【中文摘要】我国首例冷冻胚胎继承权案引发了关于授精胚胎的处置权归属问题的讨论。从对出生前的人分阶段保护的基本立场出发，将精子和卵子认定为物；子宫着床之后的胚胎即胎儿作为母体的一部分加以保护;而子宫着床之前的体外胚胎处于物和人之间,具有特殊地位。以此认定为前提探讨体外胚胎的处置权归属。首先，胚胎由提供者双方共同管理,以排除第三方保存胚胎的医疗机构对体外胚胎的处置权；然后，当提供者内部对体外胚胎的处置产生争议时，可以采用的判断方法有：承认事前协议的合同性效力，或根据处分时点的双方合意处置，或衡量双方的利益由司法作出决断。
【中文关键字】体外胚胎；处置权归属；事前协议；双方合意；利益衡量
【全文】
一、我国首例体外胚胎继承权案引发的争议
以我国首例冷冻胚胎继承权案为契机，体外胚胎的法律保护成为热议的问题。本案中，丈夫沈某和妻子刘某因婚后不孕决定在南京鼓楼医院接受体外受精手术。医院成功取得了四枚胚胎，但在胚胎植入子宫之前夫妻两人在车祸中死亡。双方老人争夺冷冻胚胎，沈父提起诉讼，要求取得胚胎的继承权，诉请法院判令医院归还四枚胚胎由原告监管处置，一审中，保存胚胎的南京鼓楼医院被追加为第三方。
2014年5月15日江苏省宜兴市人民法院一审判决驳回原告的诉讼请求。理由之一是，受精胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，所以不能成为继承的标的。理由之二是，夫妻双方对胚胎行使权利不得违背社会伦理和道德，必须以生育为目的，而本案夫妻双方均已死亡，此目的无法实现，故夫妻对手术过程中留下的胚胎享有的权利受到限制、不能被继承。原告上诉。
2014年9月17日无锡市中级人民法院作出终审判决，改判四枚胚胎由双方老人共同监管处置。判决把冷冻胚胎的法律进一步明晰化为“介于人与物之间的过渡存在”，比非生命体具有更高的道德地位，在法律上应受到特殊尊重与保护。以此判断为前提，从胚胎最大利益角度出发，把冷冻胚胎的处置权归属判给了把胚胎视为“双方家族血脉的唯一载体”、“世界上唯一关心胚胎命运”的原告。并且，关于排除医院行使处置权的理由，中院指出，虽然夫妻两人生前与医院签订了相关知情同意书，约定胚胎冷冻保存期为一年，同意将过期胚胎丢弃，但是，夫妻两人意外死亡的情况下，合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，医院不能单方面处置涉案胚胎。在这里，二审法院否定了关于处置权归属生殖细胞提供者生前协议的约束力，而是由法院作出了司法上的处置决定。[1]
这则我国首例体外胚胎继承权案提出了三个问题：第一，如何解释体外冷冻胚胎的法律地位？第二，如何确定体外胚胎的处置权归属？第三，生殖细胞提供者与医院之间签订的事前协议在决定体外胚胎处置权归属可以发挥怎样的作用？
二、国内对此类案件的处理措施和研究状况
传统上，精子钻进卵子中结成受精卵，在母体子宫着床，受精卵分裂形成胚胎，一个新的生命即开始孕育。人工辅助生育技术改变了传统的受精方式，不仅精子和卵子提取后可以通过冷冻储存保有生殖能力，而且受精卵也可以在体外结成，分裂形成早期胚胎，再通过手术植入母体子宫之内，子宫着床后，在母体内发育成熟。人工生殖技术让法律保护的范围可以扩大到受精卵在子宫着床之前的体外胚胎阶段，对此法律上应该如何应对值得探讨。
至今，在我国没有人工辅助生殖医疗的相关立法。在民法和刑法上，现有规定对生命的保护限于出生之后的人，缺乏对出生前阶段保护措施的说明。虽然卫生部2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款和第22条分别规定了，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；对买卖配子、合子、胚胎的行为应追究行政责任和刑事责任的问题。但是，正如学者所批评的那样，该规定只是“说明了不得把胚胎当作商品进行商业交易行为， 中间并没有涉及到对胚胎的生命权是否保护的问题”。[2]
然后，卫生部2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》 在“关于技术实施人员行为准则”中规定，“必须严格遵守知情、自愿的原则，与夫妇双方签定知情同意书”。可以说，此规定禁止在患者不知情和不自愿的情况下，将配子、合子和胚胎转送他人或进行科学研究。这是否可以理解为，由该规定能够推论出，只要患者知情，并表示自愿，就可以用以科学研究？如果可以如此解释，那么进一步能够推导出的结论是，我国法律并没有像对待人一样对待和处置胚胎。这是因为根据我国法律，单纯以实验目的利用活体进行实验的，被害人同意不能成为违法性阻却事由。[3]此外，科技部和卫生部2004年颁布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第6条第1款规定，“利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚， 其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天”。该规定明确指出，不满十四天的体外胚胎可以用于干细胞研究，这就说明，至少不满14天的胚胎是可以作为物来对待和处理的。[4]虽然不能说胚胎是人，但彻底作为物来对待和处置也未必能够得到普遍认同。
