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指导性案例制度是近年我国司法改革的重点，也是学术界的研究热点之一。苏永钦教授的宏文「司法造法几样情」以下简称新文先从法系融合的角度定位大陆法系司法造法的空间，复从深化继受法制的角度，探寻两岸司法造法盛行的原因，继而为指导性案例制度绘制转型的蓝图，指明了操作上可能的误区与方向。
苏老师治法学素以博通深远名世，此一点本已为治专门学问者所难及，身为及门弟子之我，眼界学力皆自于师而远不能承其道，更无作蛇足之评的资格和道理。
但作为司法造法这门课程的全程参与者与学习者，自觉苏老师司法造法理论的背后，蕴含着其自身法学方法论的变化与发展，故只有回到他整体学问架构的形成轨迹中，方才可能有完整透彻的理解。
因此，本文愿意以个人从旁的观察，来为老师的文章作个注脚，以利读者对相关背景的了解认知。
苏老师最早对大陆法系判决地位的研究与关心，应该起于20世纪80年代。在学成归国的第二年，苏老师就在「政大法律评论」上刊载了「试论判决的法源性」以下简称旧文一文，讨论判决在大陆法系的法源地位，后此文收作其首本私法著作「民法经济法论文集」中的首篇。
紧随该文之后的，即是苏老师为恩师菲肯切尔Fikentscher教授来台讲演所译之「判决先例在德国私法中的意义」一文。当时苏老师是以此文参与在台大召开的判决法源性的主题研讨。
但就其中观点而言，应该还是受到其师方法论中汇通两大法系“个案规范”理论的影响较大，他认为在当时的台湾地区，应承认判决的法源地位。
在这篇文章中，苏老师循菲肯切尔教授的方法论，指出台湾地区学界对判决一般只承认其事实上的拘束力，在方法论上其实是不诚实的，无论制定法或判决，其实都无法作为个案推理中三段论法的大前提直接适用。
他巧妙地用“两种原油”来形容制定法与判决，而用“汽油”来形容从中提炼出来的、可直接作为三段论推理大前提的“个案规范”，自此意义而言，制定法与判决两者均应是法源——法律探获Rechtsgewinnung之源。
同时，跳脱传统的大陆法系国家，旧文还分析了判决在台湾地区受到如此重视的特别原因——“一方面从西方继受来的法律本来就不完备”，“另一方面，建立在传统自由主义社会模式上的民法，面对国家积极介入社会和经济生活的事实，常常没有适当的规范调和对等正义、分配正义和社会正义的冲突”。
换言之，判决的法源性问题之所以受到重视、判决成为法源之所以必然，还必须考虑继受法制、公私法接轨与冲突的大背景。
在分析了判决作为法源的理论和现实的双重必然性之后，苏老师最后指出，台湾地区真正的问题在于，以司法行政的手段从判决中选辑判例，且摒弃其事实，仅余判例要旨。
然而一旦如此，法官便“已不再是分权的立法者奥特（Ott）语，而已近于集权的立法者，这是已经逼近宪法权力分立原则的最后防线”，故此种不受民主多数决的选辑不曾见于两大法系的其他国家。
因此，作者最后主张不应区分判决与判例，应当公布完整判决，无任何理由地让经选辑的判例要旨发生绝对的规范效力。
最后，苏老师指出，在厘清以上问题后，教育上如何引入英美判例法的方法，在法律文化上如何提升对法官的信赖尊崇，都是需要去配套思考的问题。
36年后，苏老师再次以新文论及司法造法的议题时，相关背景已大幅变化。
台湾地区的判例已有十余年不再作出，“最高法院”将民国时期仅有判例要旨的判例已尽数核实补齐，而最高人民法院在历经长时间的抽象司法解释之后，决心收束抽象解释权限，推行案例指导制度，遴选指导性案例并已确定其“应当参考”的规范地位。
与此同时，在方法论上大规模引入英美判例法思考方式的主张，在学术界亦开始勃兴。
在两岸司法造法一张一合之间，苏老师开始再度思考判决的法源性问题，为何同为继受法域、同属大陆法系，两岸在对待判决、判例的态度上走向了不同的方向？哪一条路是应走的道路？推行案例指导制度，是否在方法论上就要借鉴英美判例法的思考方式？如果欲借鉴，其与大陆法系传统的三段论思考方式又如何接轨？
