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导言：“外来人口”清理，事实还是误读？
“中国正在崛起，前途一片光明”。我认可这个现实。全体中国人做着“强国梦”，我也不例外。祖国强大了，很好的事，但谁是真正的“强国”，必须进行综合评判。仅从一点一面来看，朝鲜也是“强国”。综合评判的一个重要指标应当是，国民中的弱势群体（弱者）过得如何？
2017年11月18日，北京市大兴区西红门镇新建二村聚福缘公寓发生火灾，19名外来打工者遇难，其中儿童8名。之后，北京开展限期群租公寓大清退行动，文件依据即《北京市安全生产委员会关于开展安全隐患大排查大清理大整顿专项行动的通知》。之后，北京将加紧外地人口大清理，每个区明确指标。官方称，居民对“疏解整治”的支持率达100%。
如果立场决定观点，我们对任何公共政策（运动、行动），都可以作出“合理性”解释。哪怕“文革”，现在也有不少的人，认为它不应该全盘否定。有人就认为，“两个互不否定”是指前30年的一切都不能否定，这是“伟大、光荣、正确”的意识形态化思维，是非常可怕的。中国的人口大清理行动（运动），从前30年开始，一直没有消停过，无一例外针对“弱势群体”（上山下乡的知识青年亦属之）。本文的主旨不在于讨论历次人口大清理行动的合法性、合理性，而是梳理弱势群体包括流动人口形成和发展的社会历史谱系，探讨“弱势群体”的犯罪和“被犯罪”现象，论证“弱势群体”应当拥有的“高端”权利，进而对政府的行政行为提出一些未必正确的质疑——对公共政策提出异议，是任何一个文明社会的公民基本权利！
一、谁是“弱势群体”（弱者）
自有人类社会以来，人与人之间就有强弱之分，而在竞争中或胜（得利、得势）或败（失利、失势）。原始社会的人根据他身体运动的力量和速度，掠夺式分配资源，遵循“强胜劣汰”的“丛林法则”。在人类社会的很长发展阶段，人们体力上的强弱一直在较大程度上决定着谁是强者、谁是弱者。渐渐地，主要依智力（包括阴谋、阳谋和令人诚服或者臣服的各种手段）的高下展开较量，强者有了强的身份、地位、境遇、资源、话语权，于是一边指挥、控制或者奴役、压迫弱者，一边与另外的强者对决，强者始终掌握着“审判”（各种形式，下同）弱者的权力，从而扼住了弱者命运的咽喉。审判、惩罚的双方，总是强弱分明，即由强者审判、惩罚弱者，无论强者代表的是他自己还是国家。实际上，就是由竞争中的胜者评判败者。问题是，由强者（胜者）审判弱者（败者）是否人间公理？
不同的社会阶层有着不同的法律境遇、人生遭遇，弱势群体的法律境遇、人生遭遇总体上不看好。以法律境遇论，宪法和法律是全体公民权利的大宪章、小宪章，我认为它们首先应当是弱势群体的保护法，这是最重要的一项法律原则。德沃金对法律原则的重要性有过一下一段著名的论述：我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。一个法律规则与法律原则的差别在于，一个法律规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应，而一个法律原则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考。
所谓“弱势群体（弱者）”，就是主观上缺乏安全感、客观上容易陷于不安全境地的弱者。弱者不以个体和其所属虚拟群体需得到国家和社会的帮扶才能保证正常的家庭生活和社会生活为必要，而是宽泛地指向在社会互动关系中，或者相对于国家机构的统治管理职能，处于被动、弱势的个体和他所属的群体。之所以取其广义，是因为挂在我们嘴边的弱势群体，都是在强弱冲突相争之下，对照强势另一方而陷入弱势的一方。保证弱者不被强者肆意侵害，包括不被代表国家的政府这等强者以安全和秩序为由任意侵害，当是全部法律的立法之本。
苏辙在他的《蜀论》得出一个重要的历史教训，“君子之治天下，强者有所不惮，而弱者有所不侮。”套用小苏所言，或许可以这么说，法律之治天下，强者有所不惮，而弱者有所不侮，此诚良法善治也。
二、“弱势群体”面面观
莎翁有句名言：女人，你的名字是弱者。在弱者谱上的当然不仅仅只有女人，所有被强制、被压迫、被盘剥、被损害、被侮辱、被歧视的人，都是弱者。曾几何时，弱者有了个“家”，那就是“弱势群体”，虽然这只是一个既没有围墙屋顶，也没有居室的“虚拟”的家。
弱势，一指“变弱的趋势”，二指“弱小的势力”。这些年来，“弱势群体”成为一个比较时髦的名词，似乎靠上了它，就能分到一杯羹，至少能博得一些同情。农民工、访民、毕业即失业的大学生、失独老人、生理或精神残疾人等等，固属于“弱势群体”，奇怪的是，教师、律师说自己属于“弱势群体”，在犯罪人面前强势无比的警察也说自己经常处于弱势。更令人拍案而不叫绝的是，官员们也不忘痛陈自己的弱势困境。强弱是相对的，警察、官员自甘“沦落”弱势群体，也不全是他们的矫情，从某个角度看，他们陷于弱势也是常有的事。
自前总理朱镕基在2002年九届人大五次会议上所作的《政府工作报告》中，首次以官方身份提出“弱势群体”问题。众所周知，《政府工作报告》字字有分量，“弱势群体”一词能够在报告中出现一次，就足见问题的重要性了。以来，“弱势群体”成为一个高敏感度的生活用词。然而，究竟哪些人可以归属于这个群体，至今没有定论，实际也没有必要非得给它下个“科学”的定义不可。“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，每个人从不同的视角看过去，眼里的“弱势群体”的范围和状貌都各不相同。所以，应当先分学科讨论各自“弱势群体”的概念和特征，从特殊到一般，描画出“弱势群体”的总图，再从一般到特殊，界定法律保护意义上的“弱势群体”。
（一）政治弱势群体
前改革开放时代乃至改革开放后的相当时期里，政治一直是头等重要的事。从“政治挂帅”到“政治素质第一”、“政治正确”，从政法工作的政在法先到监察委的政治机关定位，政治的先导性从未改变。
说到政治，人们马上会联想到国家、政权、统治、专政、革命、反革命、宪政、民主、公民、公共治理等或旧或新的词儿。真正意义上的“政治”，只有在民族国家形成后才有。不同阶层（身分）的人基于不同的立场和视角，对“政治”会有各不相同的“解读”。孙中山先生说，政治就是“众人之治”，“政”即“众人”，“治”即“管理”。列宁说，政治是经济的集中表现，是各阶级之间的斗争。亚里士多德说，人是天生的政治动物。又有人说，“政治好比女人的下体，是个既迷人又易使人堕落的处所。”
为了把讲政治建立在讲法律的基础上，笔者参考我国学者的定义，稍作修改，将政治界定为“为实现社会共同利益而依照法律规定运作国家权力、行使公民权利、处理和协调国家权力与公民权利的关系以保障和实现公民权利的公共活动，这种活动由政治主体、政治行为、政治制度、政治目的等要素构成，并且由法律来规定，或者在法律规定中得到反映”。对于一般公民而言，政治主要意味着通过自己参与、影响公共决策，以保障和实现个人权利的权力，即做一个真正的“公民”。“民”有“人民”、“市民”、“公民”、“居民”、“村民”、“农民”、“刁民”、“草民”等各种称谓，每个称谓都有它特殊的语言学上的源流和语用学上的涵义，如果一一细加分析，一定是一件很有意思的事儿。其中“公民”之“公”，应当解读为“公共权力”，正如“市民”与“私权利”对上号一样。
工农阶层因为身份低微，总体上仍缺少政治表达和政治参与（特别是有实效的政治表达、政治参与）的机会，他们难以“居庙堂之高”，就只能“处江湖之远”。久而久之，其天性的政治表达、政治参与的热情也趋于冷漠，他们毫无疑问是政治视野中的“弱势群体”。工人没有真正能够代表自己利益的“工会”组织，农民早已失去了“农会”的支持，他们可能“位卑而未敢忘忧国”，但到底“人微言轻”，对政治的实际影响力无足轻重。
（二）经济弱势群体
改革开放以来，全社会的经济色彩愈来愈浓厚。“钱不是万能的，没有钱是万万不能的”，“所有能够用钱解决（摆平）的问题都用钱解决”，“千里做官亦求财”（此为古风，现代发扬光大了，盖今日社会财源之丰赡，非昔日可比），“恭喜发财”，“发个红包”等日常用语，都见证了经济收入、物质享受对于一般个体的人生意义至大至重。全民“一切向钱看”的观念和行为，符合制度经济学中的“经济人”假设，本来属于人之常性。
