根据中国历史，传统中国属于王朝政治，除了传说时代的尧舜禹时代是禅让制以变革王朝外，所有的王朝（大约持续三四百年[1]）均始于一场、甚至系列战争，大致需要10-20年的时间，在王朝末年，又以20年左右时间失去王朝，其余时间为王朝的和平时期，但是，对于当时的居民来说，战争绝不仅仅王朝末年和初叶才有的事件，而是一种可能随时面临的问题，因而人们感概，“宁为太平犬，不为乱世人”。简言之，在传统社会，战争与和平是交替出现的主题。

当中国从中国之中国走向亚洲之中国，再融入世界之中国过程中，人类社会的战争形式和规模也逐渐升级，20世纪的第一次世界大战和第二次世界大战是其最大规模、影响也最大的战争[2]。但是，在“二战”、1949年新中国成立以后，不仅世界主要国家，而且就是对中国来说，均在整体上步入和平时期，中国在改革开放之后，还确定了“和平和发展”为当代时代主题。因此，在当代社会、至少在21世纪，和平（和发展）已成为时代主题，这一点已毫无疑问。

但是，不代表当下社会没有断裂和波折，英国自从光荣革命以来，在其本土就很少有战争发生，美国经历了独立战争后除了其南北战争外，其本土也没有大规模战争，亦即英美长期处于和平时期，他们却经历了从农业社会到工业社会（从19世纪后半期开始）、信息社会（“二战”以后）的两次巨大转型[3]；进而言之，即使在和平时期也不是“天不变道亦不变”，而是在科技革命的影响下发生不经意的社会变迁或转型；当然，在传统社会，即使社会转型完成，生活其中的人们可能也并不知晓，因为那是一个“静止”社会，而现代社会一旦有一点苗头展现，学者们、专家就已经通过研究将其昭告天下，在现代媒体的帮助下则可以瞬间流传于所有人。

中国在改革开放后也加入了这一行列，即以科技、经济的发展推动中国的全面转型，即将中国从传统社会向工业社会和信息社会过渡，到今天已经取得翻天覆地的变化，正如一位西方人所评价的，“中国三十年，人类社会的一次伟大变迁”[4]，虽然我们没有西方法治国家那么从容，而且还是传统社会、工业社会、信息社会的观念和行为方式并存于当下中国社会，更准确地说，在当下社会转型中，我们不仅仅要解决传统社会存在的问题，更要适应工业社会、信息社会的需要和要求，最终建立有中国特色的现代社会，如果没有达致该目的，则一直处于社会转型之中。

进而言之，当代中国社会的主题是和平与社会转型，与传统社会的战争与和平是主题截然不同。不过，如果将和平、战争、社会转型放到一个更大的框架，则可以更好地分类，即常规社会与紧急状态或者说非常规社会，前者为和平时期，后者为转型社会和战争时期的社会。

我们的纠纷解决就在此框架审视以发现纠纷解决在不同社会、不同阶段可能的不同特点，以思考中国当下多元社会并立的复杂状态下的纠纷解决：

首先，战争时期。

除了战争狂人外，基本上没有人喜欢战争，因为战争意味着杀戮，而且是有目的和计划的杀戮。但是，战争却是人类生活的重要组成部分，现代社会以前，战争基本上是一种常态，自古自今一直没有间断，而且战争的规模越来越大，以第二次世界大战的战争规模最大，基本上所有国家均卷入该场战争。从和平时期看，战争时期是一种非常态，是一段特殊的形态，但对于每隔一段时间、不同地方（诸如国家之间、民族之间）就发生一场战争的高频率来说，我们不能仅仅将之简单地归入非常态，我们应当将其纳入到纠纷解决的视野下重新观察战争与纠纷解决的关系：