对比前后相距36年的两篇论文，从判例与判决不必区分、让判例事实回归判决等观点上，依然可以看到苏老师观念上的传承，但是在方法论的取舍上，其似乎很明显地已回到了以法条为唯一规范性法源的模式。
旧文中作为论述基点的“个案规范”理论，已然不见于新文。在新文中，苏老师的基本判断是，司法造法分有不同类型，宪法法院与统一法庭的判决拘束力、审判程序的司法造法各有其不同的正当性基础，与一般法院的司法造法多有不同。
而在大陆法系的三段论推理模式下，在法条与判决两者之间，规范性法源只能择前者而从之，台湾地区的判例制度和大陆的指导性案例制度，均是在法教义学发展不足的情形下，以“训政司法”的方式给下级法院提供参考，等法教义学发展完备之后，案例指导制度自应逐渐功成身退。
若对此点认识不足，即贸然引进英美法的方法论，反会造成法源冲突，在法条和判决的双重法源下，“夹杀”法官的裁判空间。
作为比较重要的例外，苏老师推崇德儒比德林斯基Bydlinski的理论，认为在规范“理未易明”之处，判决应有一种次级拘束力，以控制恣意裁判。
至于何为“理未易明”，苏老师举出宪法裁判、跨法域的转介条款等内容，可说是在山重水复处又拓出了下一步的研究脉络。
相较之下，36年前后，新旧两文之间，承续与展开虽多，改弦更张处亦不在少数。
首先，从宪法裁判、程序性司法造法、混合法域造法等论述来看，新文所涉及的司法造法面向，远广于以“最高法院”判例甚至是民事判例为中心的旧文，可以说是作了更为全面的论述。
其次，对英美判例法的方法在大陆法系有限的适用空间，新文给出了非常明确的判断。
再次，关于继受法制的问题，在旧文中落墨不多，隐而不显，但在新文中，此一视角与法系融合交相应和，贯穿始终。
最后，也是最重要的，从新文中可以明显看出，苏老师虽仍从法系区别与融合的角度下笔，但关于法系融合中法学方法如何发展的观念，已经与其恩师有相当的不同。
缘何产生此种变化，这就不得不从苏老师治学的领域与治学方法的形成及转变开始谈起。
自今日而观，宪法、民法、司法体制是苏老师治学的三大主要领域，但在德国留学期间，其博士论文主攻的反而是经济法竞争法制。
无论从学术脉络还是从专业分野上来看，这三大领域与竞争法，以及这三大领域相互之间都有一定的距离。为何会从竞争法走向这三大领域的研究，贯穿这三大领域的主线又为何，其中又蕴含怎样一致的方法论，这对理解上述前后两文观点的变化至关重要。
苏老师回台任教之初，台湾地区的经济法尚未得到足够发展，因此其最初被分配讲授的课程是物权法。
这样的安排使得博士论文专力于经济法的他，立刻对民法的经济前提及经济理性产生兴趣：讲求私法自治的民法典，为何仍然内含如此多如物权法定与法定物权等非任意性规范？此种非任意规范与法典之外的非任意性规范有何不同？
这些问题的背后，还藏下了一个根本性的追问：在管制无所不在的现代社会，以私法自治为核心的民法典，究竟还有何种无可替代的优势？
因此，苏老师在20世纪80年代即以加工为中心，探讨法定物权的经济理性。90年代初更涉足物权法定主义的经济分析，其中心思想就是用经济理性将民法典中的私法自治予以纯化。
而与法典体系的内部整合相对，其最初对台湾地区“民法”第1条和第71条的分析，则是从外部的角度来看，民法如何与民事特别法及管制法等其他法域接轨。
无论内外的体系整合，其前提和目的都是保持民法典私法自治的底色和基础地位。
从此处开始，苏老师逐渐认识到，民法典之所以为大陆法系所必备，乃在于其通过层层提取公因式的方式，让纯粹私法成为一个单纯的系统，再通过转介条款等管道与公法等其他系统的耦合，来解决和回应现代社会中的种种新生的问题。
因此，一部好的民法典，就是一部体系化的法学方法论的教科书，而无论是新的立法或司法，都要与既有体系相接合，最终能融于体系、完善体系。
