【中文摘要】“在“鉴定为王”的医疗纠纷审判领域，有关鉴定环节立法或者相关解释的扩张，始终存在着更好地保障鉴定独立性、科学性与破除鉴定权对审判权的侵蚀之间的矛盾。”

【中文关键字】医疗纠纷；鉴定；立法；审判权

【全文】 

正如《侵权责任法》第五十六条规定的背后，多少有2007年发生在北京市朝阳区医院产妇李丽云死亡事件的影子一样，谁也不能不承认，最高人民法院刚刚颁布的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）甫一亮相，就被置于虽有消减、但仍有余力的、发生在本年度8月末的陕北榆林产妇跳楼自杀事件所引起的巨大的舆论波效应范围内。各大门户网站首页在保持国家公祭日庄严肃穆黑色视觉效果的同时，以特别明显提示的方式发出了类似于“抢救垂危患者亲属不签字时，医院不担责”的标题新闻，正是前述论断的有力注解。但是，从专业的角度来看，各大媒体渲染的《解释》所给出的“新规”，并未超过2010年实施的《侵权责任法》第五十六条规定的范围，即在紧急情况下，医院一方的处置手段不能以取得患者或近亲属同意为前提。所以，我们法律共同体的人员在针对《解释》进行解读时，不应过分受舆论干扰，还是应该回到《解释》本身所给出的对法律及法律原则的推导、扩张或限缩程度上来。由于《解释》的内容涉及立案、主体、程序、举证责任、证据使用、鉴定、共同侵权、产品致害、赔偿标准等诸多问题，信息量巨大，本文仅对其中的鉴定部分作一评析。

勿庸置疑，医疗过错司法鉴定在医疗损害纠纷案件中是最为关键的一步。在众多的相关信息当中，包括与《解释》同日公开的最高院相关负责人就《解释》答记者问当中，都有“医疗损害责任纠纷审理难度大”的表述。其实，从鉴定的角度而言，这样的表述经不起检验：大多数的医疗纠纷案件都是依照鉴定意见判决的，而判决所采纳的也仅仅是医院一方的过错比例；法官剩余的工作，其实不过是根据人身损害赔偿的法律规定计算出各项损失，然后再乘以过错比例得出赔偿数额而已。所谓的审理难度大，恐怕更多的是患者一方的涉诉信访纠缠、对医院和法院的威胁暗示、在巨大矛盾压力下法院和鉴定机构的互相推诿，以及法官内心对诸多法律判断之外的事情无从用力的失控感（比如患者已经为治病家徒四壁，却还要为诉讼支付高额的诉讼费和鉴定费、差旅费；再比如患者对病历不认可，导致多家鉴定人反复退案处理，案件久拖不决）。因此，在鉴定意见顺利出具而各方提不出相反证据，或对鉴定意见有较大异议，但双方仍愿意在诉讼程序框架下解决纠纷的情形下，医疗损害纠纷案件并非属于审理难度大的一类案件。正因为鉴定在此类案件中有如此重要的作用，所以裁判者包括当事人对于鉴定环节的立法需求必然是巨大的。本次《解释》不算最后的适用条款共计25条，直接涉及鉴定的条款为第8条至第16条计9条，占比达到《解释》全部条款的36%，可谓“位高权重”。

从医疗损害纠纷案件的特点来讲，对于鉴定环节的立法需求，应当以通过完善有效的程序保障，尽可能平衡当事人、裁判者、鉴定人之间话语权的不对称为价值导向，即尽量使上述三者在一个层次和平台上讨论纠纷的症结问题。当然，理想和实践总会有差距。司法实务中，患者在鉴定环节发表的意见经常不指向医疗过错的实质性问题，而是将对医院一方的恶劣态度、无还价可能的收费等的指责暗含在话语失权的泛道德化陈述中；医院一方则大量引用专业化的文献和信息，表明现有结果符合诊疗规范或不可避免；法官则如同被夹杂在冰火之间，一方面想充分了解那些在短期内无法理解或者根本不可能理解的专业病理知识，一方面又不得不对患方的激动情绪加以控制。三方的语境失错，造就了医疗损害纠纷案件审理的一个可怕但又确实存在的现象，那就是“不鉴不审，以鉴代审”。司法裁判者如同木偶，几乎完全被身后的鉴定机构所操控，而且这种操控并非是被动的。以笔者看来，本次《解释》中关于鉴定环节的规定，其进一步打破“以鉴代审”怪象、追求前述价值导向的意图是明显的。当然，不能冀希望于一部《解释》能够解决所有问题，因为受太多的客观条件限制。综合涉及鉴定的9条规定，《解释》的相关亮点主要有以下几部分：

一、鉴定机构的选择方式多样化。《解释》第九条规定：“当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。”虽然此前实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）也有法院直接指定鉴定机构的规定，但在司法实践中，面对矛盾极为激烈的医患双方，法院极少采取指定方式，而是尽量反复蹉商，在确实无果的情况下，出现了一些习惯性做法：比如要求原、被告各提供数量相等的鉴定人名单，将所有名单编号对应，直接摇号选择；再比如在上述基础上，采取暗箱抽签方式先抽取顺序签，再由排序在前的一方从名单编号签中抽签选择。一般而言，只有极少数情绪偏执的当事人特别是患者一方会对这些做法提出异议，或者同意这些方式后但结果不如愿的情况下不予接受，大多数承诺遵守选择方式的当事人是能够接受选择结果的。本次《解释》将人民法院在实践当中的一些合乎情理的做法合法化，本质上是尊重了司法实践的创新，赋予了当事人更多的程序权利。

