【中文摘要】中国行政程序地方立法始于2008年《湖南省行政程序规定》。这部地方政府规章提供了“总则——行为主体——行为程序——行为责任”行政程序立法框架体系，对它之后的其他八部行政程序地方立法产生了重大影响。作为地方政府规章位价上的“行政程序规定”存在着法效力位价低、法院参照率低以及行政机关适用率低的“三低”状况。要解决这“三低”问题，需要从革新行政体制中内外两个关系、确立“问题——立法”的逻辑框架和法院有条件优先适用等三个面向上使劲。基于行政程序地方立法的状况与经验，在未来行政程序中央立法的决策中，通则性的“行政法典”、原则性的立法技术和组合性的立法模式都应当是优先考虑的选项。

【中文关键字】行政程序；行政程序立法；地方立法；地方政府规章

【全文】

       一、引言

 

       在中国行政法学界中，主张“批发式”制定统一的行政程序法典已经有了一个基本共识，但中央立法实践采用的模式却是“零售式”，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》和《政府信息公开条例》等。不过，中央立法的这种状况客观上给行政程序地方立法制造了一个突破性良机，2008年10月1日，作为中国第一部地方政府规章的《湖南省行政程序规定》正式实施。“这是我国首部专门对行政程序进行系统规定的地方性立法，开启了中国统一行政程序立法的破冰之旅，拉开了中国统一行政程序立法进程的序幕。”[1]之后，广东省汕头市（2011年）、辽宁省（2011年）、山东省（2012年）、陕西省西安市（2013年）、海南省海口市（2013年）、江苏省（2015年）、宁夏回族自治区（2015年）、甘肃省兰州市（2015年）和浙江省（2016年）等其他九个具有地方政府规章制定权的省、自治区和设区的市也制定了“行政程序规定”。[2]上述行政程序地方立法实践本身对于今后中国的行政程序中央立法来说，其立法经验意义是不可低估的。

 

       为什么今天我们要研究行政程序地方立法问题？这个理由如有学者所言：“通过地方的立法试验，检验思想和智识对‘中国式行政’的适当性；通过本土实践的经验教训来充实和调整关于行政程序的既定思路，以为将来统一的法典化作更通达、更明智的准备，就成为自然必然的选择。”[3]

 

       当然，这并非说对于域外十分丰富的行政程序立法成果与经验，我们可以视而不见，充耳不闻，相反，这些成果与经验同样也是我们行政程序立法——无论是中央还是地方——不可或缺的素材。故本文拟以域外行政程序立法为参照系，试图以上述中国十部地方政府规章的文本为分析对象，并有选择地结合社会调查取得的相关资料，对行政程序地方立法的依据、框架和内容展开讨论，解释其中存在的问题以及解决办法，最后总结出中国行政程序地方立法对中央立法可能有益的若干启示。

 

       二、行政程序地方立法的依据和框架体系

 

       虽然中国有中央立法权与地方立法权之分，但在立法事项上并无所谓“中央列举，地方保留”之说。有关行政程序立法事项是否属于地方政府立法权限，《立法法》无明确规定，更无司法判例可循。所以，即使在行政程序地方立法已经多达十部地方政府规章的今天，讨论它的立法依据仍然是有意义的。

 

      （一）依据

 

       在依法行政原理之下，省级政府和设区的市、自治洲政府是否有权就“行政程序”这一立法事项制定地方政府规章，涉及到行政程序地方立法是否有法律（上位法）的依据——这事关行政程序地方立法的合法性问题。[4]《立法法》82条第1款规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”根据《立法法》这一规定，中国制定地方政府规章的主体是省级政府和设区的市、自治州政府。分述如下：

 

       1.省级政府。

 

       《立法法》82条第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。”由于中央尚未制定“中华人民共和国行政程序法”，也未授权地方政府行政程序立法，所以，立法事项（1）显然不能为行政程序地方立法提供上位法的依据。从这一款的规定看，构成事项（2）的要件是：第一，本行政区域。即地方政府规章必须针对本行政区域内的事项立法。这种立法事项不具有全国性，如禁放烟花、曝竹等。第二，具体行政管理。

 

       在文义上，“具体”相对于“抽象”、“笼统”，意指事物细节方面很明确，但用在这里修饰“行政管理”，确实令人费解。有一个权威性解释是：“具体行政管理”包括如下内容：“（1）有关行政程序方面的事项，包括办事流程、工作规范等；（2）有关行政机关自身建设的事项，如公务员行为操守、工作纪律和廉政建设等；（3）不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，如公共场所（公园、电影院等）的管理规定、市场（如早市、晚市、超市等）的管理秩序、学校秩序管理规定等”。[5]在没有全国人大常委会对这一法条作出法律解释之前，我们姑且参照这个解释来界定“具体行政管理”之含义。

 

       2.设区的市、自治州政府。

 

       《立法法》82条第3款规定：“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。”这是《立法法》一项新的规定。在《立法法》（2000年）的法律框架下，有权制定规章的地方政府——无论是省级政府还是较大市政府——立法权限是相同的，但根据《立法法》的规定，设区的市、自治州政府制定规章的权限范围仅限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”事项。虽然这里的一个“等”字可以作例示之外的解释，但将“行政程序”解释为与“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”并列事项，是否符合“等”的解释规则，尚需要作进一步论证。

 

       最高法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]90号）中规定：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项”。

 

       依照这一解释规则，本文认为，“行政程序”与“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”之间缺乏“类似”性，尚不足以将“行政程序”解释为属于设区的市、自治州政府制定地方政府规章的事项之一。

 

       所以，在《立法法》的法律框架内，今后设区的市、自治州政府制定“行政程序规定”没有法律依据，但广东省汕头市、陕西省西安市、海南省海口市和甘肃省兰州市已经制定的《行政程序规定》，在《立法法》之下仍然可以继续有效。[6]

 

      （二）框架体系

  

