是立法过程中过分保守的路径依赖做法的必然结果。将担保物权剥离出《物权法》，可以使《物权法》回归人对物的支配之上所形成的人与人的法律关系的本初。将传统人的担保、物的担保和金钱担保所形成的担保制度与非典型担保整合并统一立法，既有一定的理论基础，又符合社会经济发展的现实需要，也存在域外立法先例，符合国际贸易领域统一动产担保交易的动向。担保权独立成编，把对担保权的立法研究带入到民法财产权总则的构建中来，必然会有深远的意义。
【注释】
*马俊驹，西南财经大学法学院特聘教授、博士生导师；邵和平，西南财经大学法学院博士研究生。
本文选题由马俊驹教授提出，两作者分别收集查阅资料，经讨论形成一致观点，并商定写作提纲，由邵和平完成论文初稿，经马俊驹修改定稿。
感谢西南财经大学法学院辜明安教授提供关于法国担保法改革的学术资料，感谢匿名评审专家的宝贵意见。
[1]参见王文宇：《建构资讯时代之担保权法制》，《月旦法学杂志》2003年第4期，第60页。
[2]参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆2014年版，第438、439页。
[3]参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第2、3页。本文的讨论是针对债的特别担保而言的。
[4]参见王利明：《物权法研究》（修订版）（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第356、357页。
[5]参见［日］我妻荣：《民法讲义Ⅲ新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第2-6页。
[6]参见［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，沈国明、李康民审校，法律出版社1999年版，第2、3页。
[7]参见谢在全：《民法物权论》（修订五版）（中册），中国政法大学出版社2011年版，第608页。
[8]谢怀栻：《外国民商法精要》（第三版），程啸增订，法律出版社2014年版，第182页。
[9]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第5页。
[11]参见［日］加贺山茂：《担保物权法的定位》，于敏译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第15卷），法律出版社2000年版，第483页。
[12]参见［日］伊藤进：《民法·担保物权》，评论社1987年版，第8页。转引自陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第111页。
[13]参见陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第116、117页。
[14]参见尹田：《民法思维之展开：尹田民法学演讲集》（修订版），北京大学出版社2014年版，第47页。
[16]参见王婷婷、范卫国：《担保物权的性质辨析及立法定位——兼与郑冠宇、赵守江教授商榷》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2010年6月增刊，第96、97页。
[17]参见徐洁：《论担保物权——关于性质与立法的思考》，《广西社会科学》2007年第5期，第70-73页；张鹏飞：《试析抵押权的性质》，《郑州航空工业管理学院学报（社会科学版）》2008年第5期，第125页。
[18]参见申勇兵：《担保权的性质另有看法》，《西安石油大学学报（社会科学版）》2011年第1期，第72-76页。
[19]参见［日］近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第1-5页。
[20]参见孟勤国、冯桂：《论担保权的性质及其在民法典中的地位》，《甘肃社会科学》2004年第5期，第131-133页。
[23]参见郑冠宇、赵守江：《担保物权的物权属性解读——与孟勤国教授商榷》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期，第147、148页。
[26]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》（第二版），北京大学出版社2017年版，第342、343页。
[27]参见注[26]，第343页。需说明，2006年3月23日第2006-346号法令（ordonnance）对《法国民法典》进行了修改，修改和增加部分条文，“担保”被移到第四卷。参见［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》（下册），罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第1177页。
[28]法国民法典在2006年修订时，物权和债权早已在大陆法系学说上形成了成熟的体系，但法国最终没有采纳担保物权，除了和法国的历史传统有关联，再就是对物权概念本身的困惑使然。法国现代社会、经济和司法实务领域的现实，都要求构建开放性的财产权体系，担保独立成编是对现代财产权利开放性的回应。
[29]按照时间先后排序，对担保物权性质的质疑，参见注[16]，第94-97页；注[8]，第72-76页；胡吕银：《担保权属性与各种担保方式的重新界定》，《法学》2013年第8期，第113-121页。
[30]参见梁慧星：《民法总论》（第四版），法律出版社2015年版，第72页以下。
[31]参见《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第797页。
[34]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第377-380页。
[36]参见程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第323-338页。