战争的目的不是消灭敌人，而是为了利益[5]，消灭敌人仅仅是手段，因而有“不战而屈人之兵”的最高作战境界，进而言之，交战双方通过战争方式解决他们争执的以物质利益中心的利益，分为国内战争与国家间的战争。“国家”间的战争在传统中国社会中通常表现为周边少数民族与中原王朝的战争，或者为了贸易或者为了获取中原王朝的统治权；国内战争，往往是反叛者与治理者之间的冲突，换而言之，在传统中国的战争，往往意味着新政权的可能建立，这一场战争意味着是一场全面的战争，一场很多中国人都会卷入的战争，如，明末清初时期，不断有李自成起义、清军入关、吴三桂叛乱、收复台湾等战争，持续几十年，基本上主要省份的居民都卷入，人口锐减、土地荒芜、民不聊生。

简言之，中国的战争时期基本上是为了获得权力，认为获得权力就获得利益，获得了分配利益的机会--这被著名学者梁治平先生描绘为“以贵统富、贵至富随”的现象[6]，虽然时刻信奉“天不变道亦不变”的理念。

在此语境下，居住于其中的居民在遭遇纠纷、利益争执时，在要“变天”的语境下，已有之“道”（在这里指，解决纠纷的依据，即法律，当然在当时主要是习惯法，但也有国家颁布的成文法，如果是刑事案件，则只有有刑法，如宋朝的《宋刑统》）也可能成为不可靠的依据，进而言之，战争时期，规则的适用处于不确定状态，而今天被我们所重视的程序则更是无从谈起，惟一的规则均与实力、拥有的军事实力，或者适用规则者拥有的权力大小有关。简而言之，在战争时期，法律规则，通常表现为习惯法规则仍然是规范人们的基本法则，但其早已充满了不确定性，规则具有了二元性。在此语境下，作为战争的规则、暴力的规则，虽然能够在一定程度上达到了定纷止争的效果，但战争而来的规则本身依靠现有的武力为后盾，而其却是变化和流动的，本身不可能确定长远规则，更不能推动自身规则的发展。同时在此状态下，既有的（习惯）法律规则也不可能有发展和推进。在此时，纠纷的解决则不仅仅有司法方式（依据既有法律直接作出判决），但更多表现依据当事人在既有的习惯、惯例或者暴力等方式解决纠纷，进而言之，纠纷的解决有多种方式，而且可能在结果上也有所倾向，以打赢战争为倾向作出判决[7]。

综上所述，在战争时期，解决纠纷的依据主要是（传统习惯）法，但其不再是惟一的，还会参杂其他诸如体现暴力、强制力的规则出现；进而，解决纠纷的方式也是多元的，但却非常简单和粗陋，其无法推进程序和规则的发展，整个社会处于停滞、甚至倒退的水平，而非发展。

其次，和平时期。

战争无论如何都不可能成为历史的主流，和平才是主流，或者说每一个人在内心均向往和平、希望在和平环境下生活，因为其意味着可以在一定时期内安排自己的生活，而不像战争时期下的人们永远生活在不确定状态下，随时可能死亡，行为选择也必然临时、短视。和平时期，大致出现的景象是经济发展、社会进步，随着经验的积累，规则逐渐健全和完善，而非重复既有规则。

不过，在传统社会，中国一直处于“天不变道亦不变”的状态下，在经济上依然是农业社会，传统习惯法（包括对既有经验总结的刑法（习惯法）和婚姻继承法）下的中国却有些异样：

当纠纷发生时，族长、乡里、县衙以既有之习惯法解决纠纷，当然并不限于有第三者居中裁判，还可能是第三者居中主持而已，也有可能是当事人双方协调，但基本上没有了在战争时期以直接暴力行为解决纠纷的方式。当然，这并不表明以暴力行为解决纠纷的模式已经消失，它只是转换了形式，即在当事人双方协调中，当事人的实力或者当事人以暴力相威胁等间接暴力形式仍然潜伏在纠纷解决过程中。进而言之，在和平时期，虽然没有以战争为背景的暴力的纠纷解决方式，习惯法（生活于该儒家文化区域的、已经经历了上千年均没有多少变化的习惯法--正如一位历史学家所描绘的景象，即“亚历山大大帝时代以前，中国人已经形成了它的一套，直到19世纪……朝代不断变换，但……生活常规却几乎没有任何变化”[8]）成为处理纠纷的主要、甚至唯一依据，但由于经济推进较少，特别是商品经济推进较少，法律规则（包括习惯法）得到发展也非常少，但纠纷解决的方式却仍然多种多样。

