新《行政诉讼法》已将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，可是对政府采购合同的性质问题长期以来众说纷纭、诸说争雄。综观各说，大体可将其归纳为三说：民事合同说、行政合同说和混合合同说。从新近的文论来看，似乎行政合同说占据优势。[1]政府采购合同的性质定位关乎该类合同纠纷究竟应以行政诉讼还是民事诉讼受案，所以很有进一步加以研究澄清的必要。笔者受到于安教授关于“商业性政府采购与政策性政府采购适当分离”主张的启发，[2]在赞同政府采购合同具有民事合同和行政合同双重性的前提下，认为政府采购合同性质因采购对象的不同而有所区别，可将其分离为民事合同和行政合同两类而区别对待。

一、没有纯粹：政府采购合同具有双重性

政府采购合同，既然是采购，就必然是进入商品交易，就必须遵循商品交易规则；既然是合同，双方在合同中的法律地位就必须是平等的，就必然体现意思自治原则。从这方面来看，政府采购合同是民事合同，或者说具有民事合同的性质。在行政管理上，政府与商家处于管理者与被管理者的关系中，其法律地位具有不平等性。但是，一旦政府进入商品交易领域成为商品交易关系的一方主体，其与商家的关系就不再是行政管理，而是民事关系。在此，政府就不能对商家发号施令了。因此，《政府采购法》第43条第1款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”

具有民事合同的性质，只是政府采购合同一个侧面。从另一角度来看，政府采购又有其与民间商品交易不同的目的和任务。这就是《政府采购法》第9条规定的“ 政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”按照其第1条的说法，就是政府采购行为不仅要“保护政府采购当事人的合法权益”，还要“维护国家利益和社会公共利益”。有鉴于此，在政府采购中，政府或多或少会享有一定的“特权”。比如，政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，政府有权变更、中止或者终止合同。[3]这是政府采购合同具有行政合同性的重要体现之一。

基于上述粗略分析，笔者认为政府采购合同从整体上说，既具有民事合同性，也具有行政合同性，它是民事合同和行政合同的混合体。正如于安教授所指出的那样：“政府采购是政府利用市场提高采购资金使用效益的一个手段，政府采购合同涉及到公共利益、公共义务，理应具有行政性与民事性的双重属性，为民事权利和公共利益提供保护”；[4]而“行政合同的说法到底怎样，他压根儿就没有纯粹过，从它一出生就是混血”。[5]因此，仅仅从民事合同或行政合同方面来界定政府采购合同的性质，都带有一定的片面性，都不能周全揭示政府采购合同的性质，未免失之偏颇。

二、分量有别：双重性质不等于混合合同

笔者赞同政府采购合同具有民事合同与行政合同的双重性，却并不主张将其不加区别地界定为民事合同与行政合同的混合合同。这是因为，从政府采购的对象来看，大体可以区分为两大类：一是通用商品，即作为日常办公用品的普通商品；二是特别商品，如政府需要扶持的商品。于安教授所举的例子，即耗能商品和节能商品，很形象地说明了这种区分。据此，于安教授将政府采购区分为“商业性政府采购”和“政策性政府采购”，主张将两者适当分离。[6]照着这个思路，自然也可将政府采购合同相应地区分为“商业性政府采购合同”和“政策性政府采购合同”。[7]

“商业性政府采购合同”与“政策性政府采购合同”在缔结、履行以及所遵循的原则等方面理应有所不同。比如，在合同的缔结上，前者更多的是体现平等参与和平等协商，后者则是政府在商家选择、商品价格等方面享有更多的主动权；在合同变更、解除方面，前者侧重于合同法上的法定理由，而且商家与政府享有相当的变更、解除权，后者则更侧重于国家利益、社会利益方面的理由。更为重要的是，前者主要是按照市场规则办事，适用的是交易的等价规则，遵循的是资金的使用效益原则，因而后者则主要是根据国家的政策导向，遵循的是国家发展原则，更多的是具有扶持性质，这里就更多地体现其“政策性”。基此，前者可定性为民事合同，后者则应属于行政合同之列。