但是，“金钱至上主义”或曰“拜金主义”如果无分畛域，无人不尚，缺少了底线伦理的羁绊，就会有着巨大的社会破坏力。有学者指出，当前的政治问题之一是“各级领导的自利化趋势明显，政治家缺失，政治领袖的权威流失。”因为“真正的政治家，具有长远的理想目标或核心价值，不会成为财富和权位的俘虏，而是有一条很清楚的道德伦理底线……”观照当世，有多少领导干部包括极个别的国家级领导人，卿为财狂，恋栈不去，即使不入法网到底落下话柄。有些经济学家宣称经济是政治的主题（政治学家则倾向于持相反的观点）。的确，很多政治的争吵都是经济的：谁得到什么？充分的经济发展可能是民主的基础，很少有贫穷的国家是民主的。什么样的政策促进经济的发展……“发展经济是最大的政治”，“以经济建设为中心”，这些政治正确的口号，都显现了经济生活在社会生活中的重要地位。物极必反，如果把发展经济看作压倒一切的政治，如果以经济建设为唯一的、排他性的中心，金钱（物质财富）的魔鬼性就会展现于世人面前。“贫穷是培养犯罪的温床”，不惟穷者，有那么多富者也抑制不住对财富贪得无厌的攫取心理，而不断地走上“人为财死”的老路。
在经济社会，一些学者界定“弱势群体”自然会通过经济的视角：
定义1:“弱势群体是由于社会结构急剧转型和社会关系失调或由于一部分社会成员自身的某些原因（如竞争失败、失业、年老体弱、残疾等），而造成对于社会现实的不适应，并且出现了生活障碍和生活困难的人群共同体。”
定义2：“弱势群体是指那些依靠自身的力量或能力无法保持个人及其家庭成员最基本生活水准、需要国家和社会给予支持和帮助的社会群体。”与自由公民相比的失去自由或者限制自由的公民。
定义3：“弱势群体，指创造财富、积聚财富能力弱，就业竞争能力、基本生活能力差的人群。”
经济弱势群体的特征可以总括为“经济贫困、生活艰难”。马克思主义被一些西方学者批评为“经济决定论”。经济不能决定一切，但可以决定主体在许多领域的强弱态势。经济贫困是大多数弱势群体的状貌，但经济不贫困不等于一定不会陷入弱势境遇。
（三）社会弱势群体
社会弱势群体，究其词源，来自于社会学界。英文直译，国外只有“社会脆弱群体（SocialVulnerableGroups）”和“社会不利群体（SocialDisadvantagedGroups）”。美国社会工作专家罗斯曼认为，社会脆弱群体是指“由于缺乏生活机会而造成依赖性的人群，他们包括身体或精神残疾的人、年老体弱的人、丧亲或父母丧失资格的儿童。”吉特曼和舒尔曼则认为，脆弱群体是那些“由他们无力控制的环境和事件所压倒的人”，包括艾滋病人、无家可归者、性虐待者、社区和家庭暴力的牺牲者等。概括起来，脆弱群体指向因自然、生理的原因而需依赖他人或社会才能生活的人群。相近的社会不利群体，指的是由结构性因素和制度性安排造成的，长期处于社会生活各领域不利境遇的人群。
马克思主义经典作家特别是西方学界主要以社会学家看待的卡尔·马克思，早年倾注了大量心力关注工人阶级（无产阶级）的困苦，在他们的调查研究下，一个弱势阶级（群体）呼之欲出。20世纪初，美国社会学界在全球范围内率先将社会弱势群体作为研究对象。20世纪50年代，英国著名社会学家、社会政策专家马歇尔系统论述了公民权理论，认为公民权由民事权利、政治权利和社会权利组成，而社会权利是指公民享受教育、社会服务和社会福利的资格。
进入社会学视野的社会弱势群体，起先主要是社会工作者进行社会救助和社会支持的对象。由于社会学是一门综合性的事实科学，社会学中社会弱势群体的定义都带有综合性。举例如下：
定义1：在社会经济发展的一定历史阶段，由于社会结构的变化和社会关系的失调，以及自然的或者个体自身的某种原因，在物质生活条件、权力和权利、社会声望、竞争能力以及发展机会等方面处于社会分层结构中最底层的一个特殊群体。
定义2：在社会资源的分配中，处于劣势地位，缺乏平等的公民身份，遭受社会歧视，在不同程度上受到风险和不确定性的影响，难以满足一些基本生活需求，实现功能性活动程度较低的群体。
定义3：由于某些障碍及缺乏经济、政治和社会机会，而在社会上处于不利地位的社会成员的集合，是在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊社会群体。
以上定义3是目前比较流行的国际社会政策界对社会弱势群体的界定。
社会学视野中的弱势群体，还跟社会结构、社会分层、社会流动等有着密切的关联。由于事关本文主旨，此点在下章具体展开。
（四）法律弱势群体
社会弱势群体首先是社会学者、政治学者、经济学者的研究对象，后来才进入宪政、法理学者的“法眼”。在法律学者看来，这一群体的主要特征是“权利的贫困”。权利作为法学研究的基石范畴，处于基础性的引领地位。各个学科的基石范畴不同，也就决定了各个学科的思维方式的不同。所谓范畴，是“人类在认识客体的过程中形成的基本概念，它既是人类以往认识成果的结晶，又是认识进一步向前推移的支点。任何一门学科，从理论形态上来说，都是由范畴构建起来的理论大厦。没有范畴，就意味着没有理性思维、没有理论活动和理论表现。”那么，法学基于权利基石范畴的思维方式与别的学科有什么不同呢？“政治思维方式的重心在于利弊的权衡，经济思维方式的重心在于成本收益的比较，道德思维方式的重心在于善与恶的评价……与前述诸种思维方式相对应，法律思维方式的重心在于对合法性的分析，而合法性的分析通过对权利和义务的分析实现，也就是说，一切法律问题，说到底都是权利与义务问题。”
胡玉鸿教授认为，社会弱势群体（脆弱群体、不利群体）作为一个法学概念，源于“超越纯属个人事务的社会权脱颖而出，而其根本原因在于为个人正常参与社会获取必要的发展资质。同时，社会既然是造就弱者的渊薮，也是社会成员才能和贡献的受益者，因而本着公平的原则，它当然也应当负责照看人们各种的飞来横祸。”
目前，法学学者从权利视角界定的社会弱势群体部分列举如下：
定义1：社会弱势群体是指由于社会条件和个人能力等方面存在障碍而无法实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体。
定义2：弱势群体是指由于生理原因和社会原因，在社会地位、财富分配、政治权力行使、法律权利享有方面处于相对不利地位以及在发展方面潜力相对匮乏的人群。
定义3：所谓弱势群体，是由于自然因素或者社会因素影响，其生存状态、生存质量低于所在社会社会普通民众，或基本权利得不到所在社会体制保障，被边缘化、容易受到伤害的社会成员的概称。
本文从特有的研究视角出发，将社会弱势群体界定如下：
社会弱势群体，是指由于个人生理或者社会体制、机制的原因，当面临社会竞争、利益冲突时，在基本权利的现实享有、保障方面有所缺乏，其权利易受到强势阶层或者国家公权力侵害，并且被侵害后救济乏力的社会成员以及所属阶层。这个群体需要社会予以制度上的适度倾斜保护，以维护社会公正，最低限度优化社会结构。
本文同意胡玉鸿教授提出的关于弱者（社会弱势群体）的排除性概念：“进入社会正义视野范围内的弱者，是自然与社会剥夺下所产生的。他们不是游手好闲的懒汉，而只是由于能力、机遇、境遇等方面的问题无法获取生存所必需的条件；他们也不是那种得陇望蜀的贪得无厌者，他们能够在自身财力及实际需求的范围内规划自己的财；他们也不是那种一味厌世的仇富者，他们懂得每个人的先天能力及后天努力各不相同，因而他们对于投入更多、花费更多的成功人士并不会抱有嫉妒之心。”也就是说，“要真正成为法律上的弱者，还必须注重弱者成因的无可避免以及弱者无法用自身的力量予以补足等多种因素。”
三、社会结构中的“弱势群体”
人以群分。但是弱势群体（弱者）这个群是个集合性的概念，既可以针对个体，也可以指向群体。美国思想家潘恩说过，“社会并未白送给他什么。每个人都是社会的一个股东，从而有权支取股本。”一个合理的社会，必定是一个强者和弱者最低限度相容共存的社会，一个强者和弱者身份能够正常流动转化的社会。作为一个描述性概念、非规范性概念，弱势群体必须从社会结构中加以考察。德国法学家坎特诺维茨称，法学是关于价值的科学，社会学是关于事实的科学，没有社会学的法学是空洞，没有法学的社会学是盲目。所以，我们研究关注社会弱势群体，不能不建立在社会学研究的基础上，再纳入法学的视野。
（一）社会结构与社会分层
社会结构指一个国家或地区占有一定资源、机会的社会成员的组成方式及其关系格局，包括人口结构、家庭结构、社会组织结构、城乡结构、区域结构、就业结构、收入分配结构、消费结构以及社会阶层结构。社会结构就是社会诸要素稳定的关系及构成方式。
