【中文关键字】规范性的事实支配；不真正不作为犯
【全文】
不作为在传统理论中是“无”，为了获得与作为相同的刑法上的地位，不作为的研究必须要“无中生有”，这便是不作为正犯判断的核心。早期该研究的重点在于，突破不作为在存在结构上与作为的差异，寻找不作为与作为之间在价值判断上的等值性，从而确定不作为犯的处罚根据。所以很长时间以来，不作为犯的等价值性研究成为了不作为犯理论的重点。[1]不真正不作为犯在是否可罚，以及处罚的范围和程度上，必须以与作为犯的等价值判断为必要条件，因而与作为犯的处罚原则相比，对不作为犯的处罚属例外、特殊的规定。
不过近年来，针对不作为犯的研究出现了一些新的动向，认为不作为犯的正犯性是原则和普遍规定的观点开始出现。这类观点发端于德国学者罗克辛对义务犯这一正犯类型的界定。认为不作为应被归属于义务犯的范畴，与作为犯所隶属的支配犯分属不同的正犯类型，因此在正犯性的判断上并不需要遵循与作为犯等价值的原则。一旦违反了积极的作为义务，不作为正犯即告成立。[2]循此思路，不作为正犯的理论逐渐呈现出根据正犯类型——支配犯与义务犯——进行判断的对立立场：基于不作为属于支配犯的立场，其正犯性应取决于对犯罪事实的支配；而基于不作为属于义务犯的立场，其正犯性只需取决于特定作为义务的存在。进而在这两种立场之外，有学者主张，不作为可以同时具有支配犯与义务犯的二元性特征，从而依据两种正犯原则进行有区别的判断。上述观点也得到了一些学者的支持，成为近期比较有力的学说。[3]学派与观点的种种对立，给不作为的正犯性判断带来了冲突。然而，导致不作为正犯性判断产生严重分歧的支配犯与义务犯之间究竟是何关系？单纯依靠支配或义务理论能不能完整地把握不作为的正犯性判断？以及不作为犯的正犯判断标准之间是否存在着统一的上位概念？这些都不无疑问。本文希望通过对这些关于不作为犯的对立理论的批判分析，在一定程度上对上述问题进行厘清。
一、不作为的行为支配：能够完全根据事实进行支配吗？
在不作为犯理论的发展历程中，行为支配理论作为正犯判断的主要理论，成为解释不作为正犯性的重要标准。然而，彻底贯彻行为支配理论的话，就需要排除规范性要素的介入，单独地通过不作为的事实支配来判断其正犯性。与此同时，新的质疑却在不断冲击和考验着事实支配的一元论。一方面，作为支配理论产生的背景条件的等价理论，正在不断受到抨击和挑战；另一方面，支配理论内部出现的不同立场，也进一步证明了在不作为正犯性判断上，彻底的事实支配标准无法贯彻到底。对此的具体分析，详见下文：
（一）支配理论的背景性条件——等价值理论所面对的质疑
犯罪支配理论之所以能够成为解释不作为正犯性的有力标准，存在着特定的背景因素，即对不真正不作为犯与作为犯的等价值性判断。
等价值理论是一种颇有影响力的观念，这是因为一方面，不真正不作为犯的作为义务从未明确规定，因此不能如真正的不作为犯那样直接依据法条规定进行判断；另一方面，不作为犯与作为犯之间在存在结构上的差异也一直被认为是不作为犯在处罚上必须跨越的一道障碍，要解决这一道障碍，不真正不作为犯理论必须求之于其与实行性犯罪之间的联系，由此不真正不作为犯的可罚性就有必要与等价值性判断相挂钩。支配理论就是从不作为支配行为因果历程角度来解释不真正不作为与正犯等价性的学说。如日本学者西田典之指出，“如果认为作为是指向结果的因果设定，而不作为便属于因果过程的放任，为此，不作为要与作为具有构成要件性等价值，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。”[4]这便是从排他性支配的角度论述作为与不作为的等价性，从而为不作为的处罚提供理论依据。
而支配性理论之所以能够回应等价值性判断，乃是基于对罪刑法定原则的重视，进而重视在此基础上的构成要件定型化。因为对于不真正不作为犯而言，由于其缺乏明文的构成要件，必须借用正犯对行为结果的因果设定这样一种正犯性的价值判断，取得在构成要件意义上与作为的等同性，进而才能承认其可罚性。在此意义之下，支配理论重视正犯判断的“实行性标准”，使不真正不作为犯的可罚性与作为的正犯性相挂钩，成为了一体的理论。
然而，作为支配理论的基础，等价值理论如今却面临着诸多批判。对等值理论的理解，存在着两种不同的角度。一方面，存在着在保证人地位之外肯认独立的等值条款的观点，如德国《刑法》第13条中关于“……且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的”规定。我国也有学者对此持赞同态度。如认为违反作为义务虽然可以决定行为违法，但却无法单独决定具体违法类型，还须在作为义务之外另行研究不作为犯与作为犯在构成要件上的等价值性。[5]另一方面，更多学者则将等值判断直接理解为作为义务。如有德国学者认为，只有在一种特有的“行为不法”的犯罪中等价性条款才是需要特别加以考量的，而在一般的结果犯中，等价性条款则相当于“保证人”地位，并没有提出额外的要求。[6]我国学者陈兴良教授则提出根据对作为义务的不同理解来确定等价要件的内容。[7]然而不管将等价条件从何种角度加以理解，都难以杜绝对其的批评质疑。如针对德国《刑法》第13条，有不少学者批评认为其中的等价要件没有任何实质内容，完全是理论的虚设。[8]此外，也有学者指出，存在结构不同的行为无需寻找它们在存在论上的等同性，因而根本不必通过等价判断来填补作为犯与不真正不作为犯之间在构成要件上的间隙。[9]而从义务犯角度提出对等价判断的批判，也采相同立场。“在义务犯领域，同等地位的问题从一开始就迥异于作为犯。这也就是说，若当事人违反基于其接受的社会角色而产生的义务，而这个义务又能使得构成要件得以确定，那么，从罪刑法定原则的角度来讲，这个对义务的违反是通过作为方式来实现的，还是通过不作为的方式来实现，就变得并不重要了。”[10]另外，我国还有学者从实定法的实证性研究角度，对等价性判断提出了质疑，认为该种不真正不作为与作为之间的同质性判断应由不真正不作为犯与法定不作为犯之间的相似性特征判断加以替代。[11]
笔者认为，针对等价值理论的批评虽然不绝于耳，真正能对支配理论的地位产生动摇的质疑却并不多。比如前述批评中有指出等价值理论内容空洞，然而该批评由于并没有涉及对保证人地位，即实质作为义务的评价，因此对起到判断保证人地位作用的支配理论毫无影响。此外，从实证研究角度展开的不真正不作为犯与法定不作为犯之间的相似性判断的观点，其前提必须证明不真正不作为犯与法定不作为犯在处罚必要条件上的关联，然而除了存在论上同属消极形态之外，很难得出二者之间在重要处罚特征上可相互推导的依据，相反，论断忽略了两者在作为义务类型上的根本区别。在上述种种批判观点中，笔者以为值得注意的是从不同正犯标准出发而展开的针对等价条件的批判，如从义务犯理论角度对等价值判断的否定。这类观点极大地动摇了支配理论的基础。这是因为从不同的正犯标准出发来评价不真正不作为犯的正犯性，一方面无需考虑不真正不作为犯与作为犯之间的构造间隙，从而无需通过等价条件来填补此间隙；另一方面，不同的正犯标准也催生了对实质作为义务的批判。部分持否定等价条件观点的学者，乃是从形式性作为义务角度判断不真正不作为犯的成立，进而就否定了等价条件存在的必要。[12]如此一来，作为实质作为义务依据的支配理论，在判断作为义务存在与否上就不再产生作用。综上可见，等价值理论所面对的核心批判就是针对正犯判断标准的不同理解，而要解决等价要件的必要性问题，则必须回归到对正犯判断标准的研究中。
（二）彻底的事实支配——排他性事实支配与规范要素的对立
犯罪支配理论以对犯罪的事实支配作为正犯的判断标准，其意义在于摆脱形式性作为义务仅对作为义务做类型化描述，缺乏实质法理的缺陷。在此意义上，支配理论与形式性作为义务可以说天然地相互排斥。在彻底的支配理论下，不应以既定的法律或者契约等形式性规定为限，而应探求作为义务背后的统一法理根据。由此，一些在德日比较通行的判断不真正不作为犯正犯性的理论，如作为德国通说的按照功能理论所建立的保证人义务的分类，在持彻底支配立场的学者看来，并不彻底，因为“分类并未积极地给予作为义务根据提供理论基础”。[13]在支配理论内部则出现了想要彻底贯彻对犯罪的事实支配的排他性支配理论。
然而，不考虑形式性的作为义务，单纯依靠事实支配来判定不真正不作为的正犯性，却存在着难以解决的问题。我们可以从在日本学说领域对于规范要素与事实要素的争议中加以检验。在彻底的事实支配理论内部实际上存在不同具体观点，有学者从事实上的接受即法益是否具体地依存于不作为者的角度来评价不真正不作为犯[14]；也有学者是从对因果关系进程的现实、具体地支配角度来评价不真正不作为犯。[15]然而不管是事实接受理论还是因果进程的支配理论，其立足点都在于强调不作为者排他性地控制了可能改善受害法益的全部条件，从而将结果的发生与不作为紧密地联系在一起，这构成了排他性支配理论的核心，也是其重要的理论优势。因为这种因果关联并非通常所理解的“拟制的因果关系”[16]，而是通过支配，实现了不作为与结果之间的“现实的，事实上的因果关系”，这种现实的因果联系使支配理论同其他理论相比，在等价判断上与作为犯具有更明显的一致性。
在日本学界，排他性支配理论虽然目前占据通说位置，却仍有不少学者认为，判断不真正不作为犯的成立范围，不能完全排斥法令、社会期待等规范性要素，从而形成了因果关系的排他性支配与规范性要素的观点对立。[17]这些学者对事实支配理论提出比较尖锐的质疑，主要体现在两方面：
（1）根据排他性事实支配而产生的作为义务，有违一般的法情感。
（2）决定不真正不作为犯的正犯性，并不仅仅取决于对因果历程的排他性控制，还同时取决于规范性要素。