       就已有的十部行政程序地方政府规章的内容看，中国行政程序地方立法的基本框架形成于2008年的《湖南省行政程序规定》。《湖南省行政程序规定》共10章178条。这10章分别是总则、行政程序中的主体（行政机关、其他行使行政职权的组织、当事人和其他参与人）、行政决策程序（重大行政决策、制定规范性文件）、行政执法程序（一般规定、程序启动、调查和证据、决定、期限、简易程序和裁量权基准）、特别行为程序和应急程序（行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急）、行政听证（一般规定、行政决策听证会、行政执法听证会）、行政公开、行政监督、责任追究和附则。从内容上看，这个框架体系可以简化为“总则—行为主体—行为程序—行为责任”。

 

       1.与《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》框架体系相比，形式上重合之处较多。《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》共9章173条，由总则、行政程序主体（行政机关、其他行使行政权力的主体和当事人与其他程序参加人）、行政决定的一般程序（程序、调查、证据、陈述意见、听证、信息公开、应用自动化设备和电子文件实施的行政行为、简易程序、行政决定的成立、行政决定的效力、期间、送达、费用）、行政规范性文件、行政规划、行政指导、行政合同、法律责任和附则。从内容上看，它基本上也是一个“总则—行为主体—行为程序—行为责任”的框架体系。

 

       2.与台湾地区“行政程序法”框架相比较，形式上难见重合之处。台湾地区“行政程序法”共9章175条，由总则（法例、管辖、当事人、回避、程序开始、调查事实及证据、资讯公开、期日与期间、费用、听证程序、送达）、行政处分（行政处分之成立、陈述意见及听证、行政处分之效力）、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情和附则组成。尽管在内容上《湖南省行政程序规定》与之有不少是相同或者相似，但框架体系之间的差异还是十分明显的。

 

       《湖南省行政程序规定》对其他省、市的行政程序地方立法的影响是十分明显的。在2010年《关于加强法治政府建设的意见》（国发[2010]33号）中，国务院在政府立法、规范性文件制定、行政决策和行政执法等13处提到了“程序”，足见当时国务院对行政程序的重视程度。

 

       或许正是在上述两个外在因素的合力作用下，自2011年起广东省汕头市等十个具有制定地方政府规章权限的政府先后完成了行政程序地方立法，形成了颇具影响力的“地方行政程序法典化运动”。现将这十部行政程序规定框架体系整理如表1.

 

       表列10部行政程序规定的章节和条文数量并不相同，相同的立法内容所放置的章节和条文数量也有所差异，有的还规定了十分独特的内容，如“非行政许可类的审批程序”（广东省汕头市）、“行政服务”（海南省海口市）等。

 

       不过，从表1中我们还是可以找到许多立法内容与《湖南省行政程序规定》相同点，后者毕竟是中国第一个行政程序地方立法的“标本”:

 

       1.框架体系。

 

       《湖南省行政程序规定》提供的“总则—行为主体—行为程序—行为责任”框架体系，受到了其他省、市行政程序地方立法的效仿、追随。其中，广东省汕头市、山东省、海南省海口市和江苏省的行政程序立法框架体系与之相似性最为明显，辽宁省行政程序立法因仅仅规定了“行政执法程序”，故在立法框架体系上差异性最大，陕西省西安市、宁夏回族自治区行政程序立法章节最少，但仍然没有完全摆脱湖南省行政程序框架体系的影响。可见，尽管有些行政程序地方立法所有创新，但仍然不能摆脱对《湖南省行政程序规定》的立法路径依赖。

 

       2.基本概念。

 

       《湖南省行政程序规定》创制的如行政程序主体、重大行政决策、行政执法程序、特别行为程序、行政监督与责任追究等核心概念，同样为不少省、市行政程序规定立法所采用。当然，也有的行政程序立法创制了与众不同的基本概念，如“非行政许可类审批程序”（广东汕头市）、“行政服务”（海南省海口市）、“公众建议”（江苏省）和“行政处理程序”（陕西省西安市）等。这种概念创新增添了行政程序立法的花色，为之后的行政程序立法提供了更多可供借鉴的经验。

 

       表1:十部行政程序规定框架体系

 

       三、行政程序地方立法的内容

 

      （一）总则

 

       法律总则具有拘束分则内容的法效力，故它具有十分重要的法律地位。这十部行政程序规定都设有总则一章，但从内容看，《湖南省行政程序规定》似乎限制了后来八部行政程序规定立法者们的思考空间。因为，这八部行政程序规定的“总则”不仅条文数量大致相当，而且内容也十分接近，“抄袭”痕迹明显。可见，作为第一部行政程序地方立法的《湖南省行政程序规定》，它所定下的立法“基调”事实上引领了之后行政程序地方立法的基本方向。

 

       1.立法目的。

 

       《湖南省行政程序规定》1条规定：“为了规范行政行为，促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权，保障公民、法人或者其他组织的合法权益，推进依法行政，建设法治政府，根据宪法和有关法律法规，结合本省实际，制定本规定。”

 

       这一立法目的可以分解出三个方面的立法内容：

 

      （1）规范与促进行政权的行使；

 

      （2）保护行政相对人的合法权益；

 

      （3）落实中央政府建设法治政府的要求。

 

      （1）、（2）是行政程序立法的基本目的，两项内容均不可缺失，（3）作为地方政府对中央政府“建设法治政府”要求的一种响应，在中国政治框架中是可以得到合理解释的。通观其他九部行政程序地方立法，关于立法目的的表述与《湖南省行政程序规定》大同小异，尽管有的省、市在立法目的中增加了诸如“维护公共利益和社会秩序”等内容（海南省海口市），也难以从根本上改变两者的相似性。

 

       2.适用范围。

 

       行政程序规定的适用范围通常可以分为主体范围和地域范围两部分。《湖南省行政程序规定》2条规定：“本省行政机关，法律、法规授权的组织和依法受委托的组织行使行政职权，应当遵守本规定。法律、法规对行政程序另有规定的，从其规定。”

 

       根据这一规定，它的适用范围是：

 

      （1）主体范围，即行政机关，法律、法规授权的组织和依法受委托的组织；

 