20世纪犯罪研究的学术中心由欧洲转移到美国，是因为从20年代开始，美国的社会结构发生了很大的变化，都市化、移民、人口增长、失业、物价飞涨、下层阶级失落等致使犯罪率大幅提高。这给美国的社会学者和犯罪学者提供了研究社会结构与犯罪现象之间关系的极好契机。
美国齐林、萨瑟兰等学者认为，应将社会整体作为基本的分析单位，把研究重点放在社会系统的内部组成结构和社会机制上。功能主义的社会结构理论主要指向社会阶层结构。
社会学中社会分层这个词，最初是从地质学中引入的：地质的沉积成层现象。喻指人类社会各群体之间的层化：社会成员、群体因社会资源的占有不同而产生的层化或差异现象，尤其是指建立在法律法规基础上的制度化的社会差异体系。有阶层分化就会有社会流动。社会流动指人们地位、位置的变化，它包括个人或者群体在社会分层结构中位置的变化和在地理空间结构中位置的变化。
社会学借用分层这个地质学概念，来分析社会的纵向结构。人与人之间的差别主要在于对各种社会资源的占有和支配能力上有多少和强弱之别。一个人处于社会结构中的上层还是中下层，主要在于他的社会地位的高低。“社会地位是社会关系之网中的各个纽结，是社会关系空间中的相对位置以及围绕这一位置所形成的权利义务关系。”
社会学家李强概括了社会分层的十种标准：生产资料占有（剥削与被剥削）标准，收入标准，市场地位（如房主和房客，销售者和消费者）标准，职业标准，政治权力标准，文化资源标准，社会关系资源（熟悉人）标准，社会声望资源标准，民权资源的分配标准，人力资源资本的分配标准。
中国社会科学院社会学研究所陆学艺研究员担任组长的“当代中国社会结构变迁研究”课题组在《当代中国社会阶层研究报告》中，按照拥有组织、文化、经济资源的多少，提出了“十大社会阶层模型”，又将这十大阶层（1）—（10）划分为1—5五大等级：
1.社会上层=（1）国家与社会管理者阶层中的高级领导干部+（2）经理人员阶层中的大企业经理人员+（3）私营企业主阶层中的大私营企业主+（4）专业技术人员阶层中的高级专业技术人员。
2.社会中上层=（1）国家与社会管理者阶层中的中低层领导干部+（2）经理人员阶层中的大企业中层管理人员、中小企业经理人员+（3）私营企业主阶层中的中小私营企业主+（4）专业技术人员阶层中的中级级专业技术人员。
3.社会中中层=（3）私营企业主阶层中的小私营企业主+（4）专业技术人员阶层中的初级级专业技术人员+（5）办事人员阶层+（6）个体工商户阶层。
4.社会中下层=（6）个体工商户阶层+商业服务业员工阶层（7）+（8）产业工人阶层+（9）农业劳动者阶层。
5.社会底层=（7）商业服务业员工阶层+（8）产业工人阶层+（9）农业劳动者阶层+（10）城乡无业、失业、半失业者阶层。
人们在各种社会地位上的分布状态及这些地位之间的关系模式形成社会结构，而社会弱势群体的出现就是社会结构层次分化的当然结果。依本文语境，社会弱势群体是人们在社会生活中，身临利益冲突（包括与国家的冲突）之境，冲突另一方的阶层（力量）高（强）于自己一方的成员及其所属群体。也就是说，弱势群体一般是社会下层、底层，少数时候也可能是社会中层，极个别情况下，社会上层也可能沦为弱势群体，譬如被刑事追诉的上层人员。
（二）生理性弱势群体与社会性弱势群体
社会弱势群体按照不同的角度，可以有以下不同的分类法：
1.从城乡二元社会结构的角度，分为城市弱势群体和农村弱势群体。前者包括城市失业下岗人员、在业低收入人员以及体制外人员（如农民工），后者主要指贫困农民。
2.从社会生活和社会心理的角度，分为初级弱势群体和次级弱势群体。前者是指基本生活不能得到满足，社会生活上有困难的人群；后者指基本物质需要大都能够得到满足，但自身生理和心理上的病障或社会失调的影响造成心理上的受挫感和剥夺感，从而难以适应社会甚至形成越轨行为的社会成员的集合。
3.从陷入弱势的原因角度，分为生理性弱势群体和社会性弱势群体。前者是由于生理原因，如残疾、年龄老幼等造成的，后者则是由于社会原因，如下岗、失地等造成的。
还有人将弱势群体两分为自然性弱势群体和社会性弱势群体。前者一指生态脆弱地区的人口、受自然灾害影响的难民，二指因自身生理或文化技能低下等原因形成的群体，如部分妇女、儿童、残疾人、老年人或智障人；后者指社会性或体制性原因形成的群体，如生活困难的企业退休人员、下岗职工、失业者、失地农民、农民工等。
笔者赞同生理性弱势群体和社会性弱势群体的两分法。理由是这种划分方法符合法律上对公民两种身份的认定：一是自然身份，指行为人因自然的赋予而拥有的身份，如年龄、精神状态、疾病、性别、孕妇、亲属等，这种自然身份基于生物学特征；二是法定身份，指因法律的规定而拥有的身份。生理性弱势群体“身份”的获得，无不基于生物学（人的自然）原因，如妇女、儿童、老年人、残疾人、精神病人，而社会性弱势群体“身份”的获得，都是法律、制度的规定不完善或执行不到位造成的。前述自然性弱势群体中的除自身生理原因所致的外，其他都是法律、制度的原因造成的，比如缺乏完善的移民政策法律、救灾优抚制度或者执行不到位，造成移民、灾民成为难民，这些社会成员理当划入社会性弱势群体。
英国著名历史学家梅因下过一个著名的论断：“迄今为止，这个发展着的社会的运动始终是一种从身份到契约的运动。”在前资本主义社会，当然还有中国前社会主义社会，人与人之间的权利义务关系主要取决于人们的特定身份关系。在等级身份制的历史背景下，国家先“法定”每个人的等级身份，再“法定”拥有各种身份的人的权利义务。梅因所称的“契约”实质上指的是基于平等身份的意思自治。这是社会走向形式正义的关键一步。
但是，一个社会除了有形式上的平等，还需要在特殊情况下、针对特殊成员调和个人利益和社会利益之间的冲突，让个人利益难以实现的成员，从社会利益中得到“弥补”，从而确保社会稳定，实现实质平等，最终保障全体成员的社会利益。因此，在强调公民社会福利权的当下，需要部分实现从“契约到身份”的回归（并非历史倒退）。要充分发挥制度安排的作用，通过对契约社会中弱势群体的有限身份化，弥补契约制度的刚性缺陷。正如我国学者指出的：由于社会弱势群体的特殊身份，决定了无法用“意思自治”、“平等自由”来调整，同时，也不能采用依法行政的公法原则来调整。保护弱者的原则正是通过倾斜对失衡的社会关系作出必要的矫正，以此来缓和这种实质上的不平等。
四、“弱势群体”的产生和演变
社会弱势群体的存在作为一种客观的社会现象，主要表现为一部分群体的社会地位低、收入水平低或者基本权利得不到保障。人类社会发展到自由竞争的市场经济阶段后，各个国家或地区都会面临弱势群体这一社会问题。为了很好地解决这一问题，我们首先要了解它产生和演变的基本规律。
（一）超稳定社会结构下的社会阶层与弱势群体
“超稳定结构”是学者金观涛、刘青峰在名著《兴盛与危机——论中国社会超稳定结构》、《开放中的变迁——再论中国社会超稳定结构》（法律出版社2011年1月第1版）中提出的概念。作者并未对“超稳定结构”给出正式的定义。但是“缺少正式的定义并不会使这一概念黯然失色。我们可以不明确界定概念，而代之以收集一批作者使用过这些概念的场合，以便对这个概念的实际操作特征有所领悟。”
初读上述“两论”，大致可以说，“超稳定结构”是指1956年社会主义改造之前，中国社会特有的长期稳定、无法根本改变的社会结构。这种超稳定性，特别表现于解放前，建立在宗法一体、小农经济基础上的中国社会。这实际上是国家对社会进行强控制的产物，是一种强制之下的刚性稳定。中国社会似乎有一种免疫系统，具有自我修复功能。在“再论”中，作者指出，毛泽东登上天安门城楼后，“共产党的官僚机构比国民党大十倍，比传统一体化结构大一百倍。……随着国家官僚网达到社会底层，近代以来不断萎缩的民间社会终于消失，50年代中国社会组织达到彻底的官僚化。”此后，新中国利用农业积累实现工业化、实行城乡隔离和农业合作化、实行政治经济一体化，造成市场萎缩。
新中国通过土改运动、社会主义改造，打碎了传统的阶级体系，剥夺了资产者的所有权，使得在相当长的一段时间里，不管城市还是农村，已无真正经济意义上的有产者与无产者了。在财产所有权难以作为区分社会地位高低的标志的那个年代，社会分层的其他条件出现了：户口、家庭出身、级别、单位性质等等，也就是产生了新的“身份制”。这种身份具体表现为户籍身份、工人与干部身份、干部级别身份和单位身份四个方面。