学说中，学者付翠英首先在理论上论及此问题，以是否植入子宫为分水岭，尚未植入子宫前的胚胎不是法律保护的胎儿，不享有与胎儿同样的健康权、继承权、受遗赠权和受抚养权等权利。[5]此后，学者在参鉴国外法的基础上展开了对体外胚胎法律地位的探讨。学者徐国栋提出有限自然人说，法律上的实体说，客体说（财产说即属于该学说），人与物之间过渡性存在的中间说。[6]此后，学者高玉玲提出了胚胎法律地位的五种学说，分别是人格说、物说、介于人与物之间的权利主体或客体的中间说、潜在的人格说和道德主体说。[7]上述学说可以归纳为三种基本立场，即体外胚胎不完全等同于物的立场（有限自然人说，潜在的人格说和道德主体说属于该立场），体外胚胎不完全等同于出生后的人的立场（法律上的实体说，客体说，物说属于该立场），体外胚胎居于人与物之间具有特殊法律地位的立场。体外胚胎不完全等同于物的理由主要有：一是，体外胚胎中有遗传基因，难将其与提供者的人格性区分开来，并且具有发展为生命的潜质；二是，胚胎不可作为买卖交易的客体，承认把体外胚胎作为物处置可能带来生命组织商品化的消极后果。[8]三是，提供者对体外胚胎的处分产生争议时，如果按照共有财产进行分配，那么拒绝利用胚胎生育一方会因另一方利用其分得的胚胎进行人工授精生育而被迫被置于亲子关系当中，不仅其拒绝生育的权利受到侵害，而且违背公序。体外胚胎不完全等同于人的理由主要有：一是，体外胚胎不具有自我意识，不能成为人格生命；二是，毁弃体外胚胎，让其失去发展为人的机会就是杀人，这种结论显然难以得到认同；三是，各国都在满足一定条件的前提下承认用体外胚胎做实验研究，这种处置结果与承认胚胎的人格性之间有尖锐的冲突；四是，大量受精胚胎中只有少数有机会被植入子宫，发展为胎儿，进而出生为人，冷冻保存或超过保存期限毁弃的为数居多，纵然可以说在观念上胚胎是生命的萌芽，但认为体外胚胎都有“生命力”便与实际情况不符。目前，第三种立场是主流。[9]站在这一立场上可以说，一方面，体外胚胎的法律地位高于物，有一定的道德地位，作为观念上生命的萌芽有人类的尊严；另一方面，这种“人类尊严”所承载的规范性意义不在于把胚胎的地位提升至人，而在于限制对胚胎彻底适用物的处置规则。[10]
以上述对体外胚胎法律地位的认定为前提，接下来需要进一步说明的问题是，法律上如何对体外胚胎提供保护？在现存法律制度框架下，首先可以考虑两种保护模型，即对物的保护模型和对人的保护模型。如果适用前者，那么生殖细胞的提供者共同享有体外胚胎的处置权限，有权对保管胚胎或盗窃胚胎者提起物的返还请求之诉。提供者双方死亡的情况下，由其继承人继承对体外胚胎的权限。如果适用后者，那么需要回答的问题就是，体外胚胎的监护权归哪方所有，判断标准是处置权归哪方最利于体外胚胎的利益。然后，考虑到体外胚胎法律地位的特殊性，还存在着两种考虑方法。一种考虑是，体外胚胎虽然与身份分割、存在于身体之外，但以权利主体的意思仍然保持身体功能或其后将再与身体结合，仍然具有功能上的一体性，因此，可以把对分离部分的侵害视为对身体的侵害。[11]如此考虑问题时，全部毁弃授精胚胎的行为都会成为对提供者身体的伤害，这种结论显然也难以得到认同。另一种考虑是，在确定体外胚胎处置权归属时，应该尊重生殖细胞提供者的意愿，首先通过提供者的协商来解决归属问题。[12]夫妻一方或双方死亡时，生前有协议的，承认生前协议的效力。在以下两种协议无法解决的情况下，才由司法进行决断。一种情况是，提供者双方死亡，生前没有协议的，由保存机构代为行使所有权，予以科学研究或销毁。另一种情况是，当提供者之间的意愿出现分歧时，优先保护拒绝生育、拒绝用于科研、拒绝毁弃一方的利益。一方拒绝捐赠给其他夫妻，另一方希望捐赠给其他夫妻时，后者的主张优先保护，这是考虑到体外胚胎的利益。[13]这种观点突破了完全由司法决断体外胚胎处置权归属的传统解决模式，把第一次决定权给予提供者，在这一点上可以说是解决问题的新模式，值得关注。下文结合美国判例对体外胚胎处置权归属的判断方法，特别是上述新模式的适用做进一步的说明和评述。
三、美国判例中对此类案件的处理措施
（一）保护的阶段性区分