接下来要问的一个问题是，如果民法等法典成为一个纯粹的体系，这样的体系如何回应政策的调整、社会的变迁呢？
在这个问题上，苏老师的学问体系中发展出来三条路径，其一是以宪法秩序为顶点，统合各法域之间的价值冲突；其二是加强私法体系与公法体系之间的转介、耦合、组合机制，以回应国家和社会的需要；其三是在小体系内部设置社会价值进入的通道。
最典型的例子，体现在对法律行为效力的控制上。苏老师认为，对法律行为的效力控制分为三条管道，分别是宪法基本权规定、强制性管制法令和公序良俗，这三条管道可分别对应以上三条路径。
换言之，此时通过体系与体系之间的整合，不但在民法的小体系中可以教义学化，在包含宪法、私法、公法的大体系中，也可能实现教义学化。一旦此种教义学完成，更大层次的体系化即告完成，以此便足以支撑政策的调整、社会的变迁。
按此逻辑再往下推一步，便可得出另外一个结论，即仅当教义学尚无法支撑体系的运转之时——如目前大部分宪法条文的操作、民法上的转介条款的操作等——司法造法形成的个案拘束才有其必要，亦有其空间。
新文与旧文的明显不同，还表现在新文对与司法体制相关的问题进行了比较多的铺陈。
如，将司法机关的程序性造法与一般的司法造法相区别；又如，在讨论司法造法时，在广义的司法权概念中纳入司法行政权，民国初年的司法体制与裁判状况等。
这些或大或小的见地，当然都与苏老师长期以来对台湾地区司法改革乃至公权力体制的研究有关，但苏老师对司法体制的主要研究，与新文关联并不大。
而脱离教义学的、相对传统法学更为外部视点的司法体制，在相当程度上促成了苏老师过去数十年间的两个重要研究视角的形成——其一是如何让继受而来的法制在东亚社会落地；其二是如何看待两大法系的对立与融合。
如果纵览苏老师在法学领域内的各门学问可以发现，不论民法、宪法还是司法体制，他都很重视继受法制的落地。
如上所述，在台湾地区，无论在宪法学界还是在民法学界，学术研究基本上还是与外国教义学一脉相承的，大部分研究都视外国教义学为自然道理加以继受和应用，而对如何以自身法条为基础，构筑自身的教义学体系，解决自身的问题，意识普遍都不高。
所以，苏老师在各项研究中均注重继受法制的落地问题，可能多半也与其长年从法教义学以外的视角研究司法体制相关。
以民法论，苏老师在十年前的关于所有人与占有人关系的文章，就跳脱了一般继受法学的方法，从“无色无味”的民法中找到背后不同的法意识，作为判断基准。
其关于“拆屋还地”的三篇短文，更揭示出东亚与欧陆法典中房地分离或一体的结构性区别。
在宪法领域，他主编的「部门宪法」完整地呈现了其拉合传来的宪法文本和在地的宪政实践的努力。在司法改革的研究中，针对“四阶段”的司法改革进程，不仅从人民的眼光看司法改革，更是从继受法制着眼。
因此，苏老师会在多年后重新触及此一议题时，特别注重从继受法制的视角来观察。具体而言，此一视角又促成了以下两个问题的讨论：
其一，对于海峡两岸而言，大陆法系的传统到底有多么强大？是否曾存在改弦更张的尝试？
其二，两岸如此重视个案判决并将其制度化，如果不是在改弦更张、博采众长，那如何定位这种动向？
针对这两个问题，苏老师整理了民国初年大理院及民国时期民法典施行之后最高法院的一些代表性判决，发现大陆法系的体系思维早已在其中根深蒂固——在民国初年未有法典的时代，大理院作的判决仍是围绕制定法所作的解释，而民法典施行后最高法院的判例，则多是在教义学未足的法制初期补其不备，其编纂的方法、形式与法官适用的方式，与英美判例法的方法完全不同。
因此，苏老师将实行判例和指导性案例的做法名之为“训政司法”，其实是在说，一方面，中国自清末以来的传统就是大陆法系，经年丝毫未有其变，兼采众长、会通两大法系的本就不存在；另一方面，所谓判例或指导性案例，都只是大陆法系的继受者在自然形成的教义学未足之时，通过司法行政以自上而下的强制方式所作的暂时性功能替代。