      （2）地域范围，即湖南省行政区域范围内。对于外省行政机关在湖南省行政区域内行使行政职权或者湖南省行政机关在外省行使行政职权（如驻外省市的政府办事处）是否适用本法，它没有作出明文规定。对于这个问题，其他九部行政程序地方立法也没有涉及。另外，在与其他法之间的关系上，《湖南省行政程序规定》仅仅处理了与上位法的关系，而与同位法的关系如何处理未见有什么规定。[7]不过，也有对这个问题作出明确处理规则的，如“规章对行政程序另有规定的，从其规定”（广东省汕头市、海南省海口市和宁夏回族自治区）。这一规定并不妥当。因为，根据这一规定，其他地方政府规章可以通过“另有规定”，架空“行政程序规定”或者降低适用它的概率。因此，较为妥当的做法是将“行政程序规定”定位为行政程序的“基准法”，若其他规章涉及行政程序时，不得低于“行政程序规定”已经规定的程序要求，即“行政程序规定”是行政机关行使职权应当遵守的最低限度的正当程序。对此，《浙江省行政程序办法》2条第3款作了明确规定。这个原则对于行政程序中央立法也同样适用。

 

       3.比例原则。

 

       令人惊异是，究竟是什么原因导致行政程序地方立法对“比例原则”的高度关注？比例原则是从德国公法上泊来的一个法律原则，在1996年《行政处罚法》中已有所体现。[8]迄今为止，在中国行政法学理论中讨论比例原则的论著并不少见，[9]最高法院在1999年一个判例中首次导入了比例原则，[10]之后，在它影响下地方法院中也产生了若干运用比例原则的判例。[11]但首次明确地将它写入制定法的，可能是《湖南省行政程序规定》。该规定第4条第1款规定：“行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。”除了宁夏回族自治区之外，其他九部行政程序地方立法都把比例原则写进了总则。虽然不能完全排除这一立法现象是地方行政程序立法者们的“借鉴”域外立法的行为，但这也反映了行政程序地方立法的一种高度共识。当然，本文相信行政法学者们在其中所起的作用更是不可小觑。

 

       4.行政相对人的程序性权利。

 

       在中国法制传统上，集权体制使国家对行政相对人的程序性权利的认可度不高，制度性保障更是残缺不全，这在对行政相对人权利产生很大影响的《治安管理处罚条例》（现在已为《治安管理处罚法》所代替）中表现相当明显。1996年《行政处罚法》确立的行政处罚听证制度，在保障行政相对人程序性权利方面是具有开拓性的。

 

       《湖南省行政程序规定》6条规定：“公民、法人或者其他组织有权依法参与行政管理，提出行政管理的意见和建议。行政机关应当为公民、法人或者其他组织参与行政管理提供必要的条件，采纳其合理意见和建议。”

 

       《山东省行政程序规定》则进一步完善了行政相对人程序性权利的保障性规定。该规定第9条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”

 

       《宁夏回族自治区行政程序规定》在上述两部行政程序规定的基础上，又增加了一条行政相对人程序性权利的保障条款。该规定第9条规定：“公民、法人和其他组织在行政程序中，行政机关应当依法保障其享有的知情权、参与权、表达权、监督权和救济权。”

 

       如果说《湖南省行政程序规定》这条总则性规定仅仅限于保障行政相对人“客观”程序性权利的话，那么山东省、宁夏回族自治区的程序立法已经将这种制度性保障扩大到了行政相对人的“主观”程序性权利。

 

       5.行政决定撤回、变更或者撤销与行政补偿。

 

       行政机关作出的合法行政决定因国家利益、公共利益或者其他法定事由被撤回、变更的，或者违法的行政决定因法定事由被撤销的，国家应当对行政相对人的财产损失承担相应的行政补偿责任。这一行政法理论在制定法上较为完整的表述是2003年《行政许可法》8条（合法的行政许可撤回、变更）和第69条（违法的行政许可撤销）的规定。虽然这两个法条是否可以定性为行政法上的“信赖利益保护”尚有争议，[12]但是这种对行政相对人财产权的保护却充分体现了一种引人注目的制度进步。

 

       《湖南省行政程序规定》8条规定：“非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由必须撤销或者变更的，应当依照法定权限和程序进行，并对公民、法人或者其他组织遭受的财产损失依法予以补偿。”这一规定将财产权补偿范围从行政许可决定扩大到了所有的行政决定，拓宽了财产权补偿的适用空间。除陕西省西安市外，其他八部行政程序规定都设有这一法条。作为一个财产权补偿制度，因违法的行政决定撤销引起的对行政相对人财产补偿——信赖利益保护——似乎更为重要。

 

       本文持疑的是，除浙江省之外，这八个省市的行政程序地方立法未区分行政决定合法和违法两种情况，进而未作更为具体的财产权补偿要件规定，在迄今为止一些公开的立法资料中，我们未见立法者对这一条款作出理由说明。

 

      （二）行为主体

 

       行政程序法上的行为主体是行政机关和当事人（行政实体法意义上称为“行政相对人”）。在行政机关一方，由于“授权”或者“委托”的作用，除行政机关外，行为主体还有“其他行使行政职权的组织”；在当事人一方，由于行政行为有时会产生第三人法效力，除当事人外，行为主体还有行政程序第三人。在广义上，程序代理人等其他参与人也是行政程序的行为主体。

 

       1.行政机关。

 

       行政机关通常是各级人民政府和代表本级人民政府在法定管辖权范围内对外作出行政行为、并具有独立法律地位的组织。在中央制定法层面上，虽然行政机关概念不断地出现在法律、行政法规中，但至今还没有对行政机关概括性的法律定义。

 

       《湖南省行政程序规定》10条规定：“本规定所称行政机关是指各级人民政府及其工作部门和县级以上人民政府的派出机关。”在这个问题上，有的行政程序地方立法作了与湖南省同样的规定（海南省海口市），有的在湖南省规定的基础上添加了“直属机构”（广东省汕头市），但山东省、陕西省西安市、江苏省和宁夏回族自治区等都没有跟随湖南省作出同样的规定。在制定法上，行政机关的概念十分常见，由于没有统一的法律概念，它经常成为实务中确定行政行为主体的一道难题。如“开发区管理委员会”是不是行政机关，实务中一直争议不断。对行政机关概念的界定，原本应当是行政组织法的立法任务，但统一的行政组织法尚未制定，国务院组织法、地方人民政府组织法未作规定，[13]司法判例也没有跟进。在这样的情况下，行政程序地方立法能否对行政机关作出立法式定义，值得商榷。因为，《湖南省行政程序规定》作出这样的立法式定义，实质上是对中央立法如《行政处罚法》、《行政许可法》等法律中的“行政机关”作出了界定，具有立法性解释功能。因此，如山东省等行政程序地方立法对这个问题作回避处理，可能是妥当的立法政策选择。