在美国，法律对出生之前的 “人”所提供的保护是区分不同阶段的。在第一阶段，结合成受精卵之前的精子和卵子各自不能独立成长为生命体，并且与人体分离之后可以出售，具有一定的经济价值，因此在法律上被视为提供者的财产，对其适用对财产的保护规则。加利福尼亚州上诉法院在1993年Hecht诉州高等法院案判决中指出，同居男方死后留下的冷冻精子是死者的“孽息，性质上是所有权”，与加州法律中财产的定义一致，用冷冻精子进行人工授精不会侵害公共政策。[14]
在第二阶段，精子与卵子结合形成受精卵，受精卵细胞分裂后成为胚胎，[15]但尚未在子宫着床。这一阶段的体外胚胎与单独的精子或卵子不同，其中含有遗传基因，有发育成生命的潜质，是观念上生命的萌芽。体外胚胎的法律地位和保护方法是最为复杂的问题，在本节第二部分详细展开论述。
体外胚胎通过人工辅助生殖手术被植入子宫后，在子宫着床。与体外胚胎相比，子宫着床后胚胎不仅有发育成生命的潜质，而且具有了 “生存能力（viability） ”，发育成胎儿。进一步根据是否有“脱离母体独立存活的可能性”可以区分为无此可能性的第三阶段和有此能力的第四阶段。这样区分对于决定针对胎儿的堕胎是否构成犯罪具有重要意义。[16]关于此问题的著名判例是联邦高等法院1973年对Roe诉Wade案的判决。法庭多数意见认为，妇女自行决定是否终止妊娠的权利属于宪法所保护的隐私权，考虑到对此权利的保护，禁止堕胎的范围应该受到限定。首先，出于对妇女选择权的保护，法律上允许在妊娠三个月之内实施堕胎。然后，妊娠第24周到第28周之后，胎儿发育成熟到可能脱离母体独立存活之后，除非为了挽救孕妇生命，否则一律禁止堕胎。最后，在中间的几周，堕胎的危险性增大，但胎儿尚无体外独立生存可能性，允许以保护孕妇健康为目的限制堕胎。[17]
由此可见，美国法以精细的标准设定对出生前“人”的保护措施。下文着重探讨第二阶段体外胚胎的相关问题。
（二）体外胚胎的相关问题
1.早期的讨论
上世纪80年代到90年代初的探讨主要围绕体外胚胎的法律地位展开，出现了以下三个著名判决。
美国体外胚胎保护第一案是美国纽约南区联邦地区法院（S.D.N.Y）1982年审理的Del Zio诉Manhattan's Columbia Presbyterian Medical Center案。[18]本案中，夫妻两人在曼哈顿哥伦比亚长老制医学中心接受试管婴儿手术，该中心部门主任认为进行人工受精是伦理上和道德上不恰当的行为，毁坏了培育在试管中的胚胎。夫妻控告该行为侵害了其对胚胎的财产利益，剥夺了其生育孩子的机会，让两人患上了严重的精神抑郁症。法院判处医院偿付妻子精神损害赔偿费50,000美元，偿付丈夫精神损害赔偿费3美元。虽然该判决没有言明，但实际是否定了原告的侵害财产权控告，不承认体外胚胎是提供者的财产利益，[19]这是因为，倘若法院把胚胎毁损作为财产毁损来处理，理应判定支付给丈夫的赔偿金是30美元，这是当时精子的交易价格。[20]
第二例关于体外胚胎保护有影响力的案件是弗吉尼亚东区联邦法院（E.D. Va）1989年审理的York诉Jones案。约克夫妻在被告新泽西州琼斯医疗机构处接受试管婴儿手术，决定搬往加利福尼亚州居住后，请求被告将剩余胚胎转移到加州的一家试管婴儿医疗机构，但被告以约克夫妻已与其签约、承诺仅在被告处实施试管婴儿手术为由拒绝返还，并主张约克夫妻将剩余胚胎捐献给其他不孕夫妻用以生育或医疗机构用于科研。约克夫妻提起诉讼，要求行使对胚胎的监护权。法院判决，约克夫妻在接受试管婴儿手术之前与被告之间签订了一份“冷冻保存协议”，该协议中指出体外早期胚胎是约克夫妻的“财产”，因此，原告和被告之间基于这份协议存在保管合同关系，琼斯医疗机构有义务在托管目的已经达成的情况下将托管标的物返还给托管人。[21]有的学者认为，该判决将体外胚胎定性为保管合同标的的财产，[22]原告其有完全的财产利益，此利益可以对抗被告拒绝转移胚胎的行为。但也有学者指出，“财产”这一用语并不意味着胚胎与财产在各方面都相同，只是表明，“在法律上谁有权限决定如何处置早期胚胎，如制备、毁弃、捐赠、用于科研、植入子宫”。换言之，法院只是采用对物的保护模式来说明，提供者双方共同管理体外胚胎，就如何处置体外胚胎有平等的发言权，并且这种权利是排他性的（即，可以对抗医疗机构）。[23]