反对者通过以不存在事实支配关系的法定监护人，与存在事实支配的第三者，谁更应该承担不真正不作为犯的责任为例，来质疑排他性事实支配有违法感情。持事实支配说的学者一般都认为，即便是父母与子女般直系亲属的关系，在不存在排他性支配时，也不应该承认不真正不作为犯的成立。然而这被批评者认为是有违一般的法感情。“然而，明明有可能救助自己的孩子，却置之不管，最终导致小孩溺水身亡，对该父亲却不能以杀人罪来处罚，不得不说，这一结论并不能满足一般国民的朴素法律情感。”[18]此外，“对新生儿不采取救助措施的父亲，只要不能认定其存在谋求法益的存续、维持之行为的反复性或持续性，就不会处以不作为的杀人罪；反之，即便并无父母与子女这种亲属关系，一旦接受小孩或老人并持续照看着，也会产生作为义务。”[19]针对这样的批评，持事实支配理论的学者修正说，若在无法得到他人救助的家中生小孩，可以将此行为理解为针对新生婴儿的危险创造行为，因此期待通过“危险的创造”这一概念来限制不真正不作为犯的成立范围。[20]不过，这样的反驳可以说是无力的，因为创造出法益损害的危险并不等于能够支配法益损害的因果历程，所以这并没有解释，没有排他性支配婴儿生命法益的父母，为何可以置婴儿于不顾而不构成不作为的杀人罪；同样也没有解释，一开始出于好意而支配了婴儿生命法益状况的邻居，同一开始就置之不管的父母相比，最起码延长了一段时间婴儿的生命，却要承担更重的责任。
不过针对上述批判，笔者认为排他性支配理论的支持者也并没有完全丧失立场。因为所谓朴素的法律感情，并非是基于法律要件的理性根据，仅仅从法律感情角度批判上述排他性支配理论，显然是不够的。此外，批判说对于为什么父母对子女必须存有作为义务这一关键性问题，也没有做出很好的说明。有学者从基于法益的依赖关系这一规范的角度出发提出，只要孩子的生命在规范期待上依赖于父母，就可以构成不真正不作为犯。[21]这种观点显然比法律情感论在法理上更进了一步，然而依然存在着难以克服的问题，因为问题的关键在于，如父子、母子等被婚姻家庭法承认的直系近亲属关系，是否天然的能够产生出不真正不作为犯的刑法责任。而这些问题的解决，反而需要根据排他性事实支配，来具体限定违反上述义务的责任范围。
真正应该引起重视在于第二点疑问。有学者认为，在不作为者没有刻意引致支配，而仅仅是没有主动使法益脱离自己的实际控制，放任法益受损而不顾的情况下，不能仅因为存在排他性因果历程的控制，就肯定不作为者的作为义务的成立。[22]此种批评如加以提炼的话，就转变成我国有学者指出的，支配思想内涵着“有权力者有义务（责任）”这样一种自相矛盾的论断。[23]笔者认为，这种针对排他性事实支配的质疑是有道理的，因为这会不当扩大作为义务的范围。比如当事实支配的成立完全脱离不作为者的意愿而出现时，根据排他性支配理论，这种偶然事态就能够形成刑法上的责任，这显然会导致社会责任的不当分配，有赋予普通民众以过重义务之嫌。进一步而论，若产生危险的法益因意外而进入他人支配领域，首当其冲需要承担责任的应属未尽社会保护义务的国家，而非第三方公民，如若贯彻事实支配的理论，就恐有将本属国家之社会义务转移至公民个人背负的危险，显然并不妥当。针对批评，有持事实支配理论的学者提出将不作为犯分为基于不作为者自己的意思设定了排他性支配的场合，以及并非如此的场合，并且针对第二种情况，由于缺少基于自己的意思这样的要素，想要成立不真正不作为犯，就必须存在“父子（母子）关系、建筑物的管理人员、安保人员等社会持续性保护关系”这种规范性要素，从而修正彻底的事实支配观点。[24]然而，这样一来，就不能再承认不作为犯的正犯性完全取决于对因果进程的具体事实支配。本来，排他性支配理论在主张不真正不作为犯的作为义务标准时，是以否定形式作为义务论为背景的，但现在对于规范要素的加入却持肯定态度，无疑放松了自己的立场。
二、义务犯理论下的不作为犯：义务是绝对的负担吗？
在正犯的类型上，义务犯理论的提出开拓了正犯类型的新领域，而不作为犯的研究也因此而发展出了独立的、与支配标准截然不同的理论：（1）不考虑事实的支配，不作为的正犯性仅仅取决于特定义务的违反；（2）不研究作为与不作为间的等价性，不作为的正犯将成为原则的判断，从而消解了作为与不作为在存在结构上的差异。可是，将不作为的正犯性取决于义务违反的彻底义务犯理论，是否能够全面解释不作为的正犯性呢？
（一）不作为原则正犯说所遭遇的批评
德国学者罗克辛教授提出不作为属于义务犯范畴，只要违反了构成要件之前的、刑法之外的特别义务，即构成正犯。按照理论在逻辑上的一致性，如果将此观点运用至共犯参与之中，则产生出对于共同犯罪中的不作为参与，原则上持正犯论的观点。然而，原则正犯说遭遇了来自多方面的批评。
批评之一从共同犯罪中因果关系的特殊性着眼，认为原则正犯说没有考虑到，当不作为与共同犯罪的结果之间仅存在如教唆、帮助犯等非直接的因果联系时，即便按照义务犯理论，也仅仅只能成为共同犯罪中的共犯。例如雅各布斯教授针对毒药的合法保管者，没有阻止他人拿走毒药并利用该毒药毒死他人的设例进行评价：“谁是不让一种确定的毒药可以被自由使用的保证人，只要他将该毒药转让给杀人者使用，谁就会在通过不作为转让的场合如同通过作为转让的场合一样被对待，也就是说原则上作为帮助犯。”[25]此批评抓住了原则正犯说没有区分单独犯罪的正犯与共同犯罪的正犯这两种不同正犯类型，因而对于在价值上等同于帮助行为的不作为犯，一概视为共同犯罪中的正犯的疏漏。不过，即便是单独的作为犯也有可能在共同犯罪中仅仅构成帮助犯而非正犯，所以认为属于义务犯的不作为原则上都可以视为单独犯罪中的正犯这一核心的说法并未被该批评所触及，而且原则正犯说的本意也并非在于将作为的帮助犯等同于共同犯罪中的正犯，此种批评有避重就轻之嫌。
根本性的批评应该在于，原则正犯说忽视了同为正犯标准的义务犯理论与支配犯理论在内容上的矛盾。在罗克辛教授看来，义务犯的不作为只要违反了作为义务，不论是否存在着事实支配，都一概成立正犯，然而同一犯罪如果以作为方式实施却仅构成帮助犯时，什么都不做竟然比做了什么受到的惩罚还要严重。为此，罗克辛教授也只能将无犯罪支配的不作为犯，在认定上要比照为正犯，同时却给予减轻处罚来加以妥协。[26]然而笔者认为这恰好说明了，是否具有犯罪事实支配能够决定处罚的程度，进而使人们对义务犯是否能够单独承担不作为正犯判断标准产生了怀疑。既然是否存在支配，并不能决定不作为的正犯性，为什么还会同时决定着对不作为处罚的轻重呢？如此一来，正犯作为犯罪的核心角色，其意义就仅仅涉及定罪而与量刑无关，然而如果正犯可以被处以帮助犯这样的共犯之刑，那么正犯相对于共犯而言，其独立性就会大大受到怀疑。
（二）来自于形式性作为义务的批判
对于义务犯标准的不作为正犯的另一项批评也比较有影响力，那就是针对罗克辛教授所言，义务犯的特别义务都来自刑法之外的其他法领域的质疑。德国学者许乃曼认为，这样的观点，无助于从实质上解释作为义务的来源，将使得义务犯理论倒退回到了之前的形式法律义务。[27]
这里的批评主要是针对罗克辛教授将不作为的特别义务举例为公务法上的公务员义务、行业法律中的沉默命令和民法中的赡养和抚养义务等。质疑者认为如此一来，在判断行为人的不作为是否构成正犯时，一旦认定行为人具有实体法上的义务，就足以肯定行为人之不作为正犯的成立，而不必再从实质的角度对该义务进行解释。笔者认为，这样的批评是有道理的。作为义务的实质化是不作为理论发展的一个重要成果，而支配理论正是彻底贯彻实质化的学说。在该学说看来，除了从事件的具体流程中掌握因果历程之外，依照已经形塑好的、实体法领域的义务来确定不作为的正犯性，都存在着形式化作为义务之嫌。对于这种批评，持义务犯理论的学者则加以反驳，认为义务犯理论中的特定义务并非来自于刑法之外，也并非是形式法律义务理论的复活，并认为义务犯中比较明显的实在法痕迹其实是应当被肯定的地方，而不应成为被质疑的理由。“特别义务来自于一个已经形塑好的根据各种制度运作的社会领域，人们在其中承担自己的角色，履行各自的义务，该领域的机能才能有效地维持……因为其重要性，确立角色内容的制度被整体法秩序所吸收，并体现在各个部门法中。以父母子女关系中的制度为例，毫无疑问该制度是国家整体法秩序的一个重要环节，它的不同侧面决定它不仅仅首先会成为家庭法的核心内容，也构成刑法中义务犯的理论根据之一。与其说刑法中的特别义务来源于家庭法中的义务，不如说二者其实都来自于整体法秩序中的围绕父母子女关系的抽象制度。”[28]笔者认为，上述观点基于抽象的法制度，对刑法作为义务进行的解释是正确的，但这并不能取消批评者的立场。因为批评者并非针对着对实体法义务是否可以进行基于法理的解释，而是针对该解释是否可能被实际应用到作为义务的判断之中。其实，形式作为义务之所以被认为是一种对作为义务的“形式性”界定，也并非是因为其否定存在着实质的法理依据，而是在于仅仅根据外在形式，而非实质的法理，对作为义务做出了或宽泛、或缩小的理解。[29]义务犯理论中的作为义务并不能简单地用形式作为义务来评价，因其背后的确存在着实质的内涵，如人与人之间的信任依赖关系、法益的特别关系等，然而义务犯理论如果不能直接运用实质的法理，或不考虑行为人对事件的现实掌控来判定作为义务，而仅仅从违反实在法的形式出发判定作为义务，就在实际运用上有形式化之嫌，而这才是持支配理论的学者所极力否定的内容。从这一角度理解，批评者的批评绝对不是无的放矢。
三、双重结构下的不作为正犯标准：扩张的义务犯论
由此可见，在彻底贯彻犯罪支配的理论，以及彻底贯彻义务犯的理论中，都存在着不容忽视的问题。彻底的支配理论将不得不面对将作为义务扩大，给普通国民增添负担的批评；而贯彻义务犯理论也不能很好地解决义务犯与支配犯交叉重合领域内的优先选择问题。对此日本学者高桥则夫指出即使在实质的法义务说中，最终从具体性处理的妥当性来看，一元性地理解是困难的，我认为必须和形式的法义务说一样作多元性的理解。归根到底，关于保证人地位的发生根据，不能否定这个决疑性，各个根据并非是相互排斥的，必须以几个根据来作为保证人地位的根据。[30]
