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2018年12月25日,丁香医生发布的一篇题为《百亿保健帝国权健,和它阴影下的中国家庭》的文章迅速在网上传开,文章重提三年前的一场败诉官司的同时,也让“百亿保健帝国权健”遭受猛烈一击。文中提到,内蒙古的一位患癌女童周洋在北京儿童医院经历4次手术、23次痛苦化疗的消息被央视报道出来,女童父亲经人介绍认识了权健一把手束昱辉并且深信了其发明的由精油、固体饮料、中药制剂等组成的抗癌秘方,不顾医院劝阻而放弃了西药和化疗强行出院。周家在权健拿药前后5次,周洋在服用这个所谓的“抗癌药”两个月后,病情并未得到有效遏制,反而继续恶化并再次入院,此时肿瘤已经复发并转移。
就在周洋生命垂危之际,网上开始肆意传播周洋的照片和信息,传言周洋生殖细胞瘤被权健抗癌药治愈,父亲周二力据此将权健告上法庭,法院最终以发布侵权信息的网站并非权健官网,以及无法举证发布信息的网站由权健注册、授权等为由,判决周二力败诉,不久周洋因医治无效离开人世。而后也引起政府部门、司法部门的重视:
2018年12月27日,天津市市委、市政府责成市市场监管委、市卫健委和武清区等相关部门成立联合调查组,对网民关注的诸多问题展开调查核实。
2019年1月1日,天津市公安机关对权健公司涉嫌组织、领导传销活动罪和虚假广告罪立案侦查,截至1月7日,已对权健公司实际控制人束某等18名犯罪嫌疑人依法刑事拘留,对另两名犯罪嫌疑人依法取保候审。
2019年1月13日,天津市武清区人民检察院对公安机关提请批准逮捕的权健自然医学科技发展有限公司束某某等16名犯罪嫌疑人,以涉嫌组织、领导传销活动等罪依法作出批准逮捕决定。
一时间关于权健的丑闻铺天盖地而来,“揭秘权健火疗店”、“暗访权健门店”、“京东苏宁淘宝全线下架权健产品”、“上海多区突击检查权健门店”、“权健卖的什么药”、“权健养生馆集体消失”等报道层出不穷。在众多新闻中,笔者发现有不少文章是在批评权健非法行医,权健作为一个集团公司,旗下拥有天津权健肿瘤医院,医院招徕的医生也应该都是持证上岗的,那究竟为何公众会认为权健非法行医呢?是权健非法行医还是另有其人呢?本文将围绕非法行医罪展开论述,在此之前,我们有必要先了解非法行医罪的相关内容。
未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。
未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
3. 《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条:
未取得医师执业资格非法行医,具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的,依照刑法第三百三十六条第一款的规定,以非法行医罪定罪,依法从重处罚。
4. 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第五十七条:
非法行医案(《刑法》第三百三十六条第一款)未取得医生执业资格的人非法行医,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍,或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍,或者死亡的;
(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;
(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;
(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;
具有下列情形之一的,属于本条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:
(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;
(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;
(四)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;
本条规定的“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”,参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。
在非法行医罪构成要件中,行为主体明确要求是未取得医生执业资格的人,显然该罪的行为主体只能是自然人而非单位。权健作为一家集团公司,旗下拥有天津权健肿瘤医院,不能成为非法行医罪的行为主体。那权健旗下的火疗加盟店是否是非法行医罪的主体呢?
根据网上新闻报道显示,权健集团的火疗加盟店开张没有任何手续,加盟者只需要交7500元即可成为会员,加盟者也未与权健公司签订任何关于权健产品的相关购销、代理等协议,且无法提供直销证明。并且,作为“养生馆”的火疗加盟店店主“医生”也并没有医疗机构执业许可证和医师执业资格证。此时的火疗加盟店店主或者店内“医生”能否算得上非法行医罪的行为主体呢?