改革开放以前的中国社会是一个以政治分层为主的社会，国家、政府按照统一的计划，对单位组合和社会团体分配各种社会资源，通过庞大而严密的组织体系，实现对个人政治、社会、经济乃至日常生活的支配性管理。这种社会分层结构，其影响一直延续到现在。城乡二元结构、看重干部身份和级别、关注单位性质，制度设计上分出强弱有别的不同阶层，而通过庞大的官僚体系严格管理社会到几乎每一个角落，至今留下了“治民甚于治吏”（现在是“治吏难于治民”）或者“以吏（干部）为师”的社会现象。等级特权、“损不足以奉有余”等在政治和其他方面“宽强严弱”的政策彼时已经埋下因子。
底层和弱势，有时候是一个特定时代的概念，具有一定的相对性，甚至会相互挪移与转换：…现在谈起工农，总认为风光属于过去，属于计划经济时代。其实，那只是均贫富时代的幻觉！即使在六七十年代，看似风光的工农，好像在当家作主，到底又有多少经济与政治的话语权？质其实，那时国人的命运，呈现的是集体性、全民性的窘困与被动！然而，处于底层的农民兄弟的弱势，自不待言。
西方一些学者认为，伟大领袖发动文革的初衷之一是让广大群众自下而上地反击、打碎他亲自构建起来的官僚体系，因此当时表面上给予了群众“四大”（大鸣、大放、大辩论、大字报）等言论自由权（这个言论权掌控在党的最高领导手中，对有思想的知识分子的言论，则是全面从严管制）。干部和知识分子于是成为文革的主要受害群体，也就是说，极左年代，他们都沦为弱势群体。文革应当全盘否定，但“干部”群体如果因为文革受害而占据政治伦理的制高点，在制度安排上给予自己这个群体强势地位没商量，就很成为问题了。
（二）改革开放以来的社会阶层变动与弱势群体的产生和演变
1979年以后，中国人民迎来了一个好时代。以邓小平同志为核心的领导集体推动了全社会的改革开放，通过全国上下几十年的努力，民生问题基本或者大部分解决。
在经济政策上，从单一的公有制经济逐步转变为多种形式的所有制并存，从单一的计划经济逐步转变为新型的社会主义市场经济体制，从农村的人民公社体制转变为农民的联产承包责任制；在政治上，逐步健全了法制，开始走向依法治国之路……这些重大政策带来了我国社会结构的重大变化，群体分层有了比较大的变化。李强教授将上述变化总结为五个方面：
1.农民的职业分化与新职业体系的形成
改革开放以来我国工业化、城镇化迅速推进所带来的最大的职业变化是农业劳动者队伍的缩小和工业劳动者队伍的扩大。
农民从“离土不离乡”到“离土又离乡”，从去乡镇企业就职到去城市打工，其中的部分佼佼者成了私营企业主、“致富领头人”。所谓“流动人口”，就是从农村至少跨县域流动到城镇的农民，其主体叫“农民工”，美其名曰“外来建设者”或者“新城市人”。
据国家卫计委《中国流动人口发展报告2014》统计，到2013年末，我国流动人口达到了2.45亿，占总人口的六分之一。随着流动人口年龄知识结构的变化，我国流动人口的性质也逐渐从生存型向发展型转变，流动人口在流入地长期定居倾向更加明显。
2.体力劳动工人队伍的变化
这支队伍由三部分人组成：城市中的工人，农村中的工人（在乡镇企业就业，这些企业大多转制为私营企业），从农村流入城市的农民工。
3.个体、私营工商阶层的兴起
在改革初期，农村的工商层大体上还是由农村的精英层转化而来，但当时城市中最先进入个私工商层的多是一些闲散人员和无业人员等边缘群体。20世纪90年代以后，一大批干部、知识分子下海经商，而已经发家致富的农民企业家也开始注意文化水平的提高，这样个私工商层的素质总体上有了迅速提高。
4.身份制的变迁
除了农民开始突破户籍身份的限制，“官本位制”有所变化（缺乏本质上的变化），“档案身份”已被突破，通过后天努力获得的学历、技术证书等的“身份”功能越来越突出……
5.单位制的变迁
除国家机关、国有企事业单位外，单位对于成员的控制性、重要性发生了很大变化，社区制逐渐成型。
新的社会分层之下，弱势的依然是工农“阶级”。国企改革，出台的政策有“破三铁”、“减员增效”、“下岗分流”、“优化组合”、“抓大放小”等。由于20世纪90年代后期开始，城市的住房、医疗、养老、就业四大体制均发生重大变化，导致国企大批人员下岗失业，在社会分层中下降为弱势群体阶层。这种情况在难以振兴的“老工业基地”、好景不再的矿山企业等地方尤其严重，浙江最近关停了一大批印染企业，许多本地农民精英和外来人员面临失业困境，并且波及纺织服装等关联行业，所以新增了一批弱势成员，他们的权利亟需得到有力的保护！至于在乡农民，土地里刨食有时连温饱都无法满足，随着青壮年大批流动到城镇打工，留守在乡村的都是妇孺老人，其中之艰难和辛酸，屡屡被侵害而救济无门的现状，无不让人颤抖而惊醒！
流动人口中的小部分依靠自身的努力和机遇跻身于中层、白领层，大部分相对城市居民和体制内的社会成员来说，处于弱势境地无疑！
无论工农，他们陷入弱势的原因不外乎社会制度的供给不足或者制度设计本身缺乏权利清单！
1979、1997刑法实施以来，社会上新增了大量的刑满释放人员，其中的一小部分人“华丽”转身为企业主，相当一部分人因为出狱后遭受社会排斥和制度歧视而“当之无愧”地进入弱势群体。俗称社会分子的无业或无固定职业人员，有的传媒称作“社会闲散人员”、“社会不明身份人员”，在当下的时代，居于弱势境地也是常有的事。
（三）弱势群体的犯罪和“被犯罪”
1.弱势群体犯罪的社会心理
犯罪，是一个正常的社会现象。迪尔凯姆精辟地指出，“由于人类具有不可纠正的恶习，所以犯罪就成为一种人们虽不愿意但是又不可避免的现象”，“犯罪是社会健康的一个因素，是健康的社会整体的一个组成部分。”
弱势群体犯罪，有的源于生理原因，有的源于社会心理原因。犯罪，对于一些弱势群体成员来说，可能是一种难以有其它选择的“私力救济”。早期制度经济学的代表人物约翰康芒斯认为，每个人在市场中所拥有的自由受制于他的选择集的大小，而后者又与他的物质和人力财富的多少成正比。如果行为人别无选择，我们是否应该相应地慎重选择对他的公权力反应方法呢？还有，在一些情况下，弱势群体成员是“被”犯罪，他的“罪犯”标签是被制度设计、人为地贴上去的。
当社会性弱势群体的“获得感”失落，“相对剥夺感”愈来愈强烈时，他就可能会在社会认知方面出现偏差，在这种心理驱动之下实施侵犯他人人身、财产等越轨社会行为。
“获得感”指获取某种利益后产生的满足感，这是一种物质、精神上实实在在的快乐感。自从习近平总书记在中央深化改革领导小组第十次会议上引用这个词后，“获得感”迅速成为热词。这跟政治无关，而是社会生活需要的反应——这个词正好符合广大群众的社会心理：现实中，公民的“获得感”普遍不足。
“相对剥夺感”最早由美国学者斯托弗提出，是指个体将自己的处境与某种标准或参照物（参照群体）相比较而觉得处于劣势，产生一种被剥夺的感觉，进而出现愤怒、怨恨等负面情绪。另两名美国学者朱迪斯·布劳、彼得·布劳于1982年发表《不平等的代价：大城市结构与暴力犯罪》，正式提出了“相对剥夺”理论：受居住区影响的以种族地位、经济收入的相对被剥夺感为核心的下层阶级成员的一种不满情绪，导致了犯罪。
中国社会发展到现在，最大的问题是社会不公。许多人感受不到机会平等、程序平等，在自身足够努力仍陷于弱势的情况下，得不到来自社会的支持。社会公平的问题，说到底也就是如何对待弱者的问题。社会性弱势群体的成员由于其本人或者所属群体受到不同对待，特别是不公平对待，那么他的社会心理就可能会偏离社会规范指定的轨道，在其它各种因素促成下，形成犯罪心理。所谓社会心理，是指个体或者群体在特定的社会文化环境中，对于来自社会规范、群体压力、自我暗示、他人要求等作出的心理反应。这种心理反应外显为社会行为。
我国社会不公是政治领域利益表达不平衡造成的，部分弱势群体处于失声状态，缺乏有效的机制合法表达其正当的利益诉求。部分弱势群体则一发声就被卡喉。像“三鹿奶粉”案，“结石宝宝家长”联盟的“带头人”赵连海是因为赔偿不到位，组织家长集体维权，其间采取了联系境外媒体等手段，结果以“寻衅滋事罪”（在公共场所起哄闹事、扰乱公共秩序）被判处有期徒刑二年六个月；又如歌手吴虹飞因为发“无厘头”微博，扬言“炸了建委和居委会”而被刑拘，甘肃初中生杨某也是发微博质疑一个非正常死亡案，被张家川县公安局以“散播谣言，煽动群众游行”、涉嫌“寻衅滋事罪”刑拘。