在多元性地理解不作为正犯的理论中，以德国学者雅各布斯教授为代表的正犯理论颇具影响力，其理论的特色是从规范论的角度对正犯进行理解，并在此基础上建立了正犯概念和体系。在这一体系中，正犯并不是那些引起法益损害的人，而是对法益损害负有保证义务的人。而正犯的类型可以通过管辖这一规范意义上的概念进行统摄，其下按照组织管辖和制度管辖进行划分。其中，组织管辖与组织者的组织行为相联系，其正犯性的判断通过行为对事件的支配进行；而制度管辖在正犯性的判断上则通过违反制度上特定的义务而得以实现。[31]从这样的正犯体系出发，雅各布斯对不作为的正犯判断也从两方面进行，首先对于属于组织管辖范畴的不作为，其正犯性通过是否存在对犯罪事实的支配进行判断；而对属于制度管辖的不作为犯，其正犯性则通过违反义务犯的团结义务进行判断。由此，不作为的正犯性就取决于双重的正犯标准：犯罪支配与特别的团结义务。雅克布斯教授的观念提出后，在德国得到了部分学者的支持，而在我国也得到相当一部分学者的赞同。[32]
该理论通过对支配与义务的类型性划分，对正犯类型的界定起到了重要的作用同时对于不作为犯，该理论进行了创造性的理解。按照此种理论，表现在外的结构差异不再成为区分作为与不作为的根据，从而不作为既可以成为支配犯的正犯也可以成为义务犯的正犯，究系支配犯还是义务犯范畴，则取决于不作为所违反的作为义务的性质。然而，双重结构的标准虽然对不作为的正犯性做出比单纯强调支配或义务更为全面的判断，但笔者认为，由于雅各布斯的上述结论是建立在彻底的规范论基础上，从而给不作为犯本身珞上了深刻的规范烙印，导致如果彻底贯彻该理论，就不得不面对所有针对义务犯理论的质疑。
（一）消极义务与积极义务的界限及转化
按照雅各布斯教授规范论的思路，作为与不作为在外表上的差异对于归责并不重要，重要的是谁应该为事件负责，也就是谁负有不发生该事件的义务。因此，不作为的正犯性取决于对义务性质的评价。[33]按照我国学者何庆仁对雅各布斯义务犯理论的介绍，上述两类作为义务可以区分为消极义务与积极义务，与作为支配犯的组织管辖和作为义务犯的制度管辖相对应。具体而言，“一种期待是每个人都应该照顾好自己的组织活动，不去伤害其他人，这种期待只具有消极性的内容：每个人的组织活动之范围是分离的，对它的失望导致的是支配犯或者通过组织管辖的犯罪。另一种是对基本制度的机能的期待，这种期待具有积极的内容，制度可以调整各个人格体的组织活动的范围，对它的失望导致的是义务犯或者通过制度管辖的犯罪。”[34]
可见，按照雅各布斯的设想，作为支配犯的组织管辖，其背后所违反的规范期待应该是一种“管理好自己的行为，不侵犯他人的领域”，简而言之是“不得伤害他人”的自我约束型的义务。因为这种义务核心的要求就是不侵犯、不减少他人利益，可以谓之为一种消极义务。与此对应，义务犯的制度管辖，则不仅要求不伤害他人这样的消极自我约束，更要求应积极的进入他人的领域，增进他人的利益，即“和他人建设一个共同的世界”这样的所谓团结的义务，也即积极义务。因而，当不作为者通过自己的组织行为（不管是作为还是不作为）产生了伤害他人的危险，就产生了这样一种消极义务，也就构成了支配犯；相反，不是通过自己的组织行为侵犯他人领域，而是违反了制度管辖的义务，因该义务来源于制度对行为人所额外附加的积极义务，则不管是作为还是不作为，都构成义务犯。例如父亲将刀递给杀害自己孩子的凶手，虽然是作为的帮助行为，但违反了父子之间的保护关系这样一种积极义务，也构成义务犯的正犯。
上述界分通过将义务类型区分为截然不同的两个领域，明确地将不作为分别归属到支配犯或义务犯领域，然而笔者认为，消极义务与积极义务之间，并非能够如此泾渭分明。
从逻辑上来说，与“不得伤害他人”的消极义务相对应的积极义务，也即“团结他人，与他人建设一个共同世界”的义务，应当是“伤害”的绝对反面。也就是说，如果消极义务指的是“不得损害他人的利益”的话，积极义务则应该是“必须增进他人的利益”。进一步而言，如果人们将违反消极义务理解为减少了他人的利益的话，违反积极义务则只能导致没有增进他人的利益。但是，究竟行为的后果是减少还是增进他人的利益，其界限取决于导致他人利益受损的因素究竟应该隶属于谁。如果被害人受到的损害来自于行为人自己的行为，或者可以被视为行为人本人的作品，则行为人属于伤害了他人，构成支配犯。然而，如果被害人所受的损害与行为人无关，那么这里就根本不存在着一种损害，从而行为人即便没有任何作为，也仅仅只是没有“增进他人的利益”而已，无论如何不应构成支配犯。如果这存在着必须“增进他人的利益”的义务的话，则构成了所谓的义务犯。
很显然，在被害人利益受到损害的背景下，确定该损害应该归属于谁，是决定消极义务与积极义务的界限所在。在作为犯那里，这一点比较容易肯定。例如行为人出拳将他人打伤，存在论上的因果关系极易证明，因而可以归结为作为者因自己的行为（作品）而损害他人利益，从而构成作为的支配犯。然而对于不作为犯，损害的归属则并不那么直观。因为不作为乃是不为，是对他人法益的增减不做任何干涉，因此判断他人所受到的损害的归属，不能直接从行为的外观做出判断。例如，自己豢养的狗咬伤了行人而不救助，与路人见到野狗咬伤他人而不救助，行为方式同属于不作为，然而违反的义务性质却不相同。损害的归属不同，决定了行人所受到的损害的性质不同，前者可以视为在不作为者管理领域内的损害；而后者并不隶属于不作为者的领域，行人没有因不作为而受到任何损害，相反，如果不作为者进行救助，行人的利益总量就由此获得增长而非减损。
也因此，致损因子哪些属于行为人自己管理的范畴，哪些不属于，应该是区分消极义务与积极义务的界限。即便支持雅各布斯义务犯与支配犯划分理论的学者也承认，“‘不得伤害他人’的消极义务是一种抽象的义务，它并不指涉具体的行为，只是要求人们应当组织好自己的活动领域，以免给他人造成伤害。每个人的活动领域不仅仅指向自己的身体，同时也包括自己自由地享有权利的各种组织化手段，如土地、房屋、动物、汽车等。组织好自己的活动领域因此就不仅仅要求不得使用自己的身体或物品侵入他人的领域（作为），也包括管理好自己领域范围内的物品以使之不给他人带来危险，当自己领域范围内的事情给他人带来了危险时，行为人就必须积极地予以排除（不作为）。”[35]在这里，“不得伤害他人”这一消极义务，显然从自身动作、自己的物品，已经扩展到自己的组织化活动，对于在此范围内他人受到的损害，都应视为不作为者自己的作品。问题恰恰在于，既然承认自己的活动所辖领域都属于自己的作品，那么基于职业、制度、其他法令等而产生的行为人所管辖的领域，为什么不能同样归属于自己，成为“自己的作品”?例如，负责某片区治安的警察，日常工作包括对片区内不良团体活动的监督和约束，那么当该不良团体成员在此辖区内对他人造成伤害时，此损害难道不应该亦属于在该警察监管下的领域内所发生的伤害，从而应该归属于警察自己的作品吗？警察故意对于此种伤害事件不予以制止，从逻辑上来讲，难道不能等同于未能约束自己所辖的事物，故而违反了“不得伤害他人”的消极义务吗？然而，此类基于职务上产生的义务，却被一般性地理解为义务犯的来源，从而与支配犯划清界限。但是，即便是雅各布斯本人，在归纳支配犯与义务犯的上位概念时，也运用了统一的“管辖”一词，也许从某种意义上来说，亦肯定了支配犯与义务犯可在该概念下具有通约性。
也许会存在这样的反驳意见，自己的行为仅仅指的是自己的身体或物理控制力的范围，而不应包含其他个体的行为。然而，从刑法条文中却可以找到相反的证据。如我国《刑法》第26条对于集团犯罪的首要分子刑事责任的规定，对于其下属成员的行为，该集团首要分子不管是否亲自组织、领导、指挥参与，都一概作为首要分子所参与实行的犯罪，承担主犯的刑事责任。这一规定虽然是对犯罪刑事责任的规定，但实则从反面角度论证了，可以被视为自己的行为的范围，并非仅仅指自己物理力所涉及的范围，也包括以社会性活动所管辖的范围。在此意义上，义务犯与支配犯之间的界限，就并非如两条完全平行的轨道，永远遵循不同的规则运行，不仅如此，在将支配作以规范性理解时，支配的理论甚至可以涵盖义务犯的范畴。
（二）道德义务的实体法化：义务的负担是绝对的吗？
针对雅各布斯的义务犯与支配犯的两分说还存在一项更有力的批评。基于不作为义务犯所违反的积极义务性质可知，义务犯的义务实则为道德义务，这体现为履行积极义务具有的使“利益增量”的特点。因为履行消极义务仅仅是不减少对方的法益总量，然而履行了积极义务却应该使对方的法益总体得到增加，所以履行积极义务显然是比履行消极义务在道德上属更高层次的要求。如果将违反消极义务界定为刑罚设定的基点，那么违反积极义务，本不至于上升至引起刑事处罚的程度，由此，义务犯带来了道德义务法律化的问题。
对于将道德义务上升为法律义务是否存在弊端，反对者和支持者进行了针锋相对的争论。根据我国学者的总结，道德义务实体法化主要弊端有三项：更多地限制了个人自由、无法被一般化、缺少精确性。[36]但是在支持者看来，上述问题都可以通过对团结义务的有限制的规定加以解决。例如，将要求履行积极义务的不幸事件限制在较为重大的程度，以及通过判断有无安全履行义务的能力来否定强人所难的批判等。针对积极义务限制个人自由的批判，支持者也提出了通过补助性原则来约束积极义务的要求，以满足国家主义与个人主义之间的平衡。[37]然而，笔者认为，以较高的道德义务为背景的积极义务，很难通过一系列限制性要求得来实体法上的地位，或者说，虽然可以通过限制性要求对积极义务加以约束，但限制性要求反过来也会颠覆积极义务本身的基础，理由在于：
首先，道德义务的法律化，其弊端并不在于其不现实、不精确，而是在于其打破了原初的价值平衡。可以肯定的是，义务本质上是都一种负担，无论消极义务还是积极义务。但消极义务的负担与积极义务的负担不同的是，消极 义务的履行不会导致义务履行者自身法益的减少，而至多是保持不变，因此所产生的负担仅是损害他人法益所产生的责任。比如在诈骗罪中，诈骗者即便不实施欺诈行为，也不会导致自己财产的减损，而最多是没有导致自己财产的增加而已。反过来即便违反消极义务从而减少他人的法益，通过刑罚却能够恰好地使减少的利益恢复，从而回复到原初的价值平衡状态——每个个体都是拥有同等价值的孤立体，既不相互减损，也不促进对方价值的增值。价值上的公平，为刑罚的设立奠定了基础。然而，积极义务本身是要求为社会创造增量价值的义务，逻辑上需要对做出的贡献给予等价的回报，可是单纯的将此义务实体法化却无法获得此种对价，因此也为义务犯的合理性埋下了隐患。