 

       《行政诉讼法》（1989年）25条第4款规定：“由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告。”[14]这一规定成为与行政机关具有相同法律地位的“授权组织”产生的法律依据。[15]《湖南省行政程序规定》19条第2款规定：“法律、法规授权的组织在法定授权范围内以自己的名义行使行政职权，并承担相应的法律责任。”在表述上，这条规定既不同于《行政诉讼法》（1989年），也不同于《行政处罚法》和《行政许可法》等，它明确了授权组织具有与行政机关相同的地位——“法定授权范围+以自己名义行使行政职权+承担法律责任”。《行政诉讼法》（1989年）25条第4款规定：“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”这一规定同样成为可以行政机关名义行使行政职权的“委托组织”产生的法律依据。[16]《湖南省行政程序规定》19条第3款规定：“依法受委托的组织在委托的范围内，以委托行政机关的名义行使行政职权，由此所产生的后果由委托行政机关承担法律责任。”在行政法理论上，“委托组织”不同于“授权组织”，前者是替行政机关做事，不能以自己的名义行使行政职权，产生的法律责任也要由委托的行政机关负责——“谁委托，谁承担责任”，所以，委托组织没有与行政机关相同的法律地位。[17]在这个问题上，这十部行政程序规定有高度共识，稍有不同的是，陕西省西安市的《行政程序规定》把它放置于总则的适用范围之中。

 

       2.当事人。

 

       它不同于《民事诉讼法》上的当事人概念。[18]在行政程序法上，“当事人”不包括行政法律关系中行使行政职权的行政机关，仅是指受行政机关行使行政职权影响的公民、法人和其他组织，简称之为“相对人”。[19]较早的立法中，《国家赔偿法》使用了“申请人”，但未见“当事人”，《行政处罚法》用了“当事人”，[20]之后的国家立法开始随之使用了“当事人”的概念。《湖南省行政程序规定》23条规定：“本规定所称当事人是指与行政行为有法律上的利害关系，以自己名义参与行政程序的公民、法人或者其他组织。”这个立法表述与《行政诉讼法》上通用的原告概念十分相似，或者说它就是据《行政诉讼法》稍作修改而来的。同时，《湖南省行政程序规定》又仿诉讼法的规定，对行政程序当事人的行为能力（限制、无行为能力人）、程序代表人等作出了相应的规定。由于行政决定通常具有对第三人的法效力，因此，为了保护行政程序第三人的合法权益，《湖南省行政程序规定》又创设了行政程序第三人制度。该规定第24条规定：“与行政行为的结果有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织，是利害关系人，行政机关应当通知其参与行政程序。”[21]除山东省、陕西省西安市和宁夏回族自治区外，其他六部行政程序规定都对当事人相关事项作了与湖南省基本相同的规定。

 

      （三）行为程序

 

       行为程序如何设计，这是行政程序立法中最复杂也是最核心的内容。“行政行为的特点之一是多样性，但行政程序法不可能对之一一列举规定，否则就成了各类行政行为程序法的‘汇编’，冗长施沓、重复而又可能有遗漏。因此只能是采用通则模式，规范各类行政行为必须共同遵循的程序。这就是所谓‘程序底线’。”[22]《湖南省行政程序规定》采用了“行政决策+行政执法+特别行为/应急行为”这一行政行为的三分结构模式，分别设计相应的行政程序。这种行政行为三分结构模式被之后的八部行政程序地方立法所效仿，有所不同的仅仅是相关内容在行政程序规定中的前后位置变动。这种实用主义的行政程序立法风格，正如有学者所评介的，（湖南省）“《程序规定》立足于解决实践中存在的问题而呈现出来的功能主义立法风格，将在很大程度上修正立足于构建行政权力基本法因而更具规范主义风格的行政程序法典专家意见稿。国家层面立法的艰难使得学者不得不开始思考是否应当更紧密结合实践中存在的问题来定位行政程序法法典的内容，而不再执着于体系完整的追求。”[23]在行政程序立法史上，就之后八部行政程序地方立法内容而言，《湖南省行政程序规定》是有影响力的。

 

       1.行政决策程序。

 

       行政决策是行政机关为了实现行政目标，针对行政过程中的重大事项作出的一种手段选择。与个案处理的“要件—效果”不同的是，行政决策的论证逻辑框架是“手段—目的”。将行政决策纳入行政程序加以规范，在域外行政程序立法上似乎没有先例。《湖南省行政程序规定》首次将行政决策加以法规范，扩大了行政程序法调整的范围。之所以要作这样的行政程序立法，依照湖南省官方的解释是，因为“行政决策是行政权的核心，行政决策水平直接关系到政府的工作水平。为推进依法行政决策、科学决策和民主决策，减少行政决策特别是重大行政决策失误，在‘行政决策程序’一章中，根据党的十七大精神和《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》有关规定，对重大行政决策程序规定了调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查和集体研究等必经程序，建立健全了重大行政决策规则。”[24]从这一说明中我们可以看到，中共“十七大”政治报告和国务院的相关决定直接影响到湖南省将行政决策加以行政程序规范的立法政策选择。《湖南省行政程序规定》把制定规范性文件当作行政决策事项之一，放在“行政决策程序”目项之下，这种立法技术也是十分有特点的。这种做法与其说是扩张了行政决策的内容，不如说是一种立法技术的灵活运用。除了陕西省西安市、山东省和甘肃省兰州市跟随湖南省外，广东省汕头市则是“重大行政决策程序、制定规范性文件程序另行规定”。[25]海南省海口市、江苏省和浙江省规定了重大行政决策程序，除浙江省之外它们没有提到制定规范性文件应当遵守什么程序，[26]而宁夏回族自治区、辽宁省则没有涉及到行政决策和制定规范性文件程序。[27]在这十部行政程序规定中，行政决策程序是内容上差异性最大的部分。近几年来，在一些未制定行政程序规定的省市，如浙江省、四川省、江苏省苏州市等政府都先后制定、实施了单独的重大行政决策程序规定，用以规范行政机关的行政决策。