简言之，传统中国即使在和平时期，对（习惯）法律的推进也不多，在程序领域的推进更少，或者说即使有规则、程序，其在具体解决中也占据主导地位，因为政府一直倡导“无讼”[9]。

再次，社会转型时期。

1840年以前的中国，王朝战争基本上几百年一次，但均是改朝换代，而此后中国进入“三千年未有之变局”，也进入了新一轮社会转型[10]。此后100余年，直到1976年的“文革”结束，中国彻底告别战争，进入了对内和对外均为和平的年代，但是1840年以来的社会转型却依然继续，但这里的转型不再是转型为现代政权（1949年新中国成立，其任务即告完成），而是经济、社会和文化领域的全面转型，不过是由经济转型带动其他领域的转型，用一句通俗的话来说，即在坚持四项基本原则基础上的、以经济建设为中心的社会转型，到现在已30余年。

而这一次的社会转型，更确切地说，属于和平时期的社会转型，在本质上是从农业社会过渡到工业社会、信息社会，是这三种社会形态并立于当下中国的转型社会。进而言之，在该转型社会中，农业社会中的一些规则、观念、思维方式和纠纷解决方式，工业社会下法治要求、信息社会的多元主义思维方式、观念在当下一起迸发，而且相互博弈，形成具有中国特色的法律规则和纠纷解决方式[11]，具体来说：

以工业社会需要的规则而言：从实体法角度看，民法（主要涉及《民法通则》、《物权法》、《合同法》等）、商法（如《公司法》、《证券法》等）、知识产权法等与经济发展有关的法律陆续出台，以规范逐步展开的从封闭计划经济到市场经济的转型；到目前为止，这一领域的法律规范相对来说已非常完善，为中国市场经济的发展和完善提供了相应的规则。除了促进经济发展外，还必须维护和保障安定团结的社会秩序，全国人大制定了《刑法》（1979制定，1997年修订）、行政法等法律以保障良好的经济秩序不被破坏。从程序法角度看，与前述实体法相适应，《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等规范程序的程序法陆续出台，到现在中国已经形成比较完整的、有中国特色的社会主义法律规范体系[12]。

与此同时，农业社会下的规则与纠纷仍然没有完全消失，在纠纷解决中其时隐时现，主要表现为：

其一，与人身关系有关的，特别是涉及《婚姻法》、《继承法》等以婚姻家庭为中心的法律。这些法律虽然在法律条文上已经贯彻男女平等，但已经延续了几千年的传统习惯法、观念和思维方式仍然对纠纷的解决产生很大影响。

其二，还有与传统王朝统治时治理社会有关的规则。中国作为世界上惟一的具有连续性的文明，生活于其中的居民已有几千年，其丰富的经验和规则，特别是与社会治理、行政管理有关的一些工作惯例、劳动关系、权力特权等（习惯法）规则仍然在大量存在，其对纠纷的解决有更大的影响。

其三，与民族地区有关的法律规则或地方习惯法。中国自古以来就是一个地大物博、民族众多的国家；虽然以汉族为主，但少数民族也非常多（到目前为止，共有55个少数民族），他们居住的区域地广人稀、交通不便或经济不发达 ，治理社会的规则与也有不一样的地方[13]。

上述规则与工业社会所要求的规则、理念、思维方式产生冲突、甚至是重大冲突，特别是少数民族地区的习惯法和规则更容易与工业社会的规则产生冲突。这一冲突有时产生心理上的不平衡，有时产生一些极端的事件（打架斗殴、甚至故意伤害、杀人等），但也可能演变为一场群体事件或者政治事件（如涉及少数民族间的纠纷和冲突）。如何协调这一冲突呢？根据中国当下司法体制（正向工业社会迈进中的司法体制），其还无法达到实质意义上的定纷止争的效果（即根据法治的要求，司法必须有最终解决纠纷的功能，亦即司法最终解决原则），其他纠纷解决方式必然渗入其中，而最习惯的、最方便的工具还是传统的工具；当然必须注意，虽然工具是传统社会的，但不再是传统纠纷解决方式的重复，而是在当下社会下对既有纠纷解决模式的创新（如调解的创新）[14]。