上列案件均引起舆情争议，许多人质疑相关部门滥用公权力“堵塞言路”、“打压维权”。一个社会如果言路不畅，而弱势群体又如“骨鲠在喉，不吐不快”，个人欲求与有关部门理解的公共利益发生冲突，无论定罪处刑在法律上有否问题，最后都归结为一个政治问题。
2.犯罪与贫穷不一定相关
“人穷志短”这个成语不一定是社会现实，它犯了“以偏概全”的逻辑错误。经济弱势群体中的一部分人因病、因残、因灾致贫，为脱贫铤而走险，确是实情，但是许多公众持有的“弱势群体是犯罪人的大本营”的观念，其实是受人误导。
“阶层在日常生活中起着稀释法律影响的作用，比如，穷人的法律意识往往较低，他们并不清楚法律运作的方式以及自己享有什么样的法律权利。”（[37][美]马修·戴弗雷姆：法社会学讲义：学术脉络与理论体系[M],郭星华等译，北大出版社2010（8）第1版：205.）穷人因为接受教育的程度低，法律意识相对较低，这是不争的事实。但是问题的另一方面更突出：法律不仅被差别地制定，而且被差别地执行。“自然，法律的适用与执行过程会因阶层的不同而不同。比如，包括延长羁押期限在内的严酷惩罚，主要用在处理较低阶层犯罪者的身上。（[38]上书同页）”
以统计资料表明犯罪比例最高（笔者对这些统计数字向来不以为然）的流动人口（农民工）犯罪为例。美国学者对此“世事”早就“洞明”：“日常生活中那些”流动人口“——市场经济带来的缺乏稳定、充满变数等问题的体现——就成为了”罪犯化“的目标。流动人口因其空间上的移动、乡村背景、非城市居民身份等特点而被城市公众看作是潜在的罪犯群体。同时流动人口聚居区也被想象成为犯罪与失序的温床，以及不确定、不安全与不稳定的源头。”“那些仅关注外地人犯罪的表述将公众视线从其他更为隐蔽和严重的本地市民、官员犯罪问题上转移出来。由于本地人和城市政府之间早已建立起社会网络和互相联系，所以和初来乍到的外地人相比，他们较少受到监控、揭露、报道、惩罚。流动人口是浮出水面的”城市病“的替罪羊。”
流动人口这一概念是改革开放时代的产物。随着社会经济秩序的迅猛变化，对人口迁移的监管事项日益摆上政府议事日程。以笔者了解的浙江省为例，乡镇、县、市三级政府均成立了“流动人口服务管理局”，以同级公安机关的副职担任局长，配备几名正式警察常驻办公。政府将流动人口用作一种统一的社会分类，“流管局”的成立与政府治理模式的变化有着内在联系，即从对人口流动的压制转向力图进行系统管理。
关于犯罪与贫穷的关联性问题，美国犯罪学者萨瑟兰亦作了专门研究。他谈到：人员犯罪集中分布于下层社会中这一传统认识，得到了两种研究的支持。第一来自于关于犯罪人及其父母的个案史研究。这种研究表明，犯罪人大多家庭贫困。第二种来自所在居住区的统计分析——通常被称为“犯罪人的生态分布”研究。那种以贫穷及其相关资料为支撑的一般犯罪行为理论，是不适当和无效的。上述理论并不总是与犯罪行为的相关资料相吻合。所运用的统计资料和个案资料，在犯罪行为的样本选取上是有偏见的。许多边缘群体、居住在城市贫民区的许多群体处于极端贫困状态，然而，这些群体的少年违法犯罪率和成人犯罪率却很低。从经济需求角度说，导致犯罪率变化的原因不是贫穷，而是社会关系以及人际关系，这种关系有时与贫穷相联系，有时与富裕相联系，有时则同时与贫穷和富裕相联系。上层社会成员拥有较多的政治权力和经济权力，比缺乏政治权力和经济权力的下层更容易逃脱逮捕和审判。
本文的观点是，由于取样等因素，将流动人口中生活相对贫穷、不稳定的群体，与犯罪主体直接联系容易标签化、污名化。对于流动人口中的“穷人”，我们不需要居高临下的同情心，需要的是感同身受的同理心。
3.犯罪与社会性弱势相关：两个案例
刑法分则中，与犯罪主体所处弱势地位相关的共有19条罪名。个别弱者在“机缘巧合”的情况下，可能会触犯第一百三十四条“重大责任事故”、第一百四十一条“销售假药罪”、第二百二十一条“损害商业信誉、商品声誉罪”、第二百四十一条的“收买被拐卖的妇女、儿童罪”、第二百四十六条的“诽谤罪”、第二百七十四条“敲诈勒索罪”、第二百七十七条的“妨害公务罪”、第二百九十一条的“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”、第三百零三条第二款的“开设赌场罪”（从犯）、第三百三十六条的“非法行医罪”、第三百四十条的“非法捕捞水产品罪”、第三百四十一条的“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”、“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”、“非法狩猎罪”、第三百四十五条的“盗伐林木罪”、“滥伐林木罪”、“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”、第三百五十一条的“非法种植毒品原植物罪”、第三百五十八条第四款的“协助组织卖淫罪”等多种罪名。
以“销售假药案”为例，卖假“伟哥”的受罚，说冤并不冤（实践中的构罪标准太低是个问题），但为了救他人性命代购、销售印度仿制药而受罚，就感觉不公了。司法实践中，有两个类似的案例可以比照：
案例1：韩晓东销售假药案。
《国外抗癌“特效药”，贩卖有麻烦》（《检察日报》2014年12月10日第8版）。韩晓东在外贸公司工作时，认识了一个印度客户，得知印度生产的一些抗癌药物在中国癌症、白血病患者中比较有市场，其就通过该客户进货，网上联系需要的病人，赚取差价。无锡市湖滨区法院认为，韩晓东非法销售未经食品药品监管总局审批的印度仿制药，构成销售假药罪，判处韩晓东有期徒刑七个月。
案例2：陆勇被沅江市人民检察院不起诉案。
2015年2月16日，有“抗癌药代购第一人”之称的陆勇被沅江市人民检察院不起诉。湖南省检察机关公布了不起诉的法律理由：第一，陆勇是买方行为，即系白血病患者群体购买药品的整体行为中的组成部分。第二，陆勇提供账户，不构成印度赛诺公司销售假药的共犯。第三，陆勇的行为没有侵犯他人的生命权、健康权。第四，陆勇妨害信用卡管理的行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。检察机关宣告公安机关移送审查起诉的陆勇“销售假药”、“妨害信用卡管理”两个罪名均不成立。十二届全国人大四次会议上，卫计委李斌主任等领导在回答代表关于“有人替患白血病的病友从印度买了仿制的抗癌药、差点吃了官司”这一疑问时表示，“这个问题关系到医药、医疗、医保三医联动，国家已经在谈判，取得了较好的效果，选了五个左右的药品，价格降幅在50%以上。进入医保的问题正在研究，有结果了会公布。国内药企正在加快仿制药的研发，国家将开通特殊药品的绿色通道，做到快速进口。”这固然是一个利好消息。但销售假药罪在立法、司法过程中本来就应该预见到弱势群体的实际困难，让走投无路的患者“吃官司”总不是一件让人民群众有“获得感”的事。
上述两个案件的情节有相似的地方，区别在于韩晓东是在做小生意，本人不是病人，而陆勇自己就是白血病患者，有否赚取点差价就不得而知了。对当事人的处理结果不一样，是否主要源于两人的不同身份？韩晓东的审判如果是在2014年11月18日、最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的意见》之后，他的命运就可能改变了。因为该司法解释规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
第一个案例其实也可以出罪，却几乎没争议地定罪处刑了；第二个案例引起舆情高度关注后，历经三级检察机关讨论，沅江市人民检察院最终作出罪处理，其实也是很不容易的。
陆勇毫无疑问属于弱势群体，他“代购”抗癌药的行为可以说是可怜之人的可谅之举。国内销售的进口药太昂贵，从不合法渠道购买便宜得多的国外仿制药，是陆勇们的无奈之举，他的“被”犯罪是否促使我们进行深刻的反思呢？
以上论述了“弱势群体”的社会历史谱系及其犯罪现象，指明“弱势群体”与犯罪高发之间并无正相关关系，所谓“弱势群体”是主要犯罪群体，实际上属于“高端人口”的一种偏见。
那么，对“弱势群体”，我们需要建立一种什么样的制度来保障他们的基本人权，从而保障社会的公平正义呢？哈贝马斯说过，“现代社会中的法律仍然是以规范性为基础的，而且与政治制度存在着特别的关联性，应采用社会学（哲学）的视角，以民主的协商模式来实现法律的正当化。”