 

       2.行政执法程序。

 

       何谓行政执法？《湖南省行政程序规定》54条规定：“本规定所称行政执法，是指行政机关依据法律、法规和规章，作出的行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或者其他组织权利和义务的具体行政行为。”[28]从所列的内容看，这里的“行政执法”与《行政诉讼法》中“具体行政行为”（2015年《行政诉讼法》修改为“行政行为”）相当，也接近于台湾地区“行政程序法”中的“行政处分”概念。行政执法程序包括一般规定、程序启动、调查和证据、决定、期限、简易程序、裁量权基准等内容，《湖南省行政程序规定》对此都作了明确、具体的规定。至于作为行政程序灵魂的听证程序，《湖南省行政程序规定》则单列一章“行政听证”，可适用于行政决策、行政执法两种行政行为，足见其把握了行政程序的精髓。除了陕西省西安市用“行政处理”代替“行政执法”外，其它八部行政程序规定基本上都是参照了湖南省这一章的内容。当然，从另外一个角度观察，这种“参照”也反映了地方政府在行政程序立法上的一种基本共识。

 

       3.特别行为程序。

 

       相对于行政执法行为之外的行政机关其他行政行为，《湖南省行政程序规定》使用了“特别行为”概念。从逻辑上讲，“特别”对应于“一般”，在这里使用这一概念是否科学，尚可以作进一步讨论。从它的规定看，“特别行为”包括了行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解和行政应急等内容。从它所列行为种类看，特别行为应该是一类没有如同行政执法行为一样具有法效力的行政行为，但它将“行政裁决”这个具有法效力的行政行为放在“特别行为”之中，属明显不当。当然，依照行政行为三分法，它又应该属于“行政司法”，但它并没有作这样的处理，缺陷明显。纵观其他八部行政程序规定，我们也可以看到“特别行为”的一些乱相。如广东省汕头市添加了行政规划，陕西省西安市也添加了行政规划但去掉了行政裁决，海南省海口市把行政给付和非行政许可审批与登记放到了特别行为之中，并增加了一个行政服务，江苏省则没有采用“特别行为”这个概念，而是列出了行政合同、行政指导和行政调解三类行政行为，与行政执法行为并列，宁夏回族自治区把行政给付放在特别行为之中。这些很有“个性”的行政行为分类，从一个侧面反映了行政法理论渐渐走向成熟的趋向。

 

      （四）行为责任

 

       行政程序规定设“监督与责任”一章，旨在监督行政机关依照法定职程序履行法定职责，不执行行政程序规定的，行政机关应当承担相应的法律责任。但是，在域外行政程序立法例中，我们很少看到有“监督与责任”这样一章的内容。在中国的立法中，这种带有“监督与责任”的立法模式似乎已经是一个通例，如《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》等都有针对行政机关和行政机关工作人员不依法行使职权的法律责任的规定。在这十部行政程序规定中，除了陕西省西安市、辽宁省外，其他八部行政程序规定都有这部分内容的规定。

 

       1.行政执法行为违法认定。

 

       行政程序监督的主要对象是行政机关实施的行政执法行为是否违法，因此，行政执法行为违法认定构成了行政程序监督制度的核心内容。对此，《湖南省行政程序规定》比较详尽地规定了行政执法行为的无效、撤销、不适用撤销、补正或者更正和确认违法等具体情形。同时，对行政程序监督处理方法，《湖南省行政程序规定》也作了具体的列举，如责令履行、确认无效、撤销、责令补正或者更正以及确认违法。

 

       这部分规定至少有两个问题：

 

      （1）行政执法行为无效等情形规定，逻辑上是行政执法行为效力的延伸，是对行政执法行为在某种情况下是否有效的一种判断基准，与“监督制度”并没有直接关系；

 

      （2）这是一种应当由全国统一规定的法律制度，否则，一个行政执法行为（如颁发许可证）可能会出现在A省有效但在B省无效的情形，令行政相对人无所适从。

 

       2.违反行政程序的责任追究。

 

       在中国，与行政机关不重视法定程序相关联的情形是，对于违反法定程序的行政行为，相关监督机关追究行为人的法律责任并不多见。结果好，什么都好的法律实用主义认识，在行政机关层面上还是具有相当普遍性的。正如有学者所说：“目前有关行政程序的立法中，一个最大的问题就是对行政主体程序违法的法律责任规定过于原则化甚至缺乏规定，这导致了行政程序作业中各种违法行为的泛滥以及对程序规则的漠视，乃至程序的虚无主义。没有法律责任规定的程序立法实际上是对立法本身的嘲弄。”[29]因此，《湖南省行政程序规定》首先明确规定了“实行行政问责制”，然后列出了11种违反行政程序规定应当追究责任的情形。追究责任的方式是行政处理和行政处分。另外它还规定了违反法定程序需要承担行政赔偿甚至追究刑事责任等。应该说，这部分行政程序地方立法内容对于提升行政机关行政执法的程序观念还是很有意义的。

 

       以上两部分内容，广东省汕头市、山东省、浙江省、宁夏回族自治区和甘肃省兰州市基本上照抄了湖南省的立法，海南省海口市、江苏省仅简单规定了行政监督或者行政责任，陕西省西安市、辽宁省没有这方面的具体规定。

 

       四、问题与可能的出路

 

       以《湖南省行政程序规定》为开端，至今已有十部行政程序的地方政府规章，[30]加上四川省凉山州、甘肃省酒泉市、河北省邢台市等制定的具有行政规范性文件性质的“行政程序规定”，可以说，中国行政程序地方立法或者规范化的作业成效引人注目。但是，以下几个方面的问题，应当引起我们的关注：

 

      （一）行政程序地方政府规章法效力位阶低

 

       地方政府规章处于国家法律规范体系的末端，其法效力位阶也是最低的，尤其是在与国务院部门规章关系上，更加衬托出地方政府规章的让人忧心的地位。行政程序地方政府规章也是如此。

 