之所以此一情形常见于继受法域而不见于原创法域，乃在于德国等原创法国家，法典一般都是教义学成熟的产物，相对成熟的法律人共同体足以支撑既有教义学的完善与运作。
而在继受法域，法典凭空移植而来，在此之前并无任何教义学积淀，更毋论能操作法典的法律人共同体，要弭平从法典到个案正义之间的鸿沟，由较为专业的最高审判机关领衔，以司法行政权造法的方式补位，也是相当自然。
如此，则仅剩下最后也是最根本的一个问题，为何苏老师会认为，两大法系在方法上没有汇流为一的可能？为何他会从恩师菲肯切尔教授会通两大法系的“个案规范”理论，走向两大法系必然择其一的思考？
这是苏老师新文的方法论基础，是以上一切判断的根本所在。以我自己的观察所见，在过去20年中，如此思考的发端，主要来自苏老师对民法学和司法体制的研究。
当然，还是有一定的来自宪法学研究的影响和印证，比如苏老师在台湾地区一再反对裁判宪法诉愿制度，其背后也根植了其法系分立的思想。甚至认为，宪法裁判上是否写不同意见书的文化，也根源于两大法系的不同。
如上所述，苏老师认为，民法典能够在现代社会立足的根本，在于其背后追求的体系思维，以民法典为指标，大陆法系在公法甚至诉讼法等领域，也在不断追求体系化。配合实体法与诉讼法的体系化，以德国法院为代表，法院系统也不断地分殊化，而在该法院系统内的裁判，又会不断发展完善该法域的教义学。
如此，大陆法系在处理新问题、新个案时，最终要回归体系思考，个案的思考结果要与体系相洽合方能被认可，被认可的个案又可以回馈法教义学的发展。因此，大陆法系的个案裁判均是制定法的实现，法官则是体系的营造者。
也是因为如此，大陆法系的法律人训练都集中于体系思维，大陆法系的专业教育都集中于以法条为主的体系性的法教义学。法学生往往要经历完整一贯的体系思维训练，在通过统一的国家考试之后，才以“科举法官”的身份进入职业生涯。而大陆法系的法学院，则以研究承担起将个案裁判不断教义学化，再以教学将教义学予以传承的任务，连接起专业人才的培养和法院的造法。
与此相对，英美法系在处理多元多变的社会问题时，往往从个案到个案，其观念中亦不存在公私法域的区分。
英美法虽有制定法，但功能上不如说是为判例作检索指引，并无过多体系化、抽象化的理念寓于其中。因不需回归到制定法演绎，法官更注重就个案事实造法——英美之间因政府体制、是否继受法域，造法空间又有相当不同。
美国作为多元民主的继受法国家，法官个案造法的空间更大。这也造成法官的培养，一方面，需要较多的社会经验；另一方面，则需要用于发现裁判理由的其他学科知识。
因此，英美的法学院并不承担将个案法教义学化、再予以传承的功能，其重点在于传授判例法上主旨和旁论的区分、辨异等方法。
由于个案思考的背后并没有区分公私法域，故法院也不似大陆法系一样为多元体系，而法官自身并不负担体系维护者的使命，相互之间反而要通过与个案的区分和辨异，作为相互争斗的“蝎子法官”来实现个案的正义。
此外，在对司法制度的研究中，苏老师进一步发现，两大法系之间的不同还表现在，宪法上的集中审查与分散审查、司法行政的垂直管理与水平协调，从根本上都可以回溯到体系思维和个案思维的差异上来。
简而言之，两大法系间体系思维和个案思维造成的对立，已经从实体法到程序法，乃至到法院组成、法学教育等，并形成了截然不同的两套完整系统。如果不清楚其中的联系就贸然改动，所形成的阻力效应可能牵一发而动全身。
不过，两大法系所有的制度对立并非都可以归因于体系思维和个案思维的对立，比如，刑事诉讼理念的犯罪控制与正当程序就很难归因其中。
苏老师在最近的论文中，把两大法系背后的法治国与法治理念的对立讲得更加清楚——大陆法系的法治国与英美法系的法治背后，其实反映了两大法系对国家与法律关系的不同观念：前者为理性国家，即通过法律让国家理性化；后者为有限政府，即通过法律来限制政府的权力。