需要进一步说明的是，将政府采购合同区分为民事合同和行政合同，并不与前述所言的政府采购合同具有民事和行政两重性相冲突。从整体上说，其两重性自不必赘言。就是从具体的政府采购合同而言，应该说仍具有两重性。只不过两类合同在民事合同性和行政合同性上的分量、比重有所不同。质言之，“商业性政府采购合同”的民事合同性质上占优势，而“政策性政府采购合同”则在行政合同性质上占优势。事物的性质可以有多方面、多重性，事物的区别在于其特征、本质。而性质上的优势决定着特征或本质，因此也可以说前者本质属于民事合同，后者本质上属于行政合同。

三、双腿走路：切实的构想与立法的匡正

将政府采购合同按照采购对象的不同区分为民事合同和行政合同两类，是政府采购实践的客观要求。区分政府采购合同的不同性质并适用不同的法律规则，不仅对于政府采购合同的缔结、履行好处多多，对于理顺政府采购合同的管理关系也具有相当积极的意义。目前，由于《政府采购法》未对政府采购合同的性质加以区分，一方面规定所有的政府采购合同都适用《合同法》，必然导致政策性政府采购合同监督管理力度的削弱；另一方面，所有的政府采购合同都以同样的管理监督方式，对商业性政府采购则失之过严。

不加区分政府采购合同性质的一锅煮之立法体例，还使得政府采购合同纠纷的司法救济程序上的困惑。既然《政府采购法》第43条规定政府采购合同适用合同法，那么政府采购合同当事人之间的合同纠纷自然应当适用民事诉讼程序。问题是，政策性政府采购合同带有较强的行政色彩，适用民事诉讼程序将有诸多问题在程序上出现尴尬。仅就举证责任分配上来说，民事诉讼除了法律明确规定实行举证责任倒置外，实行的是谁主张谁举证的原则。而由商家来对事关政策性的事实举证往往是其力所不逮的，这势必使商家处于不利的境地。因此，区分政府采购合同的性质，将政策性政府采购合同定性为行政合同，将有利于公正、合理的保护政府采购合同当事人的合法权利。

基于上述分析，笔者认为立法上应当明确区分商业性政府采购合同和政策性政府采购合同，并且规定分别适合于两者的法律规则。在具体立法上，对于商业性政府采购合同只需作适用合同法的指示性规定即可，而侧重于政策性政府采购合同适用规则的规定，包括政策性政府采购合同的缔结、履行、政府在合同监督、变更、解除等方面的“特权”，并且明确政策性政府采购合同纠纷适用行政诉讼程序等。笔者相信，循着这种思路进行立法修改完善，在政府采购合同上实行两条腿走路，长期以来关于政府采购合同性质的诸多论争将归于统一，政府采购上的诸多现实问题将迎刃而解。

[1] 详见何红锋：“政采合同为什么应明确为行政合同？”，载2017年2月4日《政府采购信息报》；张彬：“浅析政府采购合同的性质”，载2018年1月17日《中国法院网》。

[2] 参见于安：《关于政策性政府采购的立法问题》，载《中国政府采购》2010年第2期，第15页。

[3] 《政府采购法》第50条第2款规定的是“双方当事人应当变更、中止或者终止合同”。“双方当事人”加上“应当”，就现实上来看，实际上就是商家有接受变更、中止或者终止合同的义务，而政府则往往是变更、中止或者终止合同的决定方。

[4] 曾亮亮：“清华大学教授于安：中国政府采购正在走向迷途”，载http://finance.sina.com.cn/roll/20050928/0 821332506.shtml 。

[5] 于安：《行政合同理论与制度走向的专家对话》，载http://xingzhengfa.calaw.cn/article/default.asp?id=477。

[6] 参见于安：《关于政策性政府采购的立法问题》，载《中国政府采购》2010年第2期，第15页。

[7] 依笔者的看法，“商业性政府采购”这一概念代之以“日常性政府采购”，或许会减少些误解。但为保持文章叙述的前后一致性，本文仍按于安教授的提法，采用商业性政府采购的提法。