明确把体外胚胎的法律地位定性为人与物之间过渡存在的著名判决是田纳西州高等法院1992 年对Davis诉Davis 案的判决。田纳西州的玛丽？戴维斯在婚后不孕，与丈夫路易斯？戴维斯一起在诺克斯维尔生育中心接受试管授精手术，但多次失败。两人离婚时对七枚冷冻胚胎的归属产生争议，诉诸法院。玛丽再婚前希望利用胚胎生育，向法院诉请得到胚胎的监护权，但丈夫为了避免与将来出生的孩子之间有父子关系，诉请由保存机构毁弃胚胎或用于科研。一审法院认为，胚胎应被赋予人的法律地位，根据普通法上亲权的判定方法（以保护孩子的最大利益为基准），考虑到冷冻胚胎可以在妻子的子宫着床，形成胎儿，出生为婴儿，判处妻子取得监护权。[24]州上诉法院推翻一审判决， 认为出生之前不是该州法律规定的“人”，与已出生的人相比法律地位不同，不能等同于人来保护，援引先例York诉Jones案判决，将冷冻胚胎判给两人共同管理。[25]玛丽对此不服， 再提出上诉，州高等法院1992 年判决采纳了美国生育协会伦理委员会的立场，首先指出冷冻胚胎既不是人， 也不是物，而是一种过渡类型， 作为潜在的人类生命应该受到尊重，以此判断为前提，既没有采纳一审法院的亲权判断方法，也没有判处两人像管理财产一样共同管理冷冻胚胎。在明确冷冻胚胎法律地位的基础上，又进一步说明了提供者内部对处置有争议时的解决办法。即，应该根据当初接受体外受精手术时缔结的协议处理；没有协议的情况下，衡量提供者双方利益，原则上，优先保护拒绝生育一方的利益，这是因为希望生育方利用胚胎生育时会迫使拒绝生育方被置于亲子关系中，并因此产生经济上和心理上的负担，虽然希望生育方的生育利益会受到损害，但法院认为这不是主要利益，只有希望生育方能够以合理证据证明利用冷冻胚胎是其唯一的生育机会时，才有可能例外地考虑希望生育方的利益。本案中，鉴于当初没有签订协议，并且上诉到高等法院时玛丽再婚，已经没有利用冷冻胚胎生育的想法了，因此，州高等法院最终判决，胚胎由第三方保管机构按照正常的程序处理，以2年为限进行保存。[26]
由此可见，在前提讨论中，法院即使在夫妻双方对抗医院方的诉讼中承认提供者对体外胚胎的共同管理，也没有把体外胚胎就视为是物或人。Davis诉Davis案件判决明确指出，体外胚胎是法律地位高于财产且区别于人的中间状态。[27]以此判断为前提，在考虑体外胚胎的处置权归属时，提供者的意思表示开始受到重视。
2.最近的讨论
90年代后的诉讼中出现的新问题是，提供者双方因离婚等重大情况变更，一方拒绝使用已经配置好的体外胚胎进行生殖，在这种情况下，如何决定体外胚胎的处置权归属？对此不同州的法院态度未必相同，大致可以归纳为三种判断方法。[28]
其一，承认事前协议的合同效力。
田纳西州高等法院对Davis诉Davis案判决率先提出根据事前协议来决定。不过，此案的事实关系中，提供者双方当初没有签订过协议，因此，这种判断方法没有得到适用。采用这种判断方法解决纠纷的第一个著名判决是纽约州上诉法院1998年对Kass诉Kass案件的判决。本案中，卡斯夫妻在纽约州马瑟纪念医院接受体外授精手术时约定，如果出现了两人死亡或其他未预料到的情况，就把剩余的胚胎捐献给医院用以科研和实验。但是，两人离婚后，女方希望保存胚胎，以便将来进行生育手术，诉请法院判其对冷冻胚胎有独立的监护权，但是男方为了避免与将来出生的孩子有父子关系，要求按照事前约定把冷冻胚胎捐献给医院用以科研和实验。[29]纽约州上诉法院判明，双方签订的协议无疑清楚地表明了两人的共同意思，该协议是有效的、有约束力的、并且应该强制执行，根据协议，在目前的状况下把胚胎捐赠给医疗机构用以科研。该判决表明，在处理此类争议时，基本的前提就是如何处置胚胎由提供者决定，而不是由法官决定，在提供者之间有协议足以表明当事人意图的情况下，该协议具有法律上的约束力。[30]
华盛顿高等法院2002年对Litowitz诉Litowitz案的判决也采纳了相同的判断方法。本案中，贝琦？李特维茨和大卫？李特维茨结婚后因为子宫被摘除导致不孕，决定依靠代孕母亲进行体外授精生子，与医疗机构之间协议约定，剩余胚胎由医疗机构保存，以五年为期，保存期满由医疗机构解冻胚胎，毁弃。夫妻在离婚时变更了意愿，大卫要求法院判定，允许其将剩余的两枚冷冻胚胎捐赠给其他夫妻使用；而贝琦请求法院把剩余胚胎判给她，以便她寻找代孕母亲生子。法院判定，推定当初的协议有效，依据协议执行，本案判决之际，冷冻胚胎保存期五年已届满，允许医疗机构毁弃冷冻胚胎。[31]
采用同样判断方法的还有德克萨斯州2006年上诉法院对Roman诉Roman案的判决。法院认为，奥古斯塔和兰迪在接受体外授精手术之前签订了一份协议，约定夫妻两人离婚时毁弃保存的胚胎，并且，允许双方收回对处置胚胎作出的同意，停止进行体外授精手术。两人离婚之际，丈夫兰迪要求法院判处毁弃胚胎；而妻子奥古斯塔希望有机会利用胚胎生育。法院判决，在双方当事人此后互相改变协议的情况下也按照一开始所做的合意执行，应该毁弃体外胚胎。[32]