当然，可以做出这种假设，通过“期待自己在受到不幸时获得他人的救助”这样的期待性权利来弥补这种不公，但这种弥补类似于通过程序的公正来弥补实体的不公正，并不是天然可行的。假设义务者自愿放弃该种期待性权利，那么积极性义务对于放弃权利者就是绝对的不公。此外，由于是期待性权利，也就不是每一个义务承担者都能够保证一定会发生不幸从而需要他人救助，即便发生不幸也难以保证一定存在着可能的救助义务履行者，因而这样的公平只能是理论上的假设。
当然在极为有限的范围内，该对价可以被人为地忽略不计而不至于产生极端的不平等。比如，德国《刑法》323C条的规定，将救助义务以法律形式加以确定，若不履行该义务，不救助者要承担一定的不利，尽管该不救助并没有减少任何人的法益。该条法律存在着潜在的不平等，因为法律不应要求处罚“不减少法益”的行为，法律也不应强制要求无回报地为他人创造价值。但是经过极严格条件的界定，323C条这里的不平等被忽略了，因为不履行义务而产生的不利，同其他刑罚处罚相比，轻微到几乎“可以忽略”。但这一条款之所以获得通过，乃是因为在其背后也存在着这样的规则：只有当为了救助而产生的危险小到可以忽略不计的情况下，对不履行义务者处以刑罚的不利才允许在一个极小的范围内存在；如果为了救助产生的危险无法忽略不计，不履行该义务就不能产生一个扩大的处罚，甚至绝对不允许科处刑罚。
德国《刑法》232C条中，对于义务者的补助性原则规定可谓冗长、繁复，因为不如此不足以抵消积极义务法律化孕育出的责任分配上的不平等，但就算如此，此条款也曾面临诸如恢复到纳粹主义刑法的指责。[38]但是，通过另外的途径其实可以消解此种不平等，这就是遵循相反的思路将原本被视为“未改变法益总量”的积极义务违反，视为在社会管辖（支配）意义下的“削弱了法益的量”，从而转变为消极义务的违反。也就是将原本属于自然状态的被害人被减损的法益，视为社会价值总量因社会管理者未能履行正常的职务行为而导致的价值减损，通过这样从积极义务到消极义务的转化，才能为义务的承担寻找到合理的基础。正如我国学者在分析为何需要积极义务的实体法化的原因时指出：“如果一种不慈善的行为严重危害了社会的团结，以至于涉及社会成员被从社会中排除出去时，就需要基于补助性原则进行法律介入”。[39]这样的理由完全站得住脚，但它也从侧面揭示了，义务的法律化是因为“一种损害已经因不作为而产生”，只要开始将职务的不作为视为对社会整体价值层面上的损害（即违反不得伤害他人的义务）时，被害人受损的后果就完全可以成为不履行职务者自己的作品。所以，道德义务的制度化并不是可以直接产生出法律上的积极义务，相反，是因为道德义务在被制度化后转变为消极义务，才有理由成为法律义务。因为只有当道德义务被制度化后，人们才有理由觉得，自己因义务者职务的不履行，原本在制度保障下呈现一贯拥有状态的权益遭受了侵犯，而不是将这种损失仅仅归咎于飞来横祸。根据这样的义务转化观点，原本被视为义务违反的不作为犯，也其实能够转化为具有规范性支配的不作为犯，在支配与义务之间，并不存在难以逾越的界限。
（三）义务与规范的支配：伦理上的共通性
如果能够理解即便在规范的世界，利益的增加与削减也需要收支平衡，就可以理解为何积极义务的实体法化需要首先将积极义务转变为消极义务，进而发掘在义务犯的上位层面，与支配犯的同源性。
支配理论被义务犯理论所诟病的一项重要理由，在于对支撑支配理论的认知体系的否定。基于新康德主义方法论，义务犯论者认为支配理论将作为犯对因果历程的掌控（事实支配）作为理解不作为犯正犯性的判断标准，是基于一种物本逻辑方法一元论的认知方式，也即企图通过挖掘事物本质的方法来确定正犯标准。义务犯论者认为该观点是错误的。事物的本质不可被认知，且其与价值体系的判断属于两个不同层次，人们只是将事物塑造成其所希望成为的东西，因此对于不作为正犯的判断，只能基于人为选择的价值或目的进行判断，而不可能通过挖掘行为的本质并将支配视为行为的本质进行判断。[40]
然而，尽管义务犯论者坚持认为支配理论属于本体论的范畴，与作为价值论的义务理论无法交汇，但不可否认的是，即便规范上的义务仍然无法脱离“合理性义务”要求。也就是说，规范的义务背后是具体、合乎伦理的事实。否则就无法解释，即便在一些被普遍认为属于义务犯的不作为犯，尽管缺乏构成要件的明文规定，但其作为义务实际蕴含着保障义务实现的条件。如警察的职务要求制止抢劫犯的袭击，否则将构成抢劫罪的正犯。但其前提是，有义务的警察存在着资格上的限制，也被给予各种物质上、制度上的保障，从而使得其比一般人更有能力制止侵害。只有基于此种保障或资格，警察才产生了特定的职责，使得不阻止抢劫犯的侵害转变为警察自己的作品；反之即便义务者不履行该义务，也并不会产生规范的期待。因为规范的现实性，即便按照雅各布斯的观点，也并非基于暴力而产生，而是取决于每个个体也现实地发现了他的幸福生活。[41]在这里，我们发现了作为义务产生的事实条件，一种伦理性事实基础，即它具备了韦尔策尔所主张的蕴含了价值关系的事实的特点。[42]这一蕴含了伦理基础的事实条件决定了规范作为指引个体进行交往的现实性和合理性，而这样的伦理性事实基础，与支配理论所主张的内容（即通过支配事件历程来使侵害成为自己的作品），具有内在的一致。
值得注意的是，有质疑认为这里所谓的义务者的资格或保障条件，系属于支配能力的问题，而支配能力并不一定体现为现实的支配。例如即便警察要求比一般人更好的体质、能力、配备枪支等条件，但并不一定意味着在发生具体案件时，警察对事件一定足以进行支配。的确，对于一般人来说，义务履行的方式、程度可以伴随支配能力进行调整，比如即便会游泳的父亲，如果救助海难中的儿子极其危险，不救助也不会导致作为义务的违反。然而，必须强调：①对于特定职务的义务履行而言，不存在着按照支配能力的强弱选择作为义务方式的问题。也就是说特定义务的履行要求必须伴随某种特定的方式，如在面对穷凶极恶的劫匪劫持人质时，总是必须有警察冒生命的危险对犯罪进行阻止，而不允许采用其他安全却较差效果的方式变更义务内容。在这种情况下，特定义务的强制性要求必须冒生命的危险，假如这种方式是最有效履行义务的方式。因此，起码在特定职务范围内，支配能力一定程度上体现了“必须支配”这样的要求。②对于特定职务而言，除了支配能力外，支配的现实性也依赖诸如职责范围的限定、工资薪酬奖金等保障性条件得到体现。越是义务履行困难、风险性高的行业或职务，相应的从业人员在保障性方面的要求越高，反过来，接受相应的高薪或高奖励，就意味着接受了相应职务带来的高风险、高难度。
这样看来，一些被认为属于义务犯的规定，其实不是以纯粹的义务强制作为基础，相反，“绝对的负担”并不应成为义务犯的标签，它同支配犯一样，在判断责任归属时需要考虑侵害是否能够被归属于自己。义务之所以看起来好像是绝对的要求，是因为在义务犯的背后存在着制度性保障，这些保障通常都能决定义务履行成为可能和现实，以至于往往被人们所忽视。当然，制度保障下的义务犯应归属于规范的支配，在具体事件过程中，并不需要考虑现实的支配，这也导致对义务犯与支配犯之间关联的一种否定理由。
此外，义务犯背后的规范是前现实的，但并不意味着现实中义务犯并不需要考虑到支配，尤其是当规范的支配（制度性义务）不能满足形形色色现实的需要时，从社会相当性的角度考虑现实的支配就是必要的补充。例如，一个制度保障健全的社会中，特定的职务背后体现了特定的义务要求，不履行该职务不仅违反了义务也违反了一个理想型的社会中对该职务履行的合理期待。然而，现实的社会却完全可能呈现另外一种景象——尽管不合乎规范，却普遍存在着，特定的职务完全不能反映出其背后的伦理性要求和制度性保障。比如价格低廉的旅馆的管理者，对于发生在旅馆内部的盗窃事件，尽管知晓却因为没有足够的人力和物力而没有进行阻止。企业雇佣没有保卫能力的下岗工人做保安，在发生盗窃事件时，保安放弃履行职务。上述事件的责任归属，都不是单凭义务的规定就能够解决的。因为如果按照义务犯的规定，上述不作为正犯的成立，可能会导致更大规模的社会混乱或发展停滞。没有了价格低廉的旅馆，低收入者就不可能实现出行自由；要求每个企业或机构只能雇佣合格的保安，就会导致大量下岗无就业能力的人面临再次失业，且企业成本剧增，经济发展停滞。这些问题毫无疑问是社会的弊病，然而社会也在很大程度上依靠这些弊病和牺牲而获利。所以对待这样的问题，不能用义务犯的是否违反了特定义务来做“一刀切”，在规范与现实不能很好地结合，且该现实已经被社会所吸收和同化时，有效的解决方法是通过考察每一个事件具体的因果历程，来判断支配力的有无，从而决定责任的归属以及程度。从义务到规范的支配，不仅仅是对现实的妥协，更是一种思路的转换。
（四）法益保护还是规范违反：我们要建设一个什么样的社会？
雅各布斯的规范适用论为其论证不作为的支配与义务的双重结构奠定了归责的基础：行为的可归责性取决于因违反义务而引起规范的失望，而行为归责的不同基础则来源于不同类型的义务规范：支配犯违反了不得伤害他人的消极义务，义务犯违反了与他人共同建设一个世界的积极义务。由此，正犯的判断不再取决于谁现实地损害了法益，而是取决于谁违反了义务规范，这样就构成了不作为正犯性判断的一种封闭的理论体系。
如果说支配犯的正犯判断还可以与法益的侵害勉强有所联系的话，雅各布斯认为，作为义务犯的不作为犯根本不需要具体的考虑法益侵害，更不需要考虑义务者是否支配了法益的侵害历程，而只需要考虑是否存在着“特定角色的违反”即可。[43]基于这样的思路，对不作为的正犯究竟应该取决于对法益侵害历程或原因的支配，还是特定的义务的违反，就有必要考察一个根本的问题，刑法的任务究竟是法益的保护还是满足规范的期待？