网络上出现过很多“火疗店致死风波”,几乎都是火疗店无证经营、店主无医师执业资格。作为未取得医师执业资格的自然人,火疗店店主若是未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构、未取得医师资格从事医疗活动的,就有可能构成非法行医罪了。
对于权健火疗店的火疗行为究竟是属于普通保健行为还是治疗行为,早在四年前,浙江省杭州市桐庐县卫生局就向上级部门杭州市卫生和计划生育委员会请示过,而杭州市卫计委作出明确答复:“非医疗机构及其人员单纯使用‘火疗’方法从事经营活动,但不是以诊断或治疗疾病为目的的,不宜认定为诊疗活动,不属于非法行医行为”。还有很多监管单位也称,根据国中医药办法监发〔2014〕9号文,其中列举的非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用的医疗技术方法并没有“火疗”字样,因而都难以判定其非法行医。
从常识理解,行医一定是指从事救死扶伤、医治病痛的行为,学者把医疗行为区分为广义和狭义医疗。广义的医疗行为,是指处于医疗目的所实施的行为,包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为;狭义的医疗行为则是广义的医疗行为中,只能由医师根据医学知识与技能实施,否则便对人体产生危险的行为。鉴于我国目前非法行医的现状,宜将本罪中的行医解释为广义的医疗行为。
权健火疗加盟店多以“养生馆”、“火疗店”的字样出现在大街小巷里,这类“养生馆”、“火疗店”是否在行医呢?我们需要先弄清楚它们的主营业务——火疗是什么。现代民间所指的“火疗”实为火龙疗法,起源于我国的东北部黑龙江省,是崔景云老先生在综合古代熏蒸法、热敷法、酒搓法和火烧法的基础上,经过几十年的临床实践研发出的一种中医外治法 ,火龙疗法实际上是“灸法”、“熏蒸法”与现代医学“透皮吸收技术”相结合的综合疗法 ,据此我们可以认为,火疗其实和针灸、推拿、拔火罐等行医治病方法一样是中医治疗方法之一。
并且,网上记者暗访时多次被店主告知,“火疗”包治百病,店内也都明显张贴着火疗治疗功能名目。此时属于非医疗机构及其人员以治疗疾病为目的使用“火疗”方法从事经营活动,理应认定为诊疗活动,属于非法行医行为。
非法行医罪在主观方面表现为故意,要求行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果存有间接故意。
在认识因素上,行为人既对自己不具备医生执业资格证、火疗店也不具备医疗机构执业许可证是明知的,又对病人因自己可能的火疗行为操作不当或引发伤亡的结果是明知的,因而是一种放任心态,认识到病人伤亡行为可能发生,应当避免,但是继续放任,对病人的伤残、死亡采取听之任之的放纵态度。
火疗加盟店的店主完全符合非法行医罪的主观要件,明知自己开办火疗店缺乏医疗机构执业许可、无医生执业资格实施火疗行为,明知自己的火疗行为可能引发病人伤残、死亡,仍然为之,对病人的伤亡结果投弃权票,听之任之。
非法行医罪的客体主要是国家对医疗卫生的管理制度,其次是公共卫生,如果行为人知识针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动,就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时,才可能危害公共卫生。同时,非法行医还可能侵犯就诊人的身体健康和生命安全,因为就诊人是不特定多数,所以本罪侵犯了公共卫生。火疗加盟店将火疗作为其主营业务,面向广大社会群众进行火疗行为,就有可能侵犯到不特定的多数人的身体健康和生命安全,从而侵犯非法行医罪的客体公共卫生。
非法行医罪在客观方面还需要表现为非法行医情节严重的行为。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,具有下列情形之一的,应认定为“情节严重”:
第一,造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;
第二,造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;
第三,使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;
第四,非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;
火疗加盟店作为普通的“养生馆”,火疗师大多也是经过权健公司培训的,通常情况下,掌握火候得当,致病人伤残死亡的可能性也比较小,但是难免百密一疏。网上报道,权健公司的火疗技术培训一般只有一周时间,之后“火疗师”就可以自行走上行医道路,这样的风险不该由公众承担。
但是,如果没有发生造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍等情况,就不能认定火疗店店主、火疗师非法行医罪成立。据此,不难理解,为何实务中这样的火疗店横行肆道,十个火疗行为可能只有一个造成情节严重的后果,其余九个火疗行为,店主一概声称不以治疗为目的,即可有效避免追责。
对权健加盟火疗店的火疗行为,依据法律条文,只有在火疗店店主、火疗师进行治病的火疗行为时造成就诊人伤亡的后果,才可能成立非法行医罪。但是,鉴于当前各种保健产品、保健方式花样百出,监管部门失力是一方面,另一方面,若不加强完善对非法行医罪的认定,清晰找出非法行医行为,如何能保障公共卫生的同时也保护公众身体健康和生命安全?这亟需我们重新审视对非法行医罪的认定,是否只能由个人才能构成非法行医罪?声称“保健”是否意味着和治疗、行医可以撇清关系?是否只有在情节严重时才能对这些无证经营的“养生馆”出击?这些问题值得我们法律人进一步思考。