二、明确规定了鉴定所需材料应予质证。《解释》第十条第二款规定：“在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。”此前，将鉴定所需材料特别是原始病历交由鉴定人之前，组织双方当事人对其客观性进行质证，是法官的惯常做法，但从未见诸于法律规定。此次之所以具之明文，其原因不外乎实践当中的一些不规范做法和情况。比如，个别法官以鉴定人独立依法鉴定为由，将封存的病历直接交由鉴定人，待鉴定意见出具时才发现病历客观性确实存在问题，或者在鉴定人发现后退案时才转回质证核查程序。另外，个别患者一方出于情绪渲泻需要，对所有病历的客观性均不认可但又无相反证据，导致鉴定程序无法推进的情况时有发生。《解释》此条规定的内涵和外延是：在保证双方当事人对病历等检材具有质证权利的前提下，法院应该在检材送交鉴定机构之前，对检材是否具有客观性的争议做出判断，给出明确结论。如具有客观性，则在有异议的情况下，仍应送交鉴定机构；如不具有客观性，则可依法处理，或认定患方失权，或认定医院一方存在过错。关于检材中病历的范围，《解释》并没有直接规定，仅在第十条第一款规定了“当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料”。虽然这可能涉及到是否要提交所谓“主观病历”的问题，但在司法实践中，很少有医院提供的原始病历当中不包含会诊意见、死亡病例讨论记录、查房记录等在内的“主观病历”。即便有相反情况，那么对上述规定中的“完整”和“充分”，应作扩大解释，即鉴定时应提供的病历，不限于《解释》第六条所规定的资料，而应当是包含“主观病历”在内的全部的资料。

三、进一步规范了鉴定意见的表述内容和方式。《解释》第十二条规定：“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害换因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”在笔者所见过的鉴定意见当中，鉴定机构出于回避矛盾的需要，或者确实基于专业盲点，出具模棱两可甚至无意见可用的鉴定结论并不鲜见。比如，“基于医院一方的某某行为，请法院在判断某某情况是否存在的情况下，酌情合理地判断对患者损害产生的影响”；“病历当中把左腿写成右腿，引起患者极大不满，亦可考虑为致害原因之一”；“……参与度参考范围为20—40%”，如此不确定、违背常识和常理、比例幅度过大的意见，往往让法官无所适从。《解释》采取列举加引导而非强制性的方式将鉴定意见的内容和方式表述规范化，有助于鉴定机构进一步回归鉴定本身，有利于鉴定机构以及鉴定意见在诉讼程序中的合理定位，推动法官依据更为清晰的鉴定意见，将精力集中于法律意义上的过错认定，符合一切以审判为中心的诉讼基本原则。

四、特别重要的，是对医疗过错的认定，增加了诸多限制性的因素。《解释》第十六条规定：“对医疗机构及其医务人员的过错……可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员的资质等因素”。可以断言，该条规定是医疗部门代表“据理力争”的结果，也是最高院从医疗事业长远健康发展出发而平衡各方诉求的结果。中国地域广阔特别是各地经济发展差异之大，导致一定区域级别之间的医疗水平有明显差异。如果把高水平医疗所在地区的标准适用于低水平地区，则在医疗过错鉴定时，会压制和打击该地区医疗水平的进步，从长远来看也并不利于患者就医，这也是从常理可以推导出来的。应当说，《解释》第十六条是对《侵权责任法》第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务……”这一规定的扩大解释，从原则上给出了解决长期困扰经济欠发达地区司法裁判者的问题的方向。

五、将专家辅助证人出庭制度具体到医疗损害纠纷案件中，进一步夯实了专业性问题的程序基础。“以鉴代审”的根本原因可以归结为法官对医疗专业知识的匮乏，而且这种匮乏不可能在短时间弥补甚至无法弥补。但是，让此类纠纷进入法院审理范围的原因除了法官应持有的良知，更多的是法官对法律意义上因果关系及过错的认定，既不同于医疗事实中的认定规则，也不完全依赖于医学专业知识。通过一系列有效的诉讼程序设计，使得医学知识的专业性通过程序有限地稀释，使其可为一般人所理解的主体事实有序地进入到裁判者和当事人意识当中，专家辅助证人制度可以理解为以此为目的的诉讼程序设计。其实，大多数鉴定意见，已经从事实上给出了各方理解相关过错以及过错因素的路径，比如对于常见的排除禁忌症不到位、应查验而未查验、手术时机选择不到位、操作过失等过错的阐述，已经能为一般人所理解；但对于更为专业的问题，如手术的失误率、手术方案的选择、个体差异导致的非典型后果等，则应当进一步依赖专家辅助证人的作用，本次《解释》对此予以明确，值得肯定。

在“鉴定为王”的医疗纠纷审判领域，有关鉴定环节立法或者相关解释的扩张，始终存在着更好地保障鉴定独立性、科学性与破除鉴定权对审判权的侵蚀之间的矛盾。看似平淡无奇的鉴定程序背后，每一寸空间都充斥着患方医方之间冰火不融的对立、个人需求与社会保障的伦理冲突、专业性与常理认知的隔阂，甚至是暴力与反暴力的对抗。正如前所述，此次《解释》涉及鉴定的规定固然亮点频出，但仍然存在整体背景的构建、配套制度的完善等远景期待。

【作者简介】

任海权，单位为宁夏兴业律师事务所。