雅各布斯及其支持者反对将法益侵害作为刑法的任务，其理论基础来自于规范论的法学方法论，他们认为，社会的基本结构是由规范组成的，而非规范的外部表现形态，这些形态可以表现为如财富、生命等具体的法益状态，然而社会内在的同一性则取决于形式的规则。[44]具体来说，所有的不同类型的法益侵害的禁止，都可以通过对“期待防止法益被侵害”的规范保护来表现，进而从防止具体的法益损害，演变为防止那些保护法益的条件规范被损害。因此刑法的任务就不再体现为保障先于实在法规范而存在的法益，而是通过对那些破坏了规范期待的行为给予否定性评价，来证明实在法规范的有效性，从而建立人们对规范的忠诚，这样就构成了一个纯粹由规范组成的世界。
然而，在笔者看来，雅各布斯及其支持者们对法益观念的批判，以及所建构的以规范的适用为基础的社会，都存在着一定问题：
1.法益概念是不是会产生刑罚处罚无限扩大的趋势？雅各布斯认为，当前德国刑法出现了大量抽象危险犯这类违法类型的前置的立法，乃是刑法以法益保护为任务所产生的恶果。因为为了保护法益不受侵害，不仅现实的侵害法益的行为应该构成犯罪，而且那些潜在的、仅对法益造成威胁的行为，也应该具有可罚性。因此，法益概念实则变成了一个为了处罚而可以无限扩大其外延的容器，从而带来对个人自由的侵犯。[45]
然而，法益保护并不比任何一种其他的刑法任务更容易扩大刑罚处罚的范围。不可否认，随着社会的不断发展，现代社会在刑事立法上出现了一些新的变化，比如日本学者关哲夫指出，在日本当前出现的刑事立法新样态主要包括：处罚预备行为的原则化、抽象的危险犯类型的多样化以、管理、统制的刑罚法规多用、象征的刑事立法的存在。这些变化都可以总结为一是法益保护的早期化、二是刑法介入领域的扩大。[46]上述这些干预性的刑事立法的出现，对传统的法益理论的确产生了一些冲击。然而，必须搞清如下的因果关系，究竟是因为法益观念的扩张而导致刑事立法的前置，还是现代社会的高风险性导致了刑事立法的前置呢？法益保护的类型是伴随着社会的需要而不断演变的，在传统社会下，人们生活在牧歌式的传统状态下，从事的职业、交往的方式比较简单，在这种情况下，刑法法益被定位于与具体的生命、财产等个人利益上就足以有效约束人们的行为，保持社会的稳定。然而随着现代社会各种高风险，但同时也带来高效能的活动的出现，传统聚焦于个人利益上的法益观念显然无法保障人们基本的安全。因此并不是因为法益这一概念的模糊性，才导致了刑法能够将处罚扩大至抽象的危险犯，而是因为高风险行为带来的危险已经威胁到人类的生存安全，才有必要将其刑事立法化，而法益保护概念的转变只不过是为了这样一种有必要处罚的行为进行的限制性解释。难道我们可以说，当废除掉法益保护这一刑法任务，转变为其他刑法任务后，上述抽象危险的行为就没有处罚的可能了吗？显然不是，面对风险社会的出现，以任何内容为任务的刑法，都必须要能够解释处罚抽象危险行为的合理性，包括以规范适用为任务的刑法。
可能有学者会提出，既然如此，法益保护这一刑法任务就变成了可有可无的东西。然而这样的理解，仅是对法益观念的片面理解。事实上，法益保护的观念在刑事立法上的机能，主要是起到了限制人罪的功能。正如德国学者许乃曼指出，人们必须谨防将立法目的与保护个别法益划上等号，因为“这种见解正是误解了法益保护原则对于刑法的适用而言，只是一个必要而非充分条件，刑法的适用只能当做最后的手段来考虑，并且因而必须符合适当性、必要性及相当性的要求，他们毫无疑问地在一般目的论的解释当中，是同样必须予以考虑的”。[47]我国学者黎宏也指出，法益论相对于犯罪的成立而言，具有批判意义，认定犯罪的大前提是“没有法益侵害就没有犯罪”，而不是“有法益侵害就有犯罪”。[48]由此可见，法益论的真正价值在于对犯罪圈的限缩，而非扩增，因此当社会因高危险行业衍生出的高危险而感到惴惴不安，从而妄图通过扩大刑法的处罚范围达到社会治理的目的时，正是法益保护的立场对因恐惧而无限放大的刑法处罚范围给予了必要的限制。也因此而出现了如抽象危险犯在法益论上解释的困难，这样的困难并不是体现了法益论的无效，相反它体现了社会无论如何必须将刑罚以法益保护为前提进行必要的限制，无论这一过程有多么困难。
2.不仅要从处罚了什么来考虑刑法的任务，也有必要考虑刑法保护了什么。如果说法益保护的价值更多地体现在它对刑事处罚的限制上，反过来，这种限制也能够从正面意义上体现出刑法希望和能够保护什么的问题。在这个角度上，法益论保护的是现实的世界，而规范论则保护的是理想的世界。
规范论的支持者认为，刑法保护的是规范的有效性，通过对违反规范的行为适用刑罚给予否定性评价，从而确立人们对规范的忠诚和信任。但这种理论是一种理想化的理论，因为它将现实中对法益的侵害理解为对保障法益的制度条件的侵害，法益的保护反而退居其次。然而这种规范报应主义的思想，其建立的基础如果脱离了法益侵害，对于其想要保护的世界来说，恐怕并不美好。雅各布斯教授曾经以出租车司机载送一名计划犯罪的乘客为例指出，即便司机知道该乘客的犯罪计划，也不对该乘客在到达地点进行的行为负责。因为不做与其——法律上的——职责相冲突的事的人，也并没有使期待落空，更准确的说，他的行为是符合社会状态的，即使他成为一种利益侵害的原因。[49]规范论的设想是通过建设严密的制度网络，使社会成为一个人人都约束自己，每个人都服务于自己角色的理想世界，在这个设想里，只要人们履行积极的特定义务，不管法益在现实中被损害与否，规范总是能够通过履行积极的义务而得到修复。就如上面的例子中，不管被害人是否被出租车司机接载的乘客杀害，只要法院最后通过刑法对乘客进行了有罪的宣告，那个被犯罪所侵害的生命背后的规范，就总是能够被保存。所以重要的是司机是否严格遵从其被分配的角色，从而保证自己角色背后的规范不受破坏，而不是受害者的生命。也就是说，在规范的世界里，受害者实际遭受的损害通过规范的重建，事实上被忽略了，而一个本能当时就得到保护的法益，仅仅因为要建立一个规范的世界（司机如果当时拒绝载客，显然违背了他的职业角色），而成为了制度的牺牲品。
打个不恰当的比方，规范的世界与现实的世界之对比，就好像一个虚拟的游戏世界与现实世界的对比一样。在虚拟的游戏世界里，不管发生多少次虚拟的受害，只要最终能够将BOSS杀死，都能够满足虚拟世界的规则，游戏仍能通关，不会出现GAME OVER ；然而，在现实世界中，人们不会满足于放弃或降低对一个预防型社会的追求（将预防被害放在更重要的位置），而仅建立一个报复型的社会（将所有罪犯都绳之以法）。因为关键的是，现实世界的被害者并不像规范论者所设想的那样，仅仅是一些虚拟的程序代码的图像表现，而是极端重视个人利益与自由的无可替代的个体。人们对于规范的忠诚不会仅仅通过“规范最终将得到证明”而实现，相反则需要通过“法益当时就能够被保护”这样具有紧迫性的要求而实现。规范论者正是颠倒了规范忠诚与法益保护两者在重要性上的先后次序，才使得一个理想化的规范的世界，反而在现实中成为了一个冷酷的悲惨世界。[50]
四、本文的立场：规范性的事实支配
不作为的正犯判断，与将不作为理解为支配犯抑或义务犯的正犯类型密切相关。然而，从上述分析可见，无论是排他性的事实支配还是彻底的义务犯理论，在不作为正犯的判断上都存在着可质疑之处。坚持排他性的事实支配可能不当扩大或缩小作为义务的范畴；而贯彻彻底的义务犯理论，则有使作为义务重新回归到形式性作为义务之嫌。雅各布斯教授所主张的不作为的支配与义务二元结构判断的理论，则反映出另外一种研究倾向。看似将不作为的正犯判断置于支配与义务的双重结构中，却在理论基础上采规范适用的方法论，在义务违反的统一概念下解读不作为的正犯性，从而形成了偏重于义务违反的不作为正犯的判断标准。然而，这种不作为正犯理论则必须面对如下的批评：即将积极义务与消极义务理解为不具有同源性的义务类型；将道德义务实体法化而不考虑必要的对价；将规范与支配视为割裂的概念而忽视其共同的上位基础，以及为了建立规范忠诚的理论结构而忽视现实法益保护的要求，这些都反映出过分强调义务违反的规范理论带来的问题。
通过如上的分析，笔者认为，支配犯与义务犯理论在上位概念上并不是彼此割裂的，而是存在着交融性和可转换性。如前述所指出，这种统一性不应取决于纯粹的义务违反，相反，应该在规范的支配观念之下，在上位层面重新统和支配与义务这两者的关系，从而为不作为的正犯判断带来新的思路。
谈及规范性支配，需要了解的是，规范的支配观念与排他性事实支配观念同属于支配理论的分支，但二者之间理论内涵却不完全相同。在日本，排他性支配理论因为受到了有力的质疑，导致在支配理论内部立场出现分歧，有不少学者主张在支配观念中引入规范性要素，由此产生了规范性支配的观点。而在德国，一种有特色的规范性支配理论由许乃曼教授提出，其继承了罗克辛教授对于义务犯与支配犯的分类，然而却进一步提出在支配犯与义务犯概念上位，应存在着一个统一的支配标准作为正犯判断的根据。许乃曼将这一根据称为“对结果的原因的支配”。他从作为犯与不作为犯的等价性出发来理解为何要设立这一统一的正犯标准，认为“对作为构成要件中的不作为的处罚，只有当侵犯法益的事件的不作为行为人占据着一个如同作为行为人通过他的犯罪支配那样的地位时，才是合适的”。[51]作为犯的正犯性体现为行为人对自己身体的支配而实现了对结果原因的支配；而不作为犯则通过保证人对“法益无助性的支配”以及对“重要的结果原因的支配”，同样实现了对结果原因的支配，在此意义上，不作为犯和作为犯同属于支配犯，具有了等价性。许乃曼的“对结果的原因有支配”的正犯标准，试图通过一个统一的支配标准，将义务犯与支配犯、作为犯与不作为犯进行统和。[52]
