随着互联网技术的快速发展，各类具有强大入口优势的移动聚合平台开始频繁出现。移动聚合平台首先运用大数据工具挖掘分析用户需求，然后通过搜索链接服务对分散在各个网络平台的信息进行聚合，有效地满足了用户的需求和体验。移动聚合平台是“渠道”提供商，其自身并不提供内容，其对“内容”的劫持侵占了“内容”供应商的奶酪。司法实践中，经常为移动聚合平台的该种行为是侵犯“信息网络传播权”还是“不正当竞争”争论不已，为此有必要对移动聚合平台相关法律问题探析。

一、相关法律规定

最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）第三条第二款规定：通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。

《信息网络传播权保护条例》第四条规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外”。

第二十六条规定：“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。

二、相关司法裁判

1、“服务器标准的采用仅意味着深层链接行为不被认定构成信息网络传播行为，相应地，对该行为的侵权认定不应适用著作权直接侵权的认定规则。”的认定

在北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为：本院对服务器标准的确认并不等同于对深层链接行为合法性的确认。服务器标准的采用仅意味着深层链接行为不被认定构成信息网络传播行为，相应地，对该行为的侵权认定不应适用著作权直接侵权的认定规则。但这一确认并不表示本院认为深层链接行为不可能违反其他法律规定。实际上，以下法律规则的适用均可以在相当程度上使权利人获得救济。

1、共同侵权规则的适用

深层链接行为虽然并非信息网络传播行为，但该行为确为被链接网站信息的传播提供了渠道和便利，使得被链接网站的传播行为得以扩大和延伸，从而为被链接网站的行为提供了帮助。因此，依据上述法律规定，在被链接网站侵犯信息网络传播权的情况下，深层链接行为有可能与其承担共同侵权的民事责任。这一方式亦是侵害信息网络传播权案件中最为常见的救济方式。当然，共同侵权规则的适用有其法定要件。只有在被链接网站的行为构成侵犯信息网络传播权的行为，且链接提供者对该直接侵权行为的存在具有主观过错的情况下，链接行为才可能构成共同侵权行为。如果被链接网站已经过合法授权，或者链接提供者主观并无过错，则深层链接行为不可能构成共同侵权行为。

2、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的适用

针对深层链接行为而言，尤其是对视频内容的深层链接行为，深层链接行为提供者不仅无需为其视频内容支付带宽及服务器成本，其服务亦会占用被链接网站的带宽。此外，链接提供者在很多情况下都会在自己的链接页面中提供相应广告服务，却同时屏蔽被链接网站的广告。上述情形都可能对被链接网站经营利益造成损失，同时使链接提供者获得不当利益，因此，其很可能属于违反诚实信用原则的行为。

3、有关技术措施相关法律规定的适用

著作权法规定著作权人享有的专有权中没有包括采取技术措施的权利，因此，采取技术措施不是权利人的专有权，但是上述法律法规将故意避开或者破坏技术措施的行为规定为侵权行为，据此，破坏或避开技术措施的行为属于著作权法及《信息网络传播权保护条例》所禁止的行为。但是，侵害信息网络传播权与破坏或者避开技术措施的行为是两类不同性质的侵权行为，不能混为一谈。

2、“尽管涉案软件具有影视剧的搜索链接功能，但在点击播放涉案影片时并没有出现页面的跳转且涉案软件播放界面亦未显示涉案电视剧具体来源，仅凭其在播放页面加注涉案电视剧的在线播放”来源“不能证明来自于第三方网站。”的认定