       我们知道，因没有立法事项上的中央和地方之间分权，中央政府部门也经常制定适用于全国范围的行政程序规定，如多达240条的《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部第125号令）。《立法法》91条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”其实，客观上所谓的“各自的权限范围”的规章并不多见，而中央部门和地方政府的职权交叉、调整范围重叠倒是一种常态。所以，部门规章效力覆盖地方政府规章，两者不一致时应当适用何种规章，这对地方政府或者法院来说都是一个十分头痛的问题。虽然《立法法》有规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。但无论是在行政程序还是行政诉讼中，至今这样的“裁决”有几个？倒是“湖南的实践表明，由于部门规章是法律或行政法规就特定事项授权部委作出的特别规定，且全国适用，而《湖南程序规定》仅是地方政府规章，绝大多数行政机关、相对人、社会公众均认为应优先适用部门规章，而不是《湖南省行政程序规定》，从而导致地方的行政程序规定难以普遍推行和广泛适用。”[31]

 

       另外，“条与块的关系在程序立法领域同样存在，大量单行部门立法与地方立法并存，由于中央权威、行政惯性等因素的影响，地方立法难以取代部门立法，新规则难以超越部门规则得到更好实施。”[32]这种中央与地方立法调整事项和范围叠床架屋现象的原因当归咎于《立法法》，它没有就中央与地方在立法事项上作出明确的分配，而根本原因是中央集权治理体制，导致地方自治制度性元素不足，使得中央立法与地方立法事项不分。

 

      （二）行政执法“重结果轻过程”影响行政程序规定的适用率

 

       在中国社会转型和发展过程中，“中国的集中体制在特定时期有其特定的中心目标，可以运用巨大的动员能力为中心目标服务。执法机构有其执法目标，但它嵌入在集中体制中，时常会被动员起来为中心目标服务。”[33]政府中心目标具有阶段性，加之领导任期的限制等，更需要行政效率保障其实现。当各个行政机关被政府动员起来实现这个中心目标时，行政效率高于一切，结果重于过程，目标高于手段，法定行政程序就成为妨碍行政效率进而被认为不利于政府实现中心目标的主因，政府怎么还会有动力去遵守法定行政程序呢？如江西省南昌市地铁二号线延伸工程在国家批复还未下达时就动了工，结果省下来十几亿元。[34]对于这种事情，好像没有一个行政机关出来承担责任，也没有哪个监督机关出面监督，在互联网上更有不少好评。其实，透过这种现象，我们可以发现当下的行政体制无论是它的外部关系还是内部关系中，权力集中形成的金字塔十分坚固，所以，以权力分化为基础的法律程序在这种金字塔权力结构中是难以产生它对权力约束的功能效应。正如有位学者所说：“一个社会越是趋于专制，就越会将连同法律程序在内的整个法律制度均视为秩序、安全等外在的实体价值的工具，也就越会否定程序的内在价值。”[35]

 

      （三）法院不太愿意参照地方政府制定的行政程序规定

 

       在行政诉讼中，地方政府规章属于法院的“参照”依据。但是，“参照”并不是赋予法院“可以”的一种裁量权，“参照”的本意是法院对规章有限的合法性审查权，以确保规章与法律、法规的一致性。

 

       作为行政程序的地方政府规章，是行政机关依法行政的重要依据。如在一个学者组织的调研问卷中，行政机关中74%的人选择日常工作有一半以上工作会适用《湖南省行政程序规定》，高达87%的工作人员认为《湖南省行政程序规定》实施后对工作要求提高了，可见《湖南省行政程序规定》对行政执法活动带来的直接影响。[36]

 

       但法院在个案裁判中是否参照，可以成为解释地方行政程序规定能否被执行或者被执行程度的一个重要变量，因为，法院这种做法直接会影响到行政机关、行政相对人的行动取向。“在中国这样受成文法传统影响的国家，程序正义的基本原则被赋予法律效力的基本途径，主要是制定有关行政程序活动的基本法。这进一步表明我们对行政程序立法的一个基本认知，那就是在《行政程序法》中不仅应当将程序公正的原则通过立法而作出‘白纸黑字’的规定，更重要的是应当确认这些基本原则具有直接的约束力和司法适用效力。”[37]最高法院的一位副院长曾指出：（湖南省）“行政程序规定与我们的法制统一原则是不相违背的，是相符合的”，并谈到“我们也想将来要和湖南高院、湖南法院系统这些行政庭的同志打招呼，我们也要严格执行行政程序规定，严格按照《湖南省行政程序规定》来审查相关的行政行为”。[38]

 

       但经检索北大法宝案例库，截止到2016年10月1日，上述十部行政程序地方立法被法院在个案裁判中的引用数分别是：湖南省426个，山东省179个，江苏省31个，辽宁省3个，汕头市1个、海口市5个，西安市2个，宁夏回族自治区4个，其他为0个。在这些数据中，其中不少仅仅是当事人的诉称依据，而不是法院在裁判文书中的引用。即使考虑到各省、市行政程序规定实施时间长短、管辖人口多少、经济与社会发展程度等因素，这个数据也是并不理想的。

 

      （四）行政程序地方政府规章难以提供依法行政的法定程序

 

       行政程序地方政府规章原本可以为依法行政提供法定程序，尤其可以制定一些与本地实际情况相适应的法定程序。但是，处于国家法律规范体系末端的地方政府规章，很难发挥这一功能，如，虽然许多学者积极地倡导在现代行政过程中要与行政相对人协商、合作，从而推动国家行政从管理转向治理。但不可否认的事实是，在当下的中国地方行政中，行政处罚、行政强制等干预行政仍然占据了行政的主导地位，成为行政机关管理社会的常规武器。

 

       为规范行政机关的干预行政行为，国家最高立法机关通过法律为其设置了十分严格的行政程序，旨在保护行政相对人的合法权利。这样的立法价值导向本身无可指责，但就中国社会转型期对行政效率的需求而言，这样的中央立法并非就是妥当的。如《行政强制法》44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”这一规定的要旨十分清楚，对不动产要施以更加严格的法律保护，但它严重脱离了中国当下社会治理实际，尤其是当《行政诉讼法》（2015年）将起诉期限延长为六个月之后，行政机关拆除一个违法建筑物有时可能需要一年以上的时间。由于这一法律规定的程序十分不适应基层行政管理的需要，违反法定程序的“拆违”可以说遍地都是。

 