许乃曼的统一支配理论提出后，得到了部分学者的支持，成为了一种强有力的学说。然而，“对结果的原因有支配”这一理论虽然被其创立者认为是以支配理论统和了支配犯和义务犯、作为犯与不作为犯这些对立的概念，从其内容上看，却并不取决于因果性的事实支配，相反其取决于义务人事先对于结果来源的控制。“这样的控制支配是‘先前就确定的，因为侵害事件的来源或客体已经事先就被控制，并且因为在不作为行为人所控制的、完全被具体地理解的社会领域中，受到禁止的事件流程必须被当成其意志的杰作’。”[53]由此可见，许乃曼教授的支配理论与日本学者所持的排他性支配理论在内容上存在着相当大的差异。这体现为：①排他性支配是以因果法则来解释不作为犯的正犯性，认为不作为犯如同作为犯那样控制了事件的因果历程时，就存在着与作为犯相等价的支配。但对结果的原因有支配则并不是如此。如山口厚教授针对排他性支配理论批评认为，即便作为犯也明确地不要求完全的支配因果经过，因此“与其将‘因果经过的支配’作为判断的关键，倒不如将已有人主张过的有无‘结果原因的支配’作为判断的关键更为合适。因此，已入前述，在判断保障人地位时，排他性并不是必需的要件，能够肯定不作为者对结果原因的支配时，换言之，能够肯定不作为者对于不发生结果是有责任的，有依存关系的就可以了”。[54]②在支配理论中掺入了规范的要素。我国有学者将许乃曼的支配理论理解为“规范的犯罪事实支配概念”，其理由就是，许乃曼的支配理论并不是针对具体的事件因果历程的控制作为标准，而是以对事件源头的控制为标准，而这种控制实则是对“归责的来源有支配”，是从“正犯是要被归责的对象”去定义正犯，因此是规范意义上的支配概念。[55]也正因为许乃曼的支配理论，试图将规范化的作为义务产生根据——人与人之间的依存、控制关系，纳人到支配的范畴中去，从而遭到了义务犯理论支持者的批评。我国学者何庆仁指出，“许乃曼教授创设了两个条件希望将社会地位和支配联系起来。第一个条件是用支配取代犯罪支配来缩短特别的社会地位和支配之间的距离……笔者认为，只要保护性支配概念还是在具体情况中产生，它也就不能在支配和特别的社会地位之间搭起一座桥梁。”[56]学者廖北海进一步指出，将义务犯统一于犯罪事实支配理论之下的观点，实质上采取的是规范的犯罪事实支配概念，这种做法将使得犯罪支配概念不能成为确定正犯的标准。[57]
然而，笔者认为，许乃曼教授的规范性支配理论在统一支配理论与义务理论的方向上的努力是正确的。如前述所分析的，用义务犯理论解释不真正不作为犯的正犯性，最终将导致在刑法保护任务上，完全陷入纯粹的规范领域而忽视现实对法益保护的需要，从而形成一个过于理想化的封闭体系。而支配理论与义务犯理论最大的区别在于，支配理论是以法益的现实保护为基础的理论，强调法律义务的分配必须以存在事实支配为前提，因此能够更有力地解释不作为犯的义务来源。可以说，许乃曼教授在这一方向上所进行的分析是值得赞同的。然而，许乃曼教授的“对结果的原因有支配”的规范性支配观念也存在着可商榷之处。这体现为，他以所谓“对结果的原因有支配”为标准的规范性支配并没有充分统合事实支配与规范性支配两个概念。在许乃曼的支配理论中同时存在两个不同的方向，其一是不作为者现实地对事件来源有支配；另一则是事件发生于不作为者的管理领域中。可以说前者是事实的支配，而后者则是规范的支配。统一的支配理论需要能够上下一致地对这两种支配类型进行解释，然而问题是，如何将“侵害事件的源头被控制”理解为一种支配？因为单纯的侵害来源被控制并不能当然得出存在着事实上支配的结论。例如针对生产、销售者的产品召回义务，许乃曼与罗克辛都认为这里存在着名为“接管一种保护功能”而产生的保证人地位。[58]然而无论是生产者同消费者相比所具有的优势保护位置，还是消费者对生产者的信赖，都仅能说明这里存在着接管的可能性和优势，却不能说明这里存在着一种现实的接管，也不足以说明这里必须存在着接管。如果非要强调因具有更优势的信息、技术等条件就足以产生接管的保护人地位，就难以摆脱一些德国学者的批评，认为其只是简单将两种不同的支配进行加和，其理论缺乏一致性。[59]
因此，笔者认为，需要在许乃曼的“对结果的原因有支配”这一观念的基础上，进一步向前迈进。德国学者罗克辛谈到许乃曼的支配理论时提到了“控制性控制”的概念。[60]认为通过对没有处于自己控制（监管、保护、控制）下的被害人提供保护而引起了结果的出现，就具有与实行性犯罪的“操纵性控制”相类似的标准。笔者认为，罗克辛的这一观点实则只能解释以具体的事实控制为来源的不作为犯。例如保姆在独自照顾婴儿的途中开小差，结果婴儿爬出窗外。在这里保姆正在照顾婴儿的事实属于具体、现实的监管和保护，且婴儿的安全在当时具体且排他地取决于保姆的监护。因此保姆的不作为可以与过失的身体伤害产生等同性。控制性控制概念在解释这类具有具体因果历程控制特征的不作为，没有任何问题和疑义。然而，规范性的控制概念并不是为了解释典型的不真正不作为犯而提出的概念，相反，其主要是为了解决那些在事件发生过程中已不存在具体的事实支配，而仅对结果的来源或者产生结果的重要条件存在着先前控制，“处于自己的监管、保护、控制”这类抽象概念没能解释为何上述内容仍属支配的范畴。由此，笔者想对所谓“事前的控制”与“具体的事实支配”的概念进行更深层次的理解。前者是指如许乃曼所言，对结果的来源存在控制的情况，而后者则指具体的事实支配。笔者认为，需要强调指出的是，事先的控制并不是与具体的事实支配毫无关联的纯规范性要素。如果将两者视为规范与事实的对立，就会立刻产生出规范性事实支配是简单糅合两类不同概念的批评。但是站在笔者的角度，这一观念的理论基础应在于，“事先的控制”不仅意味着将支配理解为对事实因果历程的现实掌控，更应进一步理解为具体事实支配的常规化、制度化。正因为存在着一种通常存在的具体事实支配，该支配才能形成一种常规习惯进而被制度承认和确定下来，由此事实支配的范畴才可以从人（个人或法人）的具体事实支配扩展至人（个人或法人）的社会管辖之领域，于是产生了“控制性控制”这种规范性支配的概念。
理解这一观念，笔者认为需要注重两个方面：①应理解事前控制与具体的事实支配之间的差异并不是如表象所呈现的，属于在两个不同时间阶段的控制。虽然在表象上，事前或来源的控制确实与具体事实支配存在着前后不同控制阶段的差异：前者在事实发生之前，而后者在事实进行之中。这样一来必然产生出事先的支配并不是具体的现实支配这样的观点。然而笔者认为，所谓事前的控制这种对支配阶段的理解，虽然比较直观，但因其与支配阶段的紧密捆绑，反而阻碍了对支配进行一种上下一致的解释。因此，笔者主张所有的支配，无论是具体的事实支配还是事前的控制，在支配的阶段上应该是统一的，而不应区分事先与事中，事先的控制实则是一个假命题。②应理解具体事实支配与事前的控制支配的差异是同一阶段事件的具体支配与常规化支配的差异。也就是说，所谓规范性支配，应以具体的事实支配作为基础和前提，作为规范性支配的表象总是应该存在着一种惯常的事实支配，不存在着缺乏具体事实支配而独立出现的规范性支配。只有在具体事实支配反复出现并形成惯例，进而被制度化之后，作为规范性的事实支配才得以产生，并且其判断就不再以个别的具体事实支配的现实存在与否作为标准，而形成了自己独立的判断，从而建立不同于具体事实支配的支配标准。
确立这样的事实支配观念有利于解决规范与支配分离的问题。在笔者看来，所谓不具备具体事实支配的规范性要素，实则并非完全缺乏事实支配的特征，而仅仅是事实支配的制度化和常规化反映，从而在判断其存在与否时不再完全取决于个别的、具体的事实支配标准而已。这样就为所谓“事先的控制”找到了事实的根据，支配与义务就产生了同源性。那么，作为判断规范性事实支配的的具体标准是什么？其是否与具体事实支配采用同一标准呢？笔者认为需要同时具备两个条件才能加以判断：①具体的事实支配的一贯存在。当然这里的具体事实支配并非是就特定事件发生当时的排他性事实支配，而是作为规范性事实支配的常规表象的事实支配的存在。例如父母将幼儿独自遗留在家，当孩子发生危险时，父母就产生了一种不真正不作为的过失责任。这里的不真正不作为犯不取决于父母对其幼儿存在着一种具体事实控制，因为在具体事件发生的当时，父母不在场也就不可能存在着对损害发生的因果历程的控制。但父母可以因规范性事实的存在而承担不真正不作为犯的责任，因为支配来源的控制并不取决于特定的或当时的事实控制，而取决于父母在日常生活中，在幼儿需要得到照顾和保护的几乎全部时间，都一贯地承担着对婴儿生命和健康的控制监管。这就奠定了规范性事实支配背后的支配基础。②规范性事实支配的成立也需要存在着与不作为者实现具体事实支配相匹配、相符合的制度性保障条件。笔者认为，规范性的事实支配是常规化、制度化的具体事实支配，其成立条件在具备惯常的具体事实支配之外，尚需要以常规化和制度化为要件。然而如何判断具体事实支配能够形成一种常规化和制度化的事实支配呢？通常理解，常规化是以较大概率性事件为基础的，通常的概率表达应该是大部分或多数情况下存在着一种事实支配。然而在规范性事实支配的判断中，仅凭大多数情况或大部分情况都存在具体事实支配是不够充分的。显然，多数情况下存在着事实支配并不意味着这种支配可以扩展成为个人的责任范畴。涉及归责的领域，就要求在常规的背后应该存在一种制度的承认，也即被制度所承认、所确定的的常规事实支配。从而，一种制度性的保障就应该成为奠定规范性事实支配的基础。在前述中，笔者曾指出，支配能力与保障条件是形成一些特定义务的必要条件，因为保障性条件是特定职务之所以能够被要求产生现实作为义务的根据。为了节省成本而不给保安配备报警、防暴设施的企业，在遭到抢劫时就无法要求警卫产生实施一定阻止或报警的义务。同意住宿在低廉价格旅馆的旅客，也仅有权享受到与此价格相适应的旅馆的低等级安全保障。因此，形成一种制度化、常规化的事实支配，在其得到一贯的施行的背后离不开一种同样被制度化确定的保障。