在西安信利软件科技有限公司与杭州锋线文化信息咨询有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为：从技术上讲，视频搜索聚合是相关网站或软件通过“爬虫”技术或类似技术应用进行信息资源的定向搜索，按照一定的预置条件筛选后，抓取、链接相关视频信息，通过其平台将分散在各视频网站的视频信息内容集中向用户提供，使用户无须安装其他客户端，无需一一进入视频网站即可获得相关信息内容。一般来讲，视频搜索聚合网站或软件的经营者通过定向链接视频网站的信息资源，通过“渠道”经营即可获利。经营模式或者技术是客观中立，其并非法律规制的对象。法律规范的是具体的行为。同为视频聚合平台或软件，因其提供具体服务的行为方式不同可能会产生不同的法律后果。因此，不能因为聚合平台或软件共同的技术特性而一概进行判断。本案中，上诉人西安信利公司提供的《对比》中未包含本案所涉电视剧，不能反映手机客户端播放涉案电视剧时URL地址情况，而且无法证明相关视频播放时，网络播放地址正处于第三方网站。尽管涉案软件具有影视剧的搜索链接功能，但在点击播放涉案影片时并没有出现页面的跳转且涉案软件播放界面亦未显示涉案电视剧具体来源，仅凭其在播放页面加注涉案电视剧的在线播放“来源”不能证明来自于第三方网站。从本案具体的搜索结果和显示来源来看亦存在无法对应的问题，搜索“喋血钱塘江”后显示搜索到1个结果“喋血钱塘江（电视剧）”，而在点击“来源”后则显示“搜狐”、“优酷”、“奇艺”。因此，原审法院依据该软件所呈现的影视信息页面未明确标注信息播放地址，且存在对相关影视信息进行热剧推荐、栏目分类等情形，判定上诉人西安信利公司涉案行为已构成对涉案影视作品的信息网络传播行为并无不妥。

三、实务思考

1、移动聚合平台的主要特征

移动聚合平台，主要是运用大数据工具挖掘分析用户需求，然后对分散在各个网络平台的信息进行聚合，以满足用户在其移动聚合平台即可获取其所需的大量信息内容的需求，主要包括新闻聚合平台和视频聚合平台。移动聚合平台主要有以下特征：（1）移动聚合平台自身并没有上传其呈现的相关信息，也没有以其他方式将其呈现的相关信息置于向公众开放的网络服务器中，也没有设置共享文件、利用文件分享软件等方式将其呈现的相关信息置于信息网络中；（2）移动聚合平台呈现的相关信息为其搜索且链接而成，包括浅层链接和深层链接；（3）移动聚合平台可能会对其呈现的相关信息进行分类、编辑、整理。

2、深度链接不符合“服务器”标准

我国根据国际条约、立法本意，对信息网络传播行为适用服务器标准。《著作权法》第十条规定：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据上述定义，我们可知信息网络传播权的构成要件为：（1）信息网络传播行为是一种以有线或者无线方式对作品的传输行为，（2）该传输行为能够完成作品的存储，（3）该作品的存储足以使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品。另外，在《著作权法》规定的各项财产性权利中规制的都是对作品的使用行为，如：复制权规制的是以传播内容为目的的作品复制行为，发行权规制的是转让作品原件或复制件的行为；而信息网络传播权规制的是在信息网络环境下对作品数据形式的传输行为。信息网络传播权首先包括一个初始上传行为，该初始上传行为使得作品置于向公众开放的网络服务器中、或通过设置共享文件、利用文件分享软件等方式将作品置于信息网络中，使得公众可以在选定的时间和地点最终获得作品。该初始上传行为是网络传播过程中的基础和前提，链接行为不管其是普通链接还是深层链接，仅仅是提供了获得某一作品的网络地址，公众能否获得作品完全取决于被链接的网站，而不是设链网站。因此，任何链接行为本身均不会使公众真正获得作品，不构成侵犯信息网络传播权。根据最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）第三条第二款规定，我国采用的是“服务器”标准，而且是广义的“服务器”标准，即“服务器”扩展到存储介质。

3、移动聚合APP存在的问题

随着4G网络的普及，移动聚合APP的用户呈数量级增长。相比pc端软件而言，移动聚合APP主要存在以下问题：（1）由于手机屏幕较小，手机端一般不呈现URL地址栏；（2）从移动聚合APP到被链网站的跳转过程不明显或者干脆采取加框链接；（3）在播放页面上直接标注来源。虽然移动聚合APP具有搜索链接功能，但如果其不能反映播放页面时的URL地址情况，在点击播放时也没有出现页面的跳转，即使标注来源于第三方网站但因“标注”来源功能为移动聚合APP实际控制，如移动聚合APP不提供实际链接的证据将被认定为直接侵犯“信息网络传播权”的行为。

4、不正当竞争行为的构成

移动聚合平台的深层链接行为虽然不侵犯“信息网络传播权”，但其通过占用被链接网站带宽、替换或屏蔽被链接网站广告等方式获取不正当利益。这种给被链接网站经营利益造成损失的行为，可能属于《反不正当竞争法》中的违反诚实信用原则的行为。