因此，在刑事诉讼中，英美特别重视以正当程序来实现人权保障，而欧陆则注重真相的探寻、犯罪的控制，这也是为何辩诉交易兴盛于英美而难行于大陆法系的原因。
这其中，当然有欧陆各国与英国哲学背景的差异，相当程度上也可以回溯到各自不同的历史背景——相比法国法官在大革命中的并不光彩的历史，英国法官从一开始就有崇高的社会地位。这是之所以在海峡的一面信赖国会立法，在海峡的另一面，却信赖法官造法的原因所在。
当然，也是因18世纪印刷术的流行，使得判例的印行成为可能。
这些看似偶然的历史相互叠加，最终造成了两大法系的分道扬镳，也造就了体系思维和个案思维的对立见表1所示。
由此，苏老师在民法、司法体制、宪法等各个领域的研究，在近十年逐渐开始汇流成一个基本判断：两大法系都各自形成了一套完整的理念与运作系统，两大法系的法学方法论也扣合在各自的理念与系统中，一旦汇流成一，不但基本理念不同，其各个系统如法院组成、法官培养、诉讼进行等也很难磨合到一起，因此，整体汇流的可能性是不存在的。
在这里，苏老师虽未明言，但应该已经作出了一个判断——虽然逻辑上“个案规范”也是会通两大法系的一种尝试，但大陆法系从法条到个案规范，是以法教义学架桥，与法学院的培养相联系，但英美法系从判决到个案规范，则是其他学科的知识在架桥，与法科大学的培养相联系。操作个案的实务法律人要同时具备这两种能力，其实是并不现实的。
如果两大法系的汇流不可能，那么在两大法系间转轨可能吗？且不说整个系统的转轨成本有多大，单看法继受的历史就可以了解，世界上所有的英美法系国家，都是使用英语、采用殖民方式强制完成的法继受，没有一个国家是通过自主继受的方式完成了英美法的继受，因此转轨在实质上也没有可能。
因此，对于苏老师而言，既然两大法系间没有汇流也没有转轨的可能，那么对同属于大陆法系的两岸而言，无论是判例还是指导性案例，在普遍意义上就与法系融合无关，而只能是在大陆法系的脉络下，在继受法制的过程中，因法教义学不足产生的特殊问题。这是苏老师新文基本判断的根本原因。
当然，两大法系间无汇流或转轨的可能，并不代表不会发生耦合。因此在我看来，与法系融合相关，苏老师在其新文中有意留下的一个最大的未决问题，才是大陆法系诸国都要面对的问题——如何在转介条款、宪法条款中借鉴英美判例法的方法论，并在法教义学不完备时提供确定性较高的裁判。
既然基本的判断是，指导性案例的功能是暂时性地弥补法教义学之不足，而法教义学又植根于特定的法条，那么指导性案例的定位就应该是对法条的具体解释，而非英美判例法一样的造法。
因为指导性案例本身阐释的法条才是规范性法律，因此苏老师认为，指导性案例并不需要像英美判例法一样作“最小限度的突破”，因此不宜如无法条在上的英美判例法一样区分主旨与旁论，原则上只要是对法条的合理解释，最后能完善法教义学，无论主旨、旁论，均不应限制其援引。
也正因此，苏老师在新文中很明确地指出，用英美判例法的方法来处理、批判指导性案例，本质上在于对指导性案例的法源地位了解得不精确，是存在问题的。
基于同样的道理，站在继受法制的立场，苏老师还认为，指导性案例应当侧重在教义学薄弱的地方发力，最后也必然将随着教义学的完善而逐渐退出。
「试论判决的法源性」是苏老师最初发表的长篇论文，而「司法造法几样情」则是其最新的长篇论文。相隔多年发表类似主题的作品，在苏老师的研究中并不少见。
事实上，这也反映了一个学者对同一问题的持续性关心和用力。但以我所见，迄今为止，尚未有其他的同主题的两篇论文，能够如此完整地折射出苏老师36年来的学问体系的形成与观点的变化，新文可以说是苏老师多年来形成的学问体系在司法造法问题上的展开。
如果读者仔细去读，应当可以看出苏老师已经从菲肯切尔教授的理论中走出，并在不同法域的研究中逐渐形成自身的一贯理论的清晰轨迹。
比较两文的差异，是我写作这篇小文的初衷，但如果能借此勾勒出苏老师学问体系的形成和他长久以来的问题关注点，让读者能借此看清楚他下一步的学术规划，那就是额外的收获了。