       许多法律、行政法规十分好看的程序设置在地方行政中常常形同虚设，根本起不到制约行政机关的作用；即使法院在个案中以违反法定程序为由撤销或者确认被诉行政行为，在推进行政机关依法定程序行政中其作用也是十分有限的。如果简单地把这种情况归咎于行政机关“没有法制观念”等，或许并不能真正解决问题。如果中央立法机关为地方行政提供一个行政程序的立法框架，具体内容交由地方立法加以细化，或许还能够将地方行政机关纳入法定程序之内。与现在公然违反中央立法程序规定相比，前一个方案或许更加理性些。

 

       无论客观情况多么复杂、特殊，行政程序作为现代行政法不可或缺的一部分，是法治政府形成的支柱之一。针对上述描述的问题，本文提出如下策略。

 

      （一）革新行政体制的内外关系

 

       1.在外部关系上，各行政机关需要有相对独立行使行政职权的保障机制，才能依法定程序行使行政职权。

 

       在《宪法》规定的框架性制度中，在政府与人大的关系中，政府是本级人大的执行机关，对它负责，并向它报告工作，但这并不意味着政府没有自己独立的法律地位；在政府与其工作部门的关系中，工作部门应当对所属的政府负责，但这并不能否认它们具有法定的、可以独立行使的行政职权。如果政府及其工作部门没有独立的行政决策权、执行权，行政程序就有可能成为一种摆设，有时甚至连摆设也算不上。

 

       2.在内部关系上，要在区分领导职公务员与非领导职公务员的基础上，给予非领导职公务员依法独立行使职权的职位保障。

 

       在行政机关中，处于行政科层制末端的非领导职公务员是国家行政执法的基础力量，同时也是行政程序规范的主要对象。要通过制度保障让他们坚信，只要依照法定程序行使行政职权，他们的行政职位就不会发生劣质性改变，也只有以这样的公务员群体为基础，行政程序规定才有落实的可能性。另外，政府及其工作部门中的法制工作机构，必须从制度上确保其独立性，使之成为在对行政行为作合法性审查过程驱使本机关严格遵守法定程序的制度力量。

 

      （二）确立以问题为导向的程序立法

 

       立法要解决实际问题，其逻辑框架应当是“问题—立法”。如湖南省在制定行政程序规定过程中，省政府法制办先从行政执法实践中收集有关行政程序的问题加以整理后，交给立法起草小组，要求起草者针对这些问题进行立法。又如在重庆市行政程序立法中，立法部门收集了800多个有关行政程序的问题，经分类整理后成为行政程序立法的事实基础。但在其它省市的地方立法实务中，这个“问题—立法”的逻辑框架有时被改写为“政治—立法”，而“政治”又常常被“政绩”、“指标”、“批示”、“讲话”等替换，立法成了某些领导手中的软泥巴，或者“别人有我们也要有”之类的逻辑演绎。有的领导外出开会，听到其他省市在做行政程序立法项目，回来后就指示相关部门启动立法程序加以落实；也有的领导把行政程序立法当作一项政绩，如添加为“法治政府评估体系”的一个指标。在十部行政程序地方立法中，有的立法框架、内容与《湖南省行政程序规定》十分接近，且立法过程短暂，这都可能是“政治—立法”逻辑框架的产物。这样的行政程序地方立法问题意识模糊，立法条文闭门造车，或者不顾本省市的实际情况，照抄其他省市的相关规定。可以预想，这样的行政程序规定的实施效果肯定不会好的。所以，只有真正以本土问题为导向，旨在解决行政执法中的问题，行政程序才有立法的价值。

 

       法院应当有条件地优先参照适用行政程序地方立法。在《立法法》规定的法律框架中，地方政府规章从属于法律、法规，若与法律、法规相抵触，法院应当适用法律、法规。这是法制统一原则的必然要求。但是，在行政程序地方政府规章若与部门规章的程序规定不一致时，在下列情形中，法院在审理行政案件时应当优先适用行政程序地方政府规章：

 

      （1）行政程序地方政府规章限制行政职权的法定程序要求严于部门规章的；

 

      （2）行政程序地方政府规章规定的法定程序更加有利于保护行政相对人合法权益的；

   

      （3）行政程序地方政府规章规定的法定程序更加符合本地实际情况的。

 

       通过法院的优先参照适用，可以提高行政程序地方立法的适用率，减少其被虚置的状况，客观上也具有督促行政机关遵守行政程序的作用。

 

       五、对中央立法可能产生的启示

 

       很难断言，今天这种“从地方包围中央”的行政程序立法策略一定能够成功，[39]但从十个省市的行政程序地方立法内容，以及地方各级政府将其付诸实施的事实中，我们还是可以找到如下几点对中央立法的启示：

 

      （一）通则性的行政法典

 

       “行政法没有统一、完整的法典”。[40]在域外，许多国家或者地区也只能制定行政程序法、行政诉讼法、政府信息公开法等，没有如民法典、刑法典一样制定一部统一的行政法典。这个结论在中国行政法学界影响也很大，至今仍是余音不绝。“行政程序立法的内容应严格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。”[41]但是，从上述十部行政程序地方政府规章的立法内容看，制定一部通则性的行政法典并非不可能。由《湖南省行政程序规定》提供的“总则——行为主体——行为程序——行为责任”立法框架，完全可能也可以从行政实体、行政程序两个方面对行政行为加以“通则性”的规范。这一论点在域外立法中也是可以获得支持的。正如有学者所说：“虽然1976年颁布的德国《联邦行政程序法》使行政程序保障的理念在德国获得很大发展，但这部法律的绝大部分篇幅仍集中于行政行为和行政合同，并非名副其实的‘程序法’。即便是那些篇幅有限的程序规则，也并没有特别地强调程序的重要，反而处处体现出追求行政便宜和程序经济、弱化程序价值和相对人程序权利的趋向。”[42]作为“通则性”的统一行政法典，至少蕴含着如下的法律意义：

 

       1.无论是实体规范还是程序规范，只要能适用于各个具体行政领域的，都可以在行政法典中加以规定。而那些仅仅适用于某一具体行政领域的程序规则，则可以在为该领域制定相关法律时加以规定，从而构成作为一般法的行政法典与作为特别法的专门法律之间“一般法”与“特别法”的关系。《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》等立法中有不少共同的法规范，因为没有行政法典的统一规定，只好在各自的立法中加以重复规定。等到“行政法典”出台之后，可以通过修改这些法律，消除它们之间的法规范重叠现象。