万鄂湘教授曾经明确指出，“在市场经济体制下，即使建立了一套有关公平竞争的法规和政策，也会有部分社会成员由于本身条件的限制，经常处于不利的竞争地位，尽管有了专门保护这类人的权利的法规，但凭其本身的能力去实现其权利的手段却不具备。因此，除了有法可依外，对社会上处于不利竞争地位者的权利保护，还需要有一套实现其权利的有效机制。”
同时有大法官身份的万鄂湘指明，国家需要针对弱势群体建立一套保护其权利的有效机制。弱势群体是社群中的特殊群体，如果说应当予以特殊的保护，其正当性何在？这种保护是不损害社会利益和他人利益的平等保护，还是社会和他人必须为之作出一定牺牲和妥协的倾斜保护？
下文试着挖掘弱者保护的中外思想理论源流。
五、“弱势群体”权利保护的思想理论根基
（一）儒家的文化思想
胡适认为，以孔孟思想为代表的中国古典时代的理智遗产共有三个方面：人文主义、合理主义和自由（政治批判）精神。其所以成为人文主义的，是为了它始终而且明显地注意人类的生活、人类的行为以及人类的社会。其所以成为合理，是由于它对于智识、学问和思想的重视。人文主义者的兴趣，与合理及唯理主义者的方法论结合起来，就给予古代中国思想以自由的精神。而且对于真理的追求，又使中国思想本身得以自由。胡适所言，大体相当于儒家思想的内核。
1.仁爱思想
梁启超谓，“儒家言道言政，皆植本于仁。”仁爱思想是儒家文化的精华。
孔子所谓仁，乃推自爱之心以爱人之谓。樊迟问仁，子曰：“爱人。”仲弓问仁，子曰：“己所不欲勿施于人。”子贡问仁，子曰：“夫仁者己欲立而立人，自己欲达而达人。能近取譬，可谓仁之方也已。”仁之成就，始于主观之感情，终于客观之行动。仁者先培养其主观之仁心，复按能力所逮由近及远以推广其客观之仁行。仁既是私人道德，又是社会伦理与政治原则。孟子继承了孔子的仁学，发展为仁心、仁政之说。孟子认为，“人皆有不忍人之心”、“恻隐之心，仁之端也”。孟子从性善论出发，推导出他的仁政思想，即“先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心行不忍人之政，治天下可运之掌上。”
仁爱说认为人都是有道德情感与良知的，人都是有同情之心与怜悯之心的。爱和恻隐的对象则主要是需要施之以援手的“鲧寡废疾幼孺”等弱者。
2.民本思想
孟子讲的仁政，可以从养民和教民两端来看。孟子的养民之论，尤深切详明，为先秦所仅见。孟子要求统治者“乐民之乐，忧民之忧”，裕民生、薄赋税、止争战、正经界。孟子的养民、保民，就是重视民生，“本不忍人之心，矫当时虐政之弊”。孟子对“君私其国，人私其身，上下交征利而国危”的流弊深恶痛绝，从养民之说发展出“民贵”之论。当时的风气是贵君而贱民，孟子力排众议，正告天下：“民为贵，社稷次之，君为轻。是故得乎丘民而为天子……”孟子的政治思想简单明了，却十分可贵：从古到今，君（臣、官）社稷（政府）都是可以换的，而作为根本的民是长存的、不可动摇的。孟子不仅把人民作为政治的目的，而且看作主体。
孟子贵民，所以高度重视民意，认为民心之向背为政权之转移和政策之取舍的最后标准，“失民心者失天下”。孟子从民贵、民本思想出发，断言臣（官）为国（民）之公仆，承君（国）命以养民，非君主（国）之私属。
习近平总书记在《干在实处，走在前列》讲话中引用了《尚书》里的“民惟邦本，本固邦宁。”是的，人民才是国家的根本，只有人民稳定了，国家才能安宁。最需要“养”和“保”的人民就是其中的弱势者，某些人看作“贱民”的那部分同胞。
3.抑强扶弱精神
“抑制豪强（兼并）”这个词，凡对国史略有了解的人都耳熟能详。国内有些人对当下时局乐中有忧，所忧就包括一个古已有之的“豪强兼并”问题，故提出新时代的“抑制豪强”说。对于这个词，因与本文主题相关，我很有一番兴趣作些许论述。
“抑强”的目的是为了“扶弱”，因为弱者虽弱，毕竟基数太大，实在过不下去了（包括心理上活不下了）动乱起来的力量足以动摇国之根本。对此，历朝统治者都是看得非常清楚的。“抑强扶弱”典出《越绝书·外传本事》：勾践之时，天子微弱，而诸侯皆叛。于是勾践抑强扶弱……《汉书·刑法志》载，“自建武、永平，民亦新免兵革之祸，人有乐生之虑，与高、惠之间同，而政在抑强扶弱，朝无威福之臣，邑无豪杰之侠。”，又载：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易避也。”
豪强阶层容易仗势欺人、横行霸道，统治者不好驾驭，下民担心受其欺虐，如果失控，就形成社会不稳定因素。因此，抑强扶弱之举是“行仁政”题中应有之义，向来广得人心。如历史上有名的“强项令”董宣，在担任洛阳令时，为屈死的小民出头，演出了一台抑强扶弱的好戏，有诗赞曰：“贵胄骄横白日昏，无法无天虐细民，公主苍头夺人命，扬长而去众胆寒。明日公主长街往，董宣敢将凤辇拦。以刀划地严责究，苍头当即杀无论。帝命董宣赔一礼，袒护公主执理偏。太监按颈不俯首，强项美名天下传……”（注：被“杀无论”的是光武帝刘秀亲姐阳湖公主的家奴，连家奴都成了豪强——骄横的贵胄，遑论阳湖公主！）
（二）西方的思想理论
人性是相通的，人类社会有一些基本价值是中外普适、古今同理的。什么是基本价值？有西方学者定义为“得到极普遍肯定的高级个人偏好，绝大多数较具体的意愿大都从属于这些价值，包括自由、公正、和平、安全和繁荣。”
那么，西方有哪些思想理论与中国的儒家传统思想，在弱者保护上的思考是融会互通的、都是符合人类社会基本价值的？下面就作些简单的梳理。
1.自然法思想
西方自然法的历史源远流长，一代又一代的思想家对其投以关注的目光，为其倾注了极大的心力。也有人提出，中国的仁政、善治、王道构成实质上的“自然法”。给自然法下个定义是困难的，正因为它的“边界”不确定，自然法在历史上曾经被极权体制、邪恶政权所利用，典型的如纳粹政权，它的反人类行为就无耻地援引了自然法。但后来盟军组织的“东京审判”、“纽伦堡审判”，恰恰是根据自然法“恶法非法”的原理，对日本军国主义者、纳粹战犯定罪处刑！
自然法思想发端于古希腊罗马时期的朴素自然法，承接于中世纪时期的神学自然法，继而发展到近代古典自然法、现代自然法。“自然法并不是一套永久的道德学说，它毋宁是有关正义的弹性体系，而正义恰恰是人类法律适用于社会生活的评判标准。”
法律不仅是命令，它还是理性的产物，合乎理性、合乎正义的法律，才是真正的法律。自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。登特列夫说：“自然法的意义与其说是在它的学说本身上，毋宁说是在它的实际应用上。”梅因说：“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说起思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会朝哪个方向发展。自然法思想的确具有极高的理论价值和实践价值，它以其独特的理论内涵，为实在法的善与恶提供检测标准，为社会的变革提供正当理由，为人类的自我反省提供清醒强针剂。”张奚若认为，自然法对人类的影响主要有以下几个方面：发展罗马法；提倡人类平等；建立国际公法；改良各国司法；鼓吹天赋人权。
“天赋人权”包括“免于匮乏的自由”，其中的匮乏，既指物质，也指精神，更指基本权利。人之为人，应当拥有免于基本权利匮乏的自由，从而获得免予恐惧的自由，每个人都获得了或至少有可能获得这样的自由，实现社会正义的目标才能接近。这应当是自然法的真谛。自然法、自然权利并不是人为构建的抽象原则，大多数人在大多数时候是能够直接感知到的，是一般人进行道德判断的依据，所谓“人同此心，心同此理”是也。
2.正义论
弱势群体保护是正义理论的实质要求。正义的含义也许是抽象的，但是正义的面孔必然是具体的，需要通过每一个人、每一个案件、每一种情势的公正处理来体现。“正义的主要问题就是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利义务，依赖于在社会不同的阶层中存在着的经济机会和社会条件。”
现代西方学术界系统阐述正义思想、最负盛名的要算罗尔斯。他在《正义论》中念念不忘的“地位最不利的社会成员”就是每个社会都存在的“弱势群体”。罗尔斯说，“财富和权力的不平等，只有在他们最终能对每一个人的利益，尤其是对地位最不利的社会成员的利益进行补偿的情况下才是正义的，这些原则拒绝以某些人的苦难可以从一种更大的总体善中得到补偿这种借口去为体制进行辩护。”