俄勒冈州2008年上诉法院对In the Matter of the Marriage of Dahl and Angle案的判决同样以事前协议为依据。本案中，达雷尔·安琪和劳拉·达尔婚后未孕，决定接受人工授精手术，制备了六枚胚胎冷冻保存在俄勒冈州健康科学大学。两人与大学之间签订合同，约定妻子达尔有权决定如何处置冷冻胚胎。夫妻离婚时，达尔决定把冷冻胚胎捐赠用以科研或毁弃他们；而丈夫强烈反对，要求法院命令把胚胎捐赠给其他夫妻用以生育。法院判定，既然当初签订合同约定由劳拉决定，就应该按照其意思把冷冻胚胎捐赠用于科研或毁弃。[33]
此后，有的州通过立法赋予事前协议法律上的效力。例如，佛罗里达州在法律中要求接受体外授精手术之前夫妻和医生之间签订书面协议，说明在离婚或配偶一方死亡以及其他没有预想到的情况发生时如何处置冷冻胚胎。[34]这样的书面协议应该得到支持，并且在离婚的情况下得到强制执行。新罕布什尔州也在法令中要求接受体外授精手术的当事人考虑到所有可能发生的情况，协商作出决定，承认该协议法律上的效力。[35]
在此，事前协议具有合同的性质，被赋予法律上的约束力，事后单方面改变意愿不会影响合同的效力以及执行力。但是，这种判断方法的问题是，既然是合同，就要符合合同条款的要求，而在很多情况下，事前协议中关于体外胚胎处置的约定并不明确，实际上妨碍了事前约定的履行。像佛罗里达州这样承认事前协议约束力的州毕竟是少数，在其他州，并非总要签订事前协议，即便是签订了事前协议，也并非总是要强制性履行。于是，在事前协议的约束力没有当然得到的承认的州，又发展出以下两种判断方法。[36]
其二，根据处置时点的双方合意来判断。
这种判断方法的特点是，允许双方当事人中的任一方在使用或处分胚胎之前改变其主意，改变主意之后，除非达成新的合意，否则不允许一方根据单方面意思处分体外胚胎。与第一种判断方法相同，此判断方法也重视当事人双方的合意，但与第一种判断方法不同的是，拒绝推定承认事前协议的效力，承认双方合意的改变。
采用这种判断方法的典型判决是艾奥瓦州高等法院对In re Marriage of Witten案的判决。[37]本案中，塔米拉和特里普夫妻在内布拉斯加大学医疗中心接受体外授精手术，人工授精多次失败后，夫妇两人离婚，十七枚受精胚胎保存在该医疗中心。两人与医疗中心事前签订过协议，协议中包含一个概括性条款，规定只有双方同意的情况下，才能转移或利用胚胎。但两人离婚时，塔米拉要求法院把胚胎的监护权判给自己，反对把胚胎毁弃或捐赠给其他夫妻，而特里普要求法院指示，禁止任何一方在没有得到另一方书面同意的情况下使用胚胎。法院认为，在实际处分之前要作出一个合理、明智的决定非常困难，特别是此决定事关是否要接受亲子关系，因此允许当事人改变主意，但新的合意达成之前，胚胎都必须冷冻保存，反对毁弃胚胎的一方支付保存费用。[38]
这种判断方法的问题在于，如果双方始终无法达成新的合意，那么胚胎就一直被保存在医疗机构，直至期限届满，最后也不过是被毁弃。第三种判断方法可以解决此问题。
其三，由法院基于对提供者双方利益的衡量结果作出判断。
采用这种判断方法时，双方事前协议的合同性效力不被当然承认，处分体外胚胎时双方意见发生分歧的，由法院分别衡量双方的利益，在此基础上作出判断。
曼彻斯特高等法院2000年对A.Z.诉B.Z.案的判决是采种这种判断方法的典型例子。本案中，接受体外授精手术的夫妻在协议中约定，如果离婚，妻子可以利用冷冻胚胎生育。但两人真正离婚时，丈夫拒绝妻子利用冷冻胚胎生育。法院做出了有利于丈夫的判决，主要考虑了以下几点：第一，协议签订之后的四年间，情况发生了重大的变化，夫妻感情破裂，而且夫妻已经成功生育了双胞胎；第二，事前协议中没有说明生育之后的监护权以及孩子的抚养责任等重要问题，这样的协议没有清晰地反映夫妻双方处理这种情况的意思，形式上没有执行力；第三，衡量各方利益，相比希望利用胚胎生育一方的利益，避免生育一方的利益优先保护，这是因为公共政策上不允许违反一方意志让其被迫为人父母。基于公共政策的考虑是最重要的一点。[39]
新泽西州高等法院上诉部2001年对J.B.诉M.B.案的判决也采用了相同的判断方法。夫妻两人在1995年尝试接受体外授精手术，提取了十一枚体外胚胎，四枚被植入了子宫，成功地生下一个孩子，另外七枚冷冻保存。离婚之际，妻子希望把冷冻胚胎销毁，但丈夫基于自己的宗教信仰希望把冷冻胚胎捐赠给其他夫妇用以生育。[40]事前协议约定，夫妻离婚时，除非有法院的特别命令，对冷冻胚胎的控制、支配和所有权都归属于生育机构。法院认为，事前协议即使在授精手术开始时有效力，但任何一方有权利重新考虑后改变想法，在这种情况下，应该重新衡量双方利益。州高等法院上诉部认定了州高等法院的判决，重申大多数情况下按照事前协议处理，但如果一方改变了意思，就必须对双方的利益进行衡量，利益衡量时考虑到丈夫仍有生育能力，毁弃冷冻胚胎不会严重地侵害其生育权，而如果允许捐赠让代孕母亲生育，就会侵害妻子不生育的宪法权利，因此，支持妻子的主张。[41]