[39]参见辜明安：《物权请求权制度研究》，法律出版社2008年版，第295-305页。
[41]参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第67页。
[42]比如，《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空法》规定的民用航空器优先权等。
[43]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
[45]我国民法有关“物”的规定，参见《物权法》第2条第2款、《担保法》第92条、《民法总则》第115条。
[46]孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第52页。
[47]参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期，第99、100页。
[48]参见［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第20-22页。
[49]如国际商会1987年第325号《合同担保统一规则》、《国际商会见索即付保函统一规则（URDG758）》（2010年修订本）和1995年《联合国独立担保与备用信用证公约》等条约规定。参见http://www.pkulaw.com，2017年10月9日访问。
[51]参见尹田：《法国物权法》（第二版），法律出版社2009年版，第14-17页。
[52]参见邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第20页。
[56]我国司法实务中只在国际贸易领域承认独立性担保制度，比如见索即付保函、独立信用证等。
[58]参见崔建远：《担保辨：基于担保泛化弊端严重的思考》，《政治与法律》2015年第12期，第109-111页。
[59]参见郭明瑞、房绍坤：《担保法》，中国政法大学出版社2008年版，第8页。
[60]参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第2、3页。
[61]参见张凇纶：《论物上负担制度——财产法的对抗力革命》，法律出版社2012年版，第29页。
[63]部分学者认为，担保权本质是优先受偿权。参见注[16]，第96、97页。
[65]参见朱凡：《人的担保基本制度研究》，中国检察出版社2005年版，第24-26页。
[66]参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第三版），中国法制出版社2014年版，第278-280页。
[67]参见杨立新主编：《〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉理解与运用》，中国法制出版社2015年版，第144页。
[68]参见高圣平：《物权担保新制度新问题理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第165页。
[69]参见罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第504-555页。
[70]依据《法国民法典》第2321条：“独立担保是指，担保人基于第三人缔结的债务，承担义务按照约定的方式或者见索即付一定款项的承诺。在此种担保的受益人滥用权利或者明显欺诈的情况下，或者在其与命令发出人相互串通的情况下，担保人不承担义务。担保人不得提出来自受担保的债务的任何抗辩。除有相反约定外，独立担保并不跟随受担保的债务。”关于保证与独立担保的区别：银行对某一公司承诺见票即付之义务，并不是保证（cautionnement），而是“独立担保”（garantie autonome）（最高司法法院商事庭，1982年12月20日）。参见注[69]，第509页。
[71]“意图信”又译为意向书。参见李世刚：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，第76-82页。法条依据为《法国民法典》第2322条：意向书是指“以支持债务人履行其对债权人的债务为目的”的作为或不作为的义务承诺。参见注[69]，第510页。
[72]参见注[71]，李世刚书，第136-151页。
[74]参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第190-202页。
[76]民法典各分编现在初步的考虑有物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。目前，学界关于“人格权是否独立成编”、“知识产权是否独立成编”尚有很大的争议，作者在本文中对上述争议不发表意见，提及相关分编名称并不代表支持或反对的立场，仅为各分编位置安排整体思考的解释之便。
[77]设立债权编还是合同编，与债法总则的存废有关系。若是设置债法总则，合同规则就成为债法分则之内容而不再独立成编。对于债法总则的存废，学界争论较大。参见张素华：《请求权与债权的关系及请求权体系的重构：以债法总则的存废为中心》，中国社会科学出版社2012年版，第180-220页。
[78]参见马俊驹、梅夏英：《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》，《中国法学》2004年第4期，第25-36页。
[79]构想的担保权编立法框架：第一章 总则 基本概念、基本原则、基本法律关系第二章 一般财产担保权 第一节 一般保证 第二节 连带保证 第三节 独立保证第三章 特定财产担保权 第一节 不动产担保权（不动产所有权抵押、不动产用益物权抵押、不动产最高额抵押） 第二节 动产担保权（动产抵押权、动产质权、动产浮动抵押权、动产最高额抵押、留置权） 第三节 权利担保权（一切可以合法转让的权利均可担保，如债权、知识产权、股权、数据和网络虚拟财产、其他投资性权利等之上的担保权）第四章 货币财产担保权 第一节 定金 第二节 保证金第五章 非典型担保权 第一节 让与担保 第二节 所有权保留 第三节 优先权第六章 附则