由此，规范性的事实支配通过这样两个条件，就排除了一种绝对的义务负担，从而与事实的支配观念产生出更密切的关联。以此来解释针对许乃曼教授曾否认关于产品生产、销售者的召回义务的批评观点邮[61]，笔者认为，该批评的结论可以赞同，但其理由并不取决于生产者和销售机构对产品的危险有着最多的了解，或相对于消费者而言对产品更具优势地位。而是因为在产品生产、销售之后，其生产者及销售者并没有完全丧失事实支配。这种支配不是具体到对每一个产品具体使用中的事实的监控，而是基于被企业制定成规章并被一致遵守的有关定期回访、保修、更换零件等售后服务体系而形成的一种制度化的事实支配，也即笔者所意指的规范性事实支配。这样就一方面解释了，即便对某一部分产品欠缺具体事实支配时，生产、销售企业仍然存在召回义务；另一方面亦无须否定事实支配的存在而转向求诸于形式性作为义务。
相反的例子存在于规范性事实支配与具体事实支配之间缺乏制度化、常规化的情况，由此一般就应该排除一种不真正不作为犯的保证人地位。然而特定情况下则应考察具体情势。如附加在不作为者身上的特定义务已经不再体现为具体事实支配的常规化；或者二者间割裂的原因是否能够为通常的社会观念所接受。以进城务工人员的留守子女，因祖父母、外祖父母欠缺抚养能力而受到伤害或伤害他人等情况为例：这种情况下，就不排除应以具体的事实支配标准而非规范性事实支配标准来解决其外出打工父母的作为义务问题，而非一概要求外出务工的父母总是承担一种不真正不作为犯的责任。如果现实中农民工父母对自己的子女已经丧失了一种常规化的控制支配，同时，这种丧失控制支配的原因是社会的大环境造成的，则损害后果最起码不能单纯归咎于外出的打工者。当然，现实社会中具体事实因果历程的支配与理想化的规范性支配之间不能统和的情势多种多样，原因也存在差异，基于不同的理由，在具体事实支配与规范性事实支配之间要做出不同的选择。至于如何厘清不同情势下规范性事实支配与具体事实支配的关系，则是理论上需要进一步探索的问题。
【作者简介】
孙立红，单位为华东师范大学法律系。
【注释】
[1]不真正不作为犯的处罚，以与作为犯具有等价值性为条件，几乎成为一般的共识，在德日等大陆法系刑法理论中都有体现。如“不纯正不作为犯之情形中，非处罚不作为之全部，而若仅处罚在价值上可与作为同视程度之不作为，并无违反罪刑法定主义之旨趣。”（〔日〕川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译、甘添贵监译，中国政法大学出版社2003年版，第20页。）以及“这种法律状态与禁止不确定的刑法规定的要求关系十分紧张。所以，对不纯正的不作为犯罪进行处罚是否合宪，直到现在都还值得怀疑。然而，至今没有任何法律可以对此作出更准确的规定，即使通过比较法的方法也不能找到一条比第13条更合理的规定。对不纯正的不作为犯罪进行的处罚，实质上肯定是正确的，本身就不明确的确定性原则因而不允许真正彻底地予以反对。法律规定的模糊性毕竟表明，至少在必须将不作为与作为同等对待的情况下，可以处罚不作为。”（〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨荫译，法律出版社2004年版，第361页。）通观大陆法系刑法理论，几乎所有不作为构成的研究都包含对等置理论的分析，不同的是部分德日学者将保证人地位视为不作为与作为等价性的根据。如〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第744页，以及〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第433页，以及〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第132页。而部分学者主张在保证人义务之外再进行等价值性的判断。（参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第30页。黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第110页。）
[2]有关罗克辛对不作为正犯性判断理论的简要阐述，参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第24—26页。
[3]该理论主要代表学者为德国学者雅各布斯，因为其在正犯理论上采取了与罗克辛不同的其他体系，导致对不作为的正犯性判断也产生了差别。（参见〔德〕格吕恩特·雅各布斯：《行为·责任·刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第65-100页。）同时该观点在我国得到一些学者的支持，如冯军：《刑法问题的规范理解》，第38—62页，以及其译著〔德〕京特·雅各布斯：《规范人格体社会——法哲学前思》第129—135页译者后记部分，都表达了对其观点的赞同。此外何庆仁在其著作《义务犯研究》，所表达的对雅各布斯关于正犯体系、不作为正犯性判断的支持。
[4]〔日〕西田典之：《刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2009年版，第94页。
[5]参见何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》，载《法学评论》2010年第1期，第107页。
[6]参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第744—760页。
[7]参见陈兴良：《不作为犯论的生成》，载《中外法学》2012年第4期，第674页。
[8]台湾地区学者许玉秀批评德国《刑法》13条中的等价值理论是一个虚设条款，同时也指出，该理论在德国也被诸多指责。“在不纯正不作为犯的认定上，一旦有了保证人地位，如无其他阻却违法或阻却罪责事由，犯罪即告成立，至今没有任何实务经验可以告诉我们，究竟哪一种构成要件类型，不作为在什么条件之下可以和作为等价。”（参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第735页。）此外，台湾地区学者林钰雄也认为，“由于不纯正不作为犯必须先经过保证人地位的判断，而合乎保证人地位判断者，通常也就是‘等价’，至少就不限定以何种方式来违犯的一般犯罪类型，等价条款可以说是多余的判断。”（林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2006年版，第520页。）
[9]参见陈荣飞、肖敏：《不真正不作为犯之等价性理论否定》，载《政治与法律》2013年第2期，第93—95页。
[10]参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第24页。
[11]参见白建军：《论不作为犯的法定性与相似性》，载《中国法学》2012年第2期，第109—110页。
[12]参见陈荣飞：《作为义务实质根据理论否定论》，载《研究生法学》2011年第6期，第13-21页。
[13]〔日〕西田典之：《刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2009年版，第93页。
[14]参见〔日〕崛内捷三：《不作为犯论——作为义务论的再构成》，青林书院新社1978年版，第249页。转引自〔日〕十河太郎：《论不真正不作为犯的实行行为性》，王昭武译，载《法学经纬》第2卷，第219页。
[15]参见〔日〕西田典之：《不作为犯论》，载芝原邦尔等编：《刑法理论的现代性展开（总论）I》，日本评论社1988年版，第89页。转引自〔日〕十河太郎：《论不真正不作为犯的实行行为性》，王昭武译，载《法学经纬》第2卷，第221页。
[16]拟制的因果关系理论代承袭了条件说的论证模式，认为不作为与法益损害结果的关系可以根据条件说加以肯定：即如果没有该不作为，则结果就不会发生。这一结论看似与传统作为犯因果关系的理论相同，但问题是，该因果关系的成立是建立在纯粹的经验假设基础上，而非经验事实的基础上。同作为犯的“如果不实施该作为，则结果就不会发生”的条件关系判断不同，针对不作为难以肯定地说“如果实施了作为，则结果就不会发生”.因为前者是从已经发生的事实上进行的反向判断，而后者的根据在现实中并不存在，故而，不作为犯的因果关系被认为属于一种假定的因果关系。（参见郑逸哲：《不纯正不作为构成要件的因果关系判断标准与其操作难题——评析台湾“高等法院”台南分院1999年重医上更（一）字第114号判决》，载《法令月刊》第六十二卷第二期，第27页。）
[17]对立的观点分析参见〔日〕十河太郎：《论不真正不作为犯的实行行为性》，王昭武译，载《法学经纬》第2卷。
[18]参见〔日〕十河太郎：《论不真正不作为犯的实行行为性》，王昭武译，载《法学经纬》第2卷。第222页。
[19]参见〔日〕十河太郎：《论不真正不作为犯的实行行为性》，王昭武译，载《法学经讳》第2卷。第220页。
[20]参见〔日〕佐伯仁志：《不作为犯论》，载《法学教室》第288号（2004年），第61页。转引自前注17，第223页。
[21]参见〔日〕山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第38-39页。
[22]参见〔日〕十河太郎：《论不真正不作为犯的实行行为性》，王昭武译，载《法学经纬》第2卷。第221页。
[23]参见马荣春：《论不作为犯的作为义务来源》，载《南京师大学报》（社会科学版），2012年第1期，第55页。然而笔者对此观点并非全盘接受，因为按照笔者的观点，支配理论之内涵并非仅包括排他性的事实支配，也包含着规范性支配的观念，而规范性支配是通过判断作品的归属而不是支配力的有无来进行的。由此支配思想就不能仅理解为“有权力者有责任”，而应理解为“谁的作品（伤害）谁有责任”这样的规范性支配思想。当然，关于规范性支配的阐释在后文有所体现，在此不予赘述。
[24]同前注4，第94-95页。