这种利益衡量的方法实际上已经在田纳西州高等法院Davis诉Davis案判决中提出了，只是在该判决中，事前协议被作为第一次的判断标准，在事前协议不存在的情况下才进行利益衡量，在这一点上，通常认为，该判决采取的判断方法是承认事前协议的约束力，而不是利益衡量。
3.小结和启示
体外胚胎的法律地位高于单纯的物，但其所具有的道德地位尚不足以让其升格为作为社会关系主体的人。[42]以此判定为前提，在判断体外胚胎的处置权归属时首先区分两组法律关系。
当提供者双方对抗医疗机构对体外胚胎的处置权主张时，承认提供者对体外胚胎的“共同管理”；在一方死亡的情况下，另一方继续进行管理。
当提供者双方内部就如何处置体外胚胎产生意见分歧时，有三种判断方法可以考虑采用，结合所举案件的具体事实关系，总结如下。其一，依据事前协议判断的案件中，事前协议的内容基本上都是，在离婚等情况发生时，把剩余胚胎毁弃或捐赠用以科研。按照事前协议判断的结果不会对拒绝生育一方的利益造成侵害。其二，依据处置时点的双方合意进行判断的案件中，只要双方意见有分歧，胚胎就一直保存在医疗机构中，不会被用于生育。其三，在进行利益衡量的案件中，法院并非完全不考虑协议的内容，而是在事前协议内容的有效性有问题或提供者双方的合意无法达成时，由司法判定，除非希望生育一方能够合理证明，利用争议胚胎生育是其为人父母的唯一可能性，否则优先保护拒绝生育一方的利益，在这种情况下，另一方无权利用胚胎生育，体外胚胎最终也只能是被毁弃或用以科研。
如上，结合案件事实关系可以更加清楚地看到，第一点是，在判断体外胚胎的处置权归属时，提供者双方的意思表示受到重视，有的州重视事前意思表示，有的州重视处分时点的意思表示。第二点是，在考虑了提供者双方合意之后仍然不能解决问题时，由司法作出终局性判断，如此可以避免因双方合意无法达成而致使权利处于悬而不决的状态。第三点是一个推论，即，无论采用哪种判断方法，解释都是围绕提供者双方的利益（包括协议决定，生育权或不生育权）展开，胚胎本身的利益始终没有成为考虑的对象，由此可以说，在保护位阶上，相比体外胚胎的利益，法律优先保护提供者的利益，从这一点也可以看出，体外胚胎的法律地位尚不足与人的法律地位等量齐观。
四、我国案例的解决
目前，我国和美国的主流意见都认为，体外胚胎的法律地位处于物与人之间，换言之，是具有一定道德地位的特殊之物。以此认定为前提，一方面，不能简单地认为，提供者死亡之后，如同继承遗产一样，冷冻胚胎自然由各自的继承人继承。另一方面，也不能简单地准用监护权归属的判断方法，认为双方老人是这个世上最关心胚胎的人，由其监管最有利于胚胎利益，所以把胚胎判由双方老人监管和处置。
从重视提供者事前协议的立场出发分析，虽然夫妻两人生前与医院签订了相关知情同意书，约定胚胎冷冻保存期为一年，同意将过期胚胎丢弃，但是，借鉴美国法上的判断方法可知，即便我国法院承认事前协议具有合同性效力，也难基于此协议把处置权判给医疗机构，这是因为，给事前协议赋予合同性效力的前提是事前协议内容明确，足以表明这是当事人在了解了体外胚胎处置时的情况之后所表达的意愿。而本案中的事前合同并没有对夫妻双亡时如何处置胚胎有所约定，在情况发生重大改变的情况下，难以推定承认事前协议的约束力。在这一点上，二审法院的解释是恰当的。此外，本案中，夫妻双方死亡，因此，依据处分时点的双方合意这种判断方法也无法适用。
在提供者事前协议的约束力无法承认，新的合意又无法达成的情况下，体外胚胎的处置权归属只能由司法基于利益衡量作出处断。需要解释的问题是，像本案这种提供者双方死亡的情况下，如何进行利益衡量。笔者认为，美国法院进行利益衡量时，权衡提供者双方的利益，原则上优先保护拒绝生育一方的利益。如前文小结中所指出的那样，这种判断方法的效果是，尊重拒绝利用胚胎一方的意见，将胚胎毁弃或捐赠用以科研。这种处理所表达的司法处断态度是，在当事人的（拒绝）生育权和体外胚胎的利益之间优先保护前者，换言之，前者是主要利益，后者是次要利益。以这种理解为前提，在提供者双方死亡的情况下，可以认为，优先需要保护的主要利益已经不复存在，次要利益即成为法律上唯一需要保护的对象。在此需要考虑的是，交由医院保管和交由双方老人哪一种处置更有利于体外胚胎的利益。
在此补充一个80年代澳大利亚法院审理的著名案例，此案的事实关系与我国体外冷冻胚胎继承权争议案件如出一辙。Rio夫妻是加利福尼亚州洛杉矶人，参与了澳大利亚皇后维多利亚医院的体外受精治疗，冷冻保存的胚胎在植入子宫之前，夫妻两人在飞机事故中死亡。夫妻两人死亡前没有对胚胎的权属做任何指示。妻子的母亲主张继承冷冻胚胎。根据澳大利亚法律，医院有保存冷冻胚胎的义务，如果有恰当的代孕母亲，那么人工受精出生的孩子被视为养父母的后代，而不是精子和卵子提供者的后代。[43]据报道，本案的处理结果是，胚胎由澳大利亚的医院保管，等待代孕母亲。[44]澳大利亚的立法不仅承认医疗机构对冷冻胚胎的保管义务，而且创设了新的处分权，即，医院保留选择合适代孕母亲将冷冻胚胎植入子宫的权利。澳大利亚的法律显然没有把胚胎的保管权当然地判给提供者的法定继承人，而是判给医院保管。在此，法院所考虑的想必是，医院更有机会、有条件保管胚胎和寻找合适的代孕母亲。倘若是这样的考虑，那么可以说，此判决在决定由谁保管体外胚胎时考虑到了体外胚胎利益的最大化。