正义作为一个流行词，在哲学、政治学、伦理学、社会学、伦理学、法学等各个学科领域中被广泛运用。德国法哲学家说，“正义原则是从在社会生活的某些特定的、反复出现的基本境况和基本事实方面法的理念和事物本质的社会道德内涵引申出来的。只要他们与某些特定的境况有关系，并且从人类本性或者事物本质的某些特定的状况出发，它们就在它们的伦理的基础里，即先验地包含着经验的要素。它们属于人的世界：它们的适用局限在人的这个世界上。”美国社会法学派领军人物庞德则对正义作了全面的阐述：“在伦理学上，我们可以把它看成是一个个美德或是对人类的需要或者要求的一种合理、公平的满足。在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法律来调整然与人之间关系及安排人们的行为。”
说正义，道正义，无视弱者的存在，任其自生自灭的社会一定是非正义的。一个文明社会道德水准的高低，也即正义“指数”的高低，最重要的检验标准之一，就是看其如何对待弱势群体。“刑法是经济与社会计划的工具和社会分权的标志。”“当一个法律部门变得非常复杂时，问题的根本一定在于某些根本的利益冲突以及对立价值间的某些根本的较量。”以刑法为例，我国刑法在法律体系中是最复杂的部门法之一，分则规定的500多个行为组成非常壮观的“罪名丛林”，连刑法专家都不一定能搞得清每个罪名的适用条件，可见我国社会利益冲突、价值较量之激烈！社会分权要平衡各方利益，特别是强势群体与弱势群体之间相互冲突的利益。在平等条件下，处于强势地位的人比处于弱势地位的人占有更大的优势，当强势者获利时，弱势者未必获利。只有政策向社会的最少受惠者即弱势阶层倾斜后，处于社会关系网络中的既得利益者即强势阶层由于自身的优势依然会获得利益，于是社会所有的阶层都会获利。整个社会要有一种机制（主要通过强者）对弱者予以补偿，以拉近强弱之间的距离，缓和强弱之间的冲突，这就是正义社会的使命。
3.比例原则
对于政府的公权力行为，既要进行手段审查，也要进行目的审查。发端于德国、正在全球宪政体系广泛蔓延的比例原则，是调整公权力行为目的与手段关系的最重要的基本准则。
比例原则是指在立法、司法与执法过程中对国家的公权力与公民的基本权利之间的边界划分上起着指导与制约作用，并依据其自身的适当性、必要性与均衡性来判断公权力运行是否合法、合理的准则。比例原则在西方国家看作是公法领域的一项帝王原则，也是刑法的基本原则。比例原则今已成为法治国家衡量公权力的行使是否正当、对公民基本权的损害是否适度的基本依据，是保障公民基本权利的安全阀。
传统“三阶”比例原则的形成标志是1958年联邦德国宪法法院作出的药房案判决。“三阶”分别是①“适当性（妥当性）原则”，指公权力行为所采取的手段具有适当性，能够促进其所追求目的的实现；②“必要性（最小损害）原则”，指公权力行为实施的手段是必要的，并且必须是损害最小的；③“均衡性（狭义比例）原则”，指公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害须成比例。
比例原则分别从“目的导向”、“手段选择”、“价值取向”上规范刑法目的与刑罚手段之间的关系。德国魏玛时代著名学者佛莱尔“不可用大炮打小鸟”的名言（法谚），表明了严厉的手段惟有在已成为“最后手段”时，才可使用。比例原则要求国家所采用的手段必须与追求的利益以及法信仰达成平衡，不应给民众造成过度的负担。
比例原则在法治国家主要用来对立法、行政行为进行合宪性审查。刑事立法与刑事司法，关乎个体和群体的各种根本利益，在公权力中，它是最强有力的，也是杀伤性最巨大的。因此，西方宪政国家逐渐将比例原则的适用扩大到刑事领域。刑法应主要禁止那些危害他人的危险性和严重性超过执行法律的损害的行为。如果行为的非刑事指控方法的净收益等于或大于刑事指控方法的净收益，那么，应当采用非刑事方法。对于弱势群体而言，其权利圈本来就小，如果刑事立法、司法和行政立法、执法的公权力侵入范围过大，对其造成的损害就会很大，超出比例。刑法和行政法的“大炮”假如主要对准弱势群体这些“小鸟”，不但会浪费“大炮”这个宝贵的资源，而且造成无数的“小鸟”死伤，社会的这个大林子就会过于安静、缺少活力，变成“寂静的春天”。
“在比例原则的精神家园里，我们始终感觉到人的尊严与权利一直处于核心地位，人在比例原则之下获得了全方位的尊重和呵护。这也正是比例原则获得旺盛生命力之所在。”弱势群体的尊严与权利在社会生活中被忽视和侵犯的事例比比皆是，许多忽视和侵犯来自公权力主体，所以，弱势群体的权利保护与舶来的“比例原则”也是相关联的。
六、对“弱势群体”权利的“倾斜保护”原则
一个社会，个体或群体之间强弱参差不齐，这是正常的，但是如果强者逞强好胜、称霸称王，弱者不守本分、意图越轨胜出，或者不堪其辱、奋起抗争，强弱之间冲突频频，社会就陷于动荡不安。只有弱者安，强者宁，社会最低限度的和平秩序才能维系。弱者由于其自身的弱势，掌握社会资源有限，实际能够行使的权利贫乏，在社会生活中有时就不得不屈从于权势阶层，谨小慎微的多，横行无忌的罕见，也就是说，弱者的自由度本来就不高。在占有现实的资源、权利优势，也占有心理优势的情况下，强者如果有恃（势）无恐，任意侵凌弱者，就容易滋生社会不和、不安事件（治安案件、刑事案件）。故需要对强者的自由有所限制，令强者作出一些必要的让步，通过抑强而非贬（低）强来扶弱，藉此形成社会公正体系，而达到保障全体成员的基本公共安全的目的。
对弱势群体为什么要给予倾斜保护，而不是平等保护？给弱势群体倾斜保护，是否构成对其他阶层群体的反向歧视？这关系到人类文明进程中特别是现代法制史上一个永恒的争议——人类社会的公平正义，要的是形式平等还是实质平等？
（一）形式平等与实质平等
听到平等这个字眼，许多人尤其是弱者会热血沸腾。人既生而平等，又生而有别（“无往不在枷锁之中”）。有两种平等，一种是人的基本权利、人的尊严和价值的平等，另一种是权力和财富均分的结果平等。我们要的当然是“权利的平等”而不是“结果的平等”，对后者的追求非但扼杀了个人的创造力、窒息了社会的活力，而且强制“均贫富”、“匀强弱”（把强者贬低到弱者的水平）的结果只会带来等级、特权和专制。“人民，多少人借汝之名，行不义之实”，同样，“平等，多少人借汝之名，行特权之实”，洪杨等人在“拜上帝会”旗帜下建立起来的“太平天国”不就是这么回事吗？还有罗伯斯庇尔的“血腥转身”！无论是在实践还是在理论上，广泛使用词汇不等于广泛同意它们所表达的意思，而且不能排除虚伪和彻底欺骗性地使用它们。
平等的权利怎么来？首先由法律在形式上确立人们的权利平等。“在历史上，法律在增进人与人之间的平等和群体与群体之间的平等方面起到过显著作用，与此同时，它也维护并认可了许多不平等的现象。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。”“当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时，这就在平等的阶梯上前进了一大步。平等原则本身并不能自动排除对社会中不得势的群体采取压制性的待遇。人的平等感的心理根源之一乃是人希望得到尊重的欲望。当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。”
“法律面前人人平等”的宣言，和“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”的原则都是一种美好的理想，是需要我们不懈地努力去接近但是永远不可能完全达到的目标。一方面，法律有可能被有差别地制定，另一方面，法律有可能被有差别地执行。并且，刑法适用的“平等原则”缺少了被害保护的规定：“对任何人被害（被犯罪行为侵害），在适用法律上一律给予平等的保护。不允许任何人得到超越法律的特别保护，也不允许任何人得不到保护。”
规定在法律文本里的平等权利，只是人们拥有的形式平等，人们是否实际享有平等的权利那是另一回事。“现代一般人权理论所强调的平等侧重于形式上的平等，往往是从理想的自然角度寻求人人平等的根源，把实现平等的希求寄托于人的理性与善政，仅是给人民指明了争取平等的方向。”如果我们满足于形式平等，沾沾自喜于法律文本上纸写的平等权利，看不到形式平等背后掩盖着的实质不平等，享受不到应有权利的人们就会觉得社会不公，认为法律制度具有虚伪性、欺骗性。