[25]See Jakobs， Strfrecht Allgemeiner Teil，2. Aufl.，1993，29/101.转引自何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第266页。
[26]Vgl. Roxin， Tateischaft und Tatherrschaft，8. Aufl.，2006， S.499 ff.转引自何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第264页。
[27]参见〔德〕许乃曼：《在莱比锡和维也纳刑法注释书中所呈现出来刑法修正后的德语区刑法学》，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司200年版，第395页。
[28]何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第98页。
[29]宽泛的理解作为义务，表现为，只要违反形式性作为义务，不管是否存在法益间的依存关系或事实支配，都一概肯定不真正不作为犯的成立，如交通肇事后逃逸的行为人，因先前行为的存在，不管是否现实地支配了被害人生命的法益，都一概被认定为不作为的杀人罪；而限缩的理解作为义务，是指只要不存在形式性作为义务，不管是否存在着法益的事实依存关系或支配，都一概否定不真正不作为犯的成立。例如超过合同期限后，保姆在婴儿还处于自己的支配范围内时，就故意不提供食物，导致婴儿死亡的，则不被认定为杀人罪。
[30]〔日〕高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第110页。
[31]参见何庆仁：《德国刑法学中的义务犯理论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》2009年第24卷，第247页。
[32]冯军教授在其专著《刑法问题的规范理解》（北京大学出版社2009年版）一书中，以及其所翻译的雅各布斯的著作中，都表达了对雅各布斯刑法思想的赞同，其中包括关于不作为犯正犯根据的判断。此外学者何庆仁也在其专著《义务犯研究》（中国人民大学出版社2010年版）一书中，表达了相同的赞成观点。
[33]“作为义务的根据——我试图进行最简洁的描述——在刑法不再承认前面所描述的状态义务或结果义务的现代社会中只考虑两点，其一是，人们构成了世界并承担了义务，当人们在其他人允许构成的地方而构成的时候，这样产生的是对组织化的强求所承担的义务。其二是，人们生活在与他人的带有特殊标记的联接之中，扮演着确定的角色，如果人们背离了自己的角色，就会引起失望。这样产生的是对职位的损伤所承担的义务。”〔德〕格吕恩特·雅各布斯：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第86—87页。
[34]参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第25页。
[35]何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第137页。
[36]参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第160—161页。
[37]参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第164—166页。
[38]参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第161页，.
[39]何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第166—167页。
[40]关于对物本逻辑方法论的批判观点，可通过我国学者何庆仁在其著作《义务犯研究》中的列举与阐述得到考察。参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第61—64页。
[41]参见〔德〕京特·雅各布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第36—50页。
[42]参见蔡桂生：《韦尔策尔犯罪阶层体系研究》，载《环球法律评论》2010年第1期，第135-137页。
[43]“只要人们愿意，人们还可以把这一点与法益的理论联系在一起，也就是没有在组成‘符合秩序的司法’的利益中共同发挥作用。但是更符合实际的肯定是这种说法，法官已经丧失了自己的角色，也就是说，已经侵害了将其作为特定角色的承担者而提出的期待了。上述例子没有提到一个汉奸的情况。每当行为人不是在扮演‘每个人’的仅仅具有不允许伤害他人的否定性内容的角色，而是在担任一个具有特定性内容的角色的时候，即这个肯定性的角色具有这样的内容：至少要在一定范围内与另一个人建立一个共同的世界，要照顾这个人，使其地位不仅不能恶化，而且还要改善，也就是说，他总是在扮演政府官员、父亲、母亲、监护人、财产管理人等等的角色的时候，他就具有实现一种制度的任务，这时，人们称违反义务的结果为法益侵害就完全是不恰当的。”（参见〔德〕G.雅各布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期，第98—99页。
[44]参见〔德〕京特·雅各布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第107—108页。
[45]参见王莹：《法治国的洁癖——对话Jakobs“敌人刑法”理论》，载《中外法学》2011年第1期，第290页。
[46]参见〔日〕关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》第12卷，第340-344页。
[47]〔德〕Bemo Schunemami:《刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系域分则体系间的桥梁》，王玉全、钟豪峰、张姿倩合译，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第136—137页。
[48]黎宏：《结果无价值论之展开》，载《法学研究》2008年第5期，第116页。
[49]〔德〕雅各布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期，第101页。类似的例于还包括其所举的服务员明知是毒蘑菇制作的菜肴仍然上菜的事件。
[50]有趣的是，雅各布斯的规范世界理论在隐喻现实的影片中被强烈地批判，在韩国电影《奥罗拉公主》中，母亲向那些遵守自己的规范角色，但同时也冷酷地拒绝了超过角色的帮助，由此导致小女孩最终死亡的旁观者进行“复仇”.由此带来的探思是，同杀人凶徒相比，冷漠旁观者的责任难道仅应局限在道德层面或最低的刑罚处罚层面吗？
[51]参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第52页。
[52]例如台湾学者许玉秀指出，许乃曼所倡导的一元的正犯概念，试图以统一的对结果原因的支配和对无助被害人的支配以及对无助法益的支配这些同性质的支配，统和支配犯、组织犯以及保证人身份犯（也即Roxin所谓之义务犯）。（参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第588—591页。）
[53]Jyh， Huei Chen， Das Garantensonderdelikt，2006，S.89 f.转引自前注28，第58页。
[54]参见〔日〕山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第38页。
[55]参见廖北海：《德国刑法学中的犯罪事实支配理论研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第147页。
[56]何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第65页。
[57]参见廖北海：《德国刑法学中的犯罪事实支配理论研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第147页。
[58]参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）——犯罪行为的特别表现形式》，王世洲主译与校订，王锴、劳东燕、王莹、李婧、徐晓辉译，法律出版社2013年版，第586—587页。
[59]对此有德国学者已经给予指出，许乃曼的支配概念存在多种形态，且被任意的使用，一会是事实性的，一会儿是规范性的，以至于所有可期待的结论都可以以支配之名得到解释。参见Mailwald， Grundproblem der Unteriassungsdelikte， Jus 1981， S.473，480.转引自前注28，第55页。
[60]参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）——犯罪行为的特别表现形式》，王世洲主译与校订，王锴、劳东燕、王莹、李婧、徐晓辉译，法律出版社2013年版，第540页。
[61]该批评由德国联邦最高法院在关于皮革喷雾剂案的判决理由中指出。参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第251页。
原发布时间：2017/5/23 9:08:53
稿件来源：《刑事法评论》2014年第2期
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