然而，在我国，代孕是严格被禁止的，生殖细胞的女性提供者死亡实质上就意味着体外胚胎失去了发展为人的机会。在这种制度背景之下，难以认为交由医疗机构保管是对体外胚胎命运的最好安排。因此，正如无锡市中级人民法院二审判决时所指出的那样，交由对其寄托了感情、关心其命运的双方老人来处置和监管最有利于体外胚胎。从结论上，笔者的判断结论与直接把体外胚胎视为人、按照亲权或监护权的归属判断时得出的结论相同，但是，笔者采用的解释方法是，基于利益衡量，区分法律上应受保护权利的位阶，处于上位的利益受保护的必要性已经不存在（提供者死亡）时，处于下位的利益是否受到最好的保护就成为司法上应该关心的核心问题。
综上分析，笔者同意二审判决的结论，但对于判决理由，参照国内外判例和学说进行如上解释说明。
【作者简介】
于佳佳，上海交通大学凯原法学院讲师，日本东京大学法学博士。
【注释】
[1]本案介绍参见宜兴宣判国内首例冷冻胚胎继承权案。江苏法制报，2014年5月16日A01版；中国首例冷冻胚胎继承权案二审宣判：胚胎可继承。中国网，2014年09月18日［EOB］。http://legal.china.com.cn/2014-09/18/content_33544770.htm；“宜兴胚胎继承权案二审大逆转 失独老人拿回四枚冷冻胚胎处置权”，扬子晚报网， 2014年9月18日［EOB］。http://www.yangtse.com/minsheng/2014-09-18/282941.html；孟亚生：“首例冷冻胚胎处置权案终审：人工生殖亟待出台法律来规范”，正义网-检察日报，2014年9月24日［EOB］。http://news.jcrb.com/jxsw/201409/t20140924_1434559.html等。
[2]参见高玉玲。论胚胎的生命权保障[J].山东科技大学学报（社会科学版），2006（4）：57.
[3]人体实验有别于以治疗为目的的实验性医疗，后者的情况下，一方面，患者身患绝症，通常的治疗方法已经无法挽救其生命，而新开发的药物或治疗器械治愈疾患的效果能够得到承认，另一方面，该治疗本身也伴随着巨大的风险，在这种情况下，允许在获得患者同意的前提下采用新药物或新器械进行治疗。在这里，违法性阻却的事由除了患者同意之外，还有医疗行为本身的恰当性。
[4]高玉玲，周正环。胚胎法律地位问题研究[J].安庆师范学院学报（社会科学版），2007（4）：93.
[5]付翠英。论胎儿的民事法律地位[J].广西政法干部管理学院学报， 2001（1）：30.
[6]徐国栋。体外受精胚胎的法律地位研究[J].法制与社会发展，2005（5）：50.
[7]参见高玉玲。论胚胎的生命权保障[J].山东科技大学学报（社会科学版），2006（4）：57.
[8]张燕玲。生殖细胞的法律地位与权利归属新探[J].唯实，2007（5）：73.
[9]高玉玲，周正环。胚胎法律地位问题研究[J].安庆师范学院学报（社会科学版），2007（4）：92；刘长秋。人类辅助生殖技术的刑法学思考[J].东方法学，2008（2）：41；满洪杰。人类胚胎的民法地位刍议[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2008（6）：92.
[10]王丽莎。体外早起胚胎所有权的归属及其限制[J].南京医科大学学报（社会科学版），2011（3）：176.
[11]满洪杰。人类胚胎的民法地位刍议[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2008（6）：100援引台湾学者（雷文玖。解构我国胚胎保护法律规范体系——发现父母生育自主的地位[J].台大法学论丛。33（4））参鉴德国储存精灭失案判例作出的说明。
[12]高玉玲，周正环。胚胎法律地位问题研究[J].安庆师范学院学报（社会科学版），2007（4）： 92；王丽莎。体外早期胚胎的物权保护规则[J].广西政法管理干部学院学报，2011（4）：89；王丽莎。体外早起胚胎所有权的归属及其限制[J].南京医科大学学报（社会科学版），2011（3）：176.
[13]王丽莎。体外早起胚胎所有权的归属及其限制[J].南京医科大学学报（社会科学版），2011（3）：176.