在司法活动中，弱势群体是否得到了实质上的平等保护或者平等处理？
国外一些法社会学者研究司法的社会结构颇有心得，他们认为，案件的社会结构是异质化的，也就是原、被告的社会地位和案件的各种社会关系会影响案件的处理，导致严重的结果不平等。美国的唐·布莱克总结说，“每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构。”“法律量与社会地位有直接的关系。”（“法律量，是指施加于个人或群体的政府权威的数量。”该学者指的是国家投入的刑事司法资源量，特别是刑罚量——笔者注）
“谁控告谁？在美国这样的现代社会中，原告自身的社会结构可能是预测案件将如何处理的最重要的预测因素。长期以来社会地位就被普遍认为是法律生活差异的来源——常被称为差别待遇。许多社会和历史时期的大量证据显示，被告的社会地位本身很少或者不能告知我们案件将如何处理。我们必须同时考虑对立双方相对的社会地位。这样会发现，主要是在其较高的社会地位造成超出对手社会地位的优势时，与较高社会地位相联系的优势才会表现出来；而主要是在其较低的社会地位造成低于对手社会地位的劣势时，与较低社会地位相联系的劣势才会表现出来。事实上，与社会地位低的被告被社会地位同样低的受害者指控相比，社会地位高的被告被另一个社会地位高的受害者指控时，会受到更严厉的处理。此外，当社会地位低的人侵犯了其同类时，所有已知的法律体系都倾向于相对宽大。”“与那些冒犯了比自己社会地位低的人相比，那些冒犯了比自己社会地位高的人将在自己可能受到的法律惩罚中达到极致。”，所谓“下行（罪犯的社会地位低于受害者）的法律严于上行（罪犯的社会地位高于受害者）的法律。”
唐·布莱克最后排出了社会地位结构与法律量的对比关系：
原告高、被告低=1；原告高、被告高=2；原告低、被告低=3；原告低、被告高=4。1=最多，4=最少。
国内对司法的社会结构缺乏研究。白建军教授对刑事司法的公正性作了精心的实证研究，关注案件的各种背景，确定自变量和因变量，唯独疏漏了案件双方的社会地位差异是否影响司法公正性的实证分析。撇开别的变量不谈，双方社会地位的高低差异是否影响了“同等被害同等保护”、“同等犯罪同等处罚”的刑法平等适用原则？白建军教授虽然有意无意地避开了这个问题，但字里行间对此不无隐忧：“任何公民都不得因身份地位上的优势而获得超越法律之外或者凌驾于法律之上的特权，也不能因身份地位上的劣势而构成遭受法律制裁的根据。任何人只能因遭受的犯罪侵害本身而行使恢复权利的请求权，而不能利用或者根据身份地位财富歧视偏见而得到或失去刑法保护。”
不以公民的地位作为法律保护或者制裁的标尺，这是确保权利形式平等的前提。但是我们国家无论在立法还是司法中，无论在规范层面还是实践层面上，都未能很好地贯彻这一原则，不同社会地位的人面临法律保护或制裁时，会感受到一种差等待遇。国外也不可避免地有这种法律生活中的歧视现象，上列布莱克的案件社会结构排序充分说明了弱势群体（低阶层人员）得到的保护（作为原告即被害人）最少，受到的惩处最重（作为被告即加害人）。正因为如此，我们要追求权利的实质平等，这不是为了强求结果的平等，而是为了防止结果的重大不平等，最后架空形式平等。
形式平等是前提，实质平等是补充，对弱势群体来说，保障他们的实质平等权利尤为重要。
（二）平等保护与倾斜保护
社会弱势群体在利益博弈中往往是输家，因为博弈双方的力量不均衡，在博弈的方法和手段上，相对强势群体，弱势群体也处于信息的不对称和选择范围狭窄的劣势。仅有纸写的平等权利，“像保护强势阶层一样保护弱势阶层”、“爱富不嫌贫”的说辞都是言不由衷，带来的必然是弱势群体难以实现和维护自身利益诉求的后果。
因此，承认权利不平等的现实，进而通过一定的途径在合理限度内对弱势群体进行补偿，修复强弱失衡冲突频仍的社会关系，矫正实质的不平等，就成为建立在形式理性基础上、具有实质理性的最为理想的公共选择方案。“现代资本主义国家在面对因形式机会和实际机会脱节而导致的问题时，往往会采取确保基本需要的平等去补充基本权利平等的方法，从而实现社会公平。这意味着，要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。”这个诠释“弱势群体倾斜保护”的“版本”大体可用，但倾斜保护的权利应不限于基本生活需要的生存权，也就是说应扩及到其它社会经济政治权利。
余少祥认为，当弱势群体的法律保护被单独提出时，内容是指在一定历史时期和一定范围内，不拘泥于规则平等原则，以一种矫枉过正的特殊形式对弱势群体的利益予以补偿和照顾，以求达到起点平等、公平竞争的最终结果。同时，对弱势群体的倾斜保护，与司法机关正承担越来越重要的政策性功能分不开，也是与行政权的扩张和立法权的衰落等情况相适应的。与行政国出现相适应，现代司法对弱势群体的保护不再像过去那样片面强调形式上的中立和平等性，而是往往在识别出弱势群体的基础上，根据宪法的精神作出倾斜保护，这是追求实质正义与平等的结果。
对弱者予以法律倾斜保护，能保障弱者的最大自由，促进社会公正，最终保护了社会安全（秩序），刺激社会繁荣。对弱势群体的倾斜保护，维护了社会公平正义，又达成了社会稳定这一我们孜孜以求的目标。而这又与我国的儒家传统思想若同出一辙。
对弱势群体的倾斜保护，不能逾越法律规定的权利范围。因为倾斜保护的目的就是为了将弱势群体的实有权利提升到法律规定的水准。给与弱势群体差别待遇要“有理有利有节”，符合手段与目的相适应原则，决不能出现反噬强者、“劫富济贫”的“乌合之众”、“狂热分子”和“群氓之族”。强者不是因为其强势本身而有错，仅是在恃强凌弱、横行不法之际才有罪错，弱者不是因为其弱势本身就占有道德制高点，可以无端地向社会索取补偿，而是在非因自身不努力的情况下陷于弱势，权利的行使有障碍，而获得国家法律予以特殊保护的身份。社会和强者对弱者作出让步，在强弱相争时面向弱者妥协，在利益上作出一定的牺牲以补偿弱者，都是有其合理限度的，强者的相对自由不容剥夺和限制。
结语
保护“弱势群体”就是保护全体公民
从弱势群体的社会历史谱系可以看出，他们在过去、现在和将来，都是对（将对）社会作出巨大贡献的阶层。党和政府应当最大限度地保障弱势群体的迁徙、居住、工作等基本权利。政府通过对“外来人口”的大清理专项行动解决社会治理的难题，实际上是不当地将法定职责转嫁给弱势公民。名为“疏解”实为驱逐的简单、粗暴行政行为，无疑是政府权力对公民基本权利的剥夺和侵犯。为了社会治理，可以对城市的人口总量进行合理的控制，但这个控制决不应该以人口的“阶层”为划分标准。政府可以事先合法、合理地规划城乡人口的迁移流动，但决不能够在迁移流动既成事实后，搞“一刀切”的大清理，逼迫已迁移的人口在无后路的情况下，迅速离开已经生活、工作了的区域。为了确保弱势群体的生命、财产安全，政府应当在加强社会管理包括加大公共产品投入上积极履行职责，而不是强令所谓低端劳动力退出，以换取“辖区”的安全和秩序、繁荣和兴旺。
不同人群集聚，原本就是城市之所以为城市的基础，也是城市繁荣度、生命力的体现。工农商学流动人口的集聚，其本身并不成为城市秩序的破坏因素，所带来的城市管理难度增加等问题，应当从提高社会管理水平着手去解决。
我们必须正视“弱势群体”被运动式清理这个公共事件。关心“弱势群体”的命运，就是关心自己。只有“弱势群体”拥有并实现“高端”权利，全体国民的幸福和尊严才能真正得到实现！
【注释】
[1][美]罗纳德·德沃金：认真对待权利[M],信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998（5）第1版：18.
[3]2002年3月5日，朱镕基总理在报告中指出，2002年着重做好八个方面的工作，其中第一项是“扩大和培育内需，促进经济较快增长”，在“扩大内需”的第四项中强调“要积极扩大就业和再就业。……对弱势群体给予特殊的就业援助。”
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[12]转引自余少祥：弱者的权利——社会弱势群体保护的法理研究[J],社会科学文献出版社2008（2）第1版：3-4.
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