综上所述，战争时期形成的以暴力方式解决纠纷的模式（及其实体性规则）在当下的和平年代已不流行，但是其思维方式依然可能影响纠纷规则的选择和纠纷方式的选择解决；同时，依此而来的传统社会行政管理体制、权力运行体制、社会管理体制在当下纠纷解决中占据重要地位；而且传统的生活习惯、既有经验对纠纷的解决也有相当的影响，还有民族地区（根据现有行政体制，民族乡、民族自治县、民族自治州、民族自治区）既有生活经验、纠纷解决经验亦有影响。

进而言之，中国当下转型社会是一个和平语境下的社会转型[15]，而不像春秋战国时期通过战争实现了封建制到郡县制的社会转型，在此语境下的纠纷解决，无论是实体性规则，还是程序规则均不可能是唯一的，而是多种方式并存，具体而言现代的工业社会、信息社会的规则、民族地区的经验和规则、传统社会留下来的习惯和规则对纠纷的解决均产生不同程度的影响。

[1]只有周朝大约有800年（周朝分为西周和东周）应为中国历史上历时最久的王朝，其他比较长的王朝如两汉、唐朝、两宋、明、清均在三、四百年之间，短命王朝最著名的是大秦与隋朝（其虽然短命，却开创了另一个强盛的王朝）。

[2]对此段历史的详细分析，请参见[英]艾瑞克·霍布斯鲍姆：《极端年代（1914-1991）》，郑铭萱译，中信出版社2014年版。

[3]请参见[英]艾伦·麦克法兰：《现代世界的诞生》，上海人民出版社2013年版，第22-25页；[美]加里·纳什等编著：《美国人民--创建一个国家和社会》，刘德斌等译，北京大学出版社2008年版。

[4]对此，请参见[美]罗伯特·劳伦斯·库恩：《中国30年：人类社会的一次伟大变迁》，吕鹏等译，上海人民出版社2008年版。

[5]战争的动机和目的、原因非常复杂，但主要以物质利益为主（直接掠夺财富，攻占土地），而古代战争则有可能仅仅因为名誉或者其他（如女人，在古希腊神话中，特洛伊王子帕里斯勾引并拐走了斯巴达国王墨涅拉俄斯的妻子海伦，引发了著名的“特洛伊战争”）而发生战争。

[6]请参见梁治平：《追求自然秩序的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第28-30页

[7]抗日战争时期，对抗属离婚案，则倾向于保护抗战士兵，而判决不准离婚，而且如果有其他人介入抗属婚姻（对此的详细分析，请参见汪世荣等：《新中国司法制度的基石》，商务印书馆2011年版，第194-196页）。

[8][英]赫·乔·韦尔斯：《世界史纲--生物和人类的简明史》，吴文藻等译，广西师范大学出版社2006年版，第203页。

[9]请参见费孝通：《乡土中国》，北京出版社2005年版，第77-84页。

[10]唐德刚：《晚清七十年》，远流（香港）出版公司1998年版，第24-30页。

[11]对此，请参见左卫民等：《中国基层纠纷解决研究》，人民出版社2010年版，第454-476页。

[12]请参见陈斯喜：《新中国立法60年的回顾与展望》，载《上海政法学院学报》2010年第2期。

[13]如在婚姻领域就有很大差异：汉族自古以来一夫一妻，而对于少数民族，如藏族，其可能出现兄弟共同娶同一个妻子，以防兄弟间分析家产。

[14]在我看来，中国新刑事诉讼法规范的刑事和解制度就是对中国既有的调解制度的创新，是民事领域的调解制度在刑事领域的创造性发展。

[15]不过就是实质而言，生产力的发展具有决定性的影响，如铁器的运用，但是实现的方式是战争，或者说战争是其非常重要的背景。

原发布时间：2017/11/9 15:13:44

稿件来源：北大法律信息网

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