[14] Hecht v. Superior Court（Kane），20 Cal Rptr 2d 275 （Cal. App. 1993）。
[15]生物学上把细胞分裂前的状态称为受精卵，分裂后的状态称为胚胎。但如此细分对于法律上问题的探讨没有实际意义，因此，本文不做区分，按照体外胚胎的保护问题展开讨论。
[16]国内关于胎儿法律地位以及保护的探讨可参见周洋。胎儿“生命权”的确认与刑法保护[J].法学，2012（8）：51.
[17] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 （1973）。 本案中，美国德克萨州的女服务生遭强暴后怀孕，要求医生为她堕胎，遭拒绝，即指控州禁止堕胎的法律，侵犯了其隐私权。
[18]本案的详细介绍参见Katherine Lorio, In Vitro Fertilization and Embryo Transfer: Fertile Areas for Litigation, 35 SW. L.J. 1982,p 973,996; Lori B. Andrews, The Legal Status of the Embryo, 32 Loy. L. REv. 1986,p357, 367 .
[19]也有学者认为，冷冻胚胎是精子和卵子提供者的财产。see George P. Smith, Australia's Frozen 'Orphan' Embryos: A Medical, Legal and Ethical Dilemma, 24 J. FAM. L. 27, at 35 n.39 （1986）。
[20] Tanya Wells, The Implications of a Property Right in One's Body, 30 Jurimetrics J. 1990,373.
[21] York v. Jones, 717 F. Supp. 421, 427 （E.D. Va. 1989）。
[22] See Davis v. Davis: An Inconsistent Exception To an Otherwise Sound Rule Advancing Procreational Freedom and Reproductive Technology, 43 DePaul L. Rev.1994, 542.
[23] John A. Robertson, In the Beginning: The Legal Status of Early Embryos, 76 Va. L. Rev.1990 ,454-55.
[24] Davis v. Davis, Case No E-14496 （Tenn. C.C., Blount City, Div. 1 1989）。
[25] Davis v. Davis, 180, 1990 WL 130807 （Tenn. Ct. App. Sept. 13, 1990）。
[26] Davis v. Davis, 842 S.W.2d 588 （Tenn. 1992）。
[27]美国卫生、教育和福利部门的伦理指导委员会也提出，“早期人类胚胎有权获得特殊的尊重，但这种尊重并不必然意味着，享有所有人所享有的法律上与伦理上的权利”。See John A. Robertson，In the Beginning: The Legal Status of Early Embryos，Va.L.Rev.1990,437.
[28] Tracy J. Frazier, Of Property and Procreation: Oregon's Place in the National Debate over Frozen Embryo Disputes, 88 Or. L. Rev.,2009 ,940.
[29]纽约州高等法院把五枚冷冻胚胎的监护权判给了原告，允许她使用胚胎进行生殖手术。被告提出上诉。纽约高等法院上诉部判决推翻了原判决。州上述法院肯定了上诉部判决。Kass v. Kass, No. 19658/93, 1995 WL 110368 （N.Y. Sup. Ct. Jan. 18, 1995）， rev'd, 663 N.Y.S.2d 581 （App. Div. 1997）， aff'd, 696 N.E.2d 174 （N.Y. 1998）。
[30] Kass v. Kass, 696 N.E.2d 174（N.Y. 1998）。
[31] Litowitz v. Litowitz, 48 P.3d 261 （Wash. 2002）。本案的特点在于，卵子来源于第三方提供者，所以大卫与冷冻胚胎之间的关系为纯粹的合同关系。
[32] Roman v. Roman, 193 S.W.3d 40 （Tex. App. 2006）。
[33] In the Matter of the Marriage of Dahl and Angle, 222 Ore. App. 572 （Or. Ct. App. 2008）。
[34] Fla. Stat. §742.17. （West 2005）； see Robyn Shapiro, Who Owns Your Frozen Embryo? Promises and Pitfalls of Emerging Reproductive Options, 25 Hum. Rts. Mag. 12 （1998）［EOB］。http://www.abanet.org/irr/hr/spring98/sp98shapiro.html.
[35] N.H. RSA 168-B:21.
[36] Tracy J. Frazier, Of Property and Procreation: Oregon's Place in the National Debate over Frozen Embryo Disputes, 88 Or. L. Rev.,2009,941.
[37] Carl H. Coleman, Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes, 84 MINN. L. REV. 1999,81.
[38] In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768, 774 （Iowa 2003）。
[39] A.Z. v. B.Z., 725 N.E.2d 1051 （Mass. 2000）。
[40] J.B. v. M.B., 331 N.J.Super. 223, 751 A.2d 613 （2000）。
[41] J.B. v. M.B., 783 A.2d 707 （N.J. 2001）。
[42] Tracy J. Frazier, Of Property and Procreation: Oregon's Place in the National Debate over Frozen Embryo Disputes, 88 Or. L. Rev., 2009,938.
[43] George P. Smith, Australia's Frozen “Orphan” Embryos: A Medical, Legal and Ethical Dilemma, 24 J. Fam. L. 1986,27.
[44]两年后，国家健康和医学研究委员会（National Health and Medical Research Council）出台的指南对体外胚胎的保管期限进行了规定，要求根据女性提供者的需要和怀孕能力来确定保管期限。如果按照此标准，Rio的怀孕能力随着其生命的终结自然就终结了，剩余冷冻胚胎应该被销毁。