 

       2.行政法典的基本任务是在实体规范和程序规范中抽象出一般性规范加以法律化，并以通则规范统帅各个行政领域中的专门法（如土地行政中的“土地管理法”、环境行政中“环境保护法”等）。行政法典应当涉及所有专门法调整的行政领域中的一般性问题。如无论是公安行政行为还是工商行政行为，它们的合法要件应当由行政法典规定，同样有关行政听证的程序也是如此。

 

       3.行政法典规定的行政程序法仅仅是确立一种最低限度的正当程序。这种最低限度的正当程序意味着，行政机关行使行政职权如影响行政相对人合法权益时，应当遵守的最起码的程序。当然，只要行政效率允许，其他法律、法规也不禁止行政机关为自己增加程序性义务。由于正当程序本身并不是一个确定的法律概念，与其说它是一种规则，倒不如说它是一种法治理念、法律精神，法院在司法审查中可能会以它自己的理解来向行政机关提出正当程序的要求。这样的判例在中国已经出现了。[43]

 

      （二）原则性的立法技术

 

       中国之大，各地之间的差异性非一般人所能想象。但是，因中央集权思想绵延数千年，制度性保障又十分坚硬，这种集权思想在中央立法权上的表现至今仍十分突出。2000年的《立法法》在这个问题上表现出来的态度，的确是一种不合时宜的倒退。如有学者指出：“中央将绝大多部分极其重要的立法权集中于手中，但又缺乏足够的能力与资源将其有效运作起来并推动立法在全国范围内施行。……换言之，国家最高立法权只是在形式和表象上覆盖了几乎所有重大的事项。而实际上，许多国家立法事项在行政立法的‘部门本位主义’（条条）和地方立法的‘地方保护主义’（块块）的作用之下被‘条块分割’。”[44]尽管2015年的《立法法》将地方立法权扩大到省政府所在地的市、较大市之外的其他设区的市、自治州，但它又将地方立法的事项作了最小化的严格限定，足见中央集权的立法指导思想并没有发生根本性的转变。

 

       从这十部行政程序地方立法看，即使在一个省市内，由于存在着地区之间的差异，统一性的立法规定在实施中有时也会遇到障碍。如湖南“《规定》及其配套制度的实施，有效地推进了湖南法治政府建设，总体情况良好，但制度实施及其效果极不平衡，与经济发达程度呈正相关系，经济越发达则制度实施越全面，反之亦然。”[45]今后由中央统一制定行政程序法，是不是更应当考虑这种地域之间差异呢？答案不言而喻。中央“行政程序立法的一个重要目标应当是提供一个基本的‘程序样本’，使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行，促进一种多样性的统一。一般程序规定的目的还在于，通过‘示范作用’，为非法定程序或自由裁量程序的合理性判定提供一个标准，为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架。”[46]也就是说，未来中央统一的行政程序立法应当是原则性立法，提供一个法律框架，各省市甚至设区的市都可以根据本地实际情况进行“执行性”程序立法，为统一的行政程序法有效实施提供一个“自主”空间。另外，我们必须对中国式的行政权运行逻辑、方式等有一个“田野式”的调查，不可只在办公室里作想象立法。“在对行政权运作的实际情况没有充分了解和把握的情况下，过于追求程序的严密性，往往难以实现行政程序立法的使命和目的，反而不利于完善行政系统的结构，不利于官僚理性的形成，自然也不利于权利的保障。”[47]这一点对于中央立法可能尤为重要。

 

      （三）组合性的立法模式

 

       将行政程序立法的名称无论称之为“行政法典”还是“行政程序法”，都难以用一部法典来解决所有的问题。在这里，“1+X”组合性的立法模式可能是一种最佳选择方案。“1”代表“行政法典/行政程序法”，“X”代表可以从“1”中独立出来的，但又是可以对“1”作进一步具体化规定的单行立法，如“政府信息公开法”、“行政处罚法”、“行政许可法”等都可以成为“X”。湖南省人民政府为《湖南省行政程序规定》实施至今已经制定了六个配套规定，它们是《湖南省规范行政裁量权办法》、《湖南省规范性文件管理办法》、《湖南省实施〈中华人民共和国政府信息公开条例〉办法》、《湖南省行政执法案例指导办法》、《湖南省依法行政考核办法》、《湖南省人民政府重大行政决策专家咨询论证办法》。其中，前三个规定是地方政府规章，后三个规定是规范性文件。浙江省行政程序立法也采用这种模式。这种立法模式妥当地处理了行政程序一般规定与特别领域中的行政程序规定之间的关系。这种状况其实在德国等国家中也是存在的。在德国，“行政程序法领域已经实现的是所谓‘三支柱理论’所表述的状况：即由联邦和各州行政程序法组成的‘一般’行政程序法为第一支柱；行政程序法意义上的社会法与税法分别为第二与第三支柱。之所以出现这样的分立，是由于社会法和税法领域的特殊性决定了需要为其制定特别法。但同样可以确定的是，社会法和税法领域的特殊性并未如此之重要，以至于不可能在一部单一的法律中对其作出规定。”[48]台湾地区“行政程序法”第44条、第45条因《政府资讯公开法》的制定而删除。在与“行政程序法”关系上，它也是这里所称的“X”。

 

       组合性的立法模式可以减轻“行政法典/行政程序法”的立法负担，提高其立法的原则性程度，而单行立法则可以将它的原则性规定在特定行政法领域加以具体化，实现组合性立法框架内“1+X”之间互相支撑，形成一个较为严密的行政法体系。

 

       六、结语

 

       行政程序地方立法实践本身对于今后中国的行政程序中央立法来说，其立法经验意义是不可低估的。“当代中外行政程序立法的实践表明，任何国家要制定一部全国适用的法典化的《行政程序法》都是非常之不容易的，有的历经十余年，最长的竟达到半个世纪之久。同理，我们要制定出适用于全国性的法典化的行政程序法，即是说要想制定出一部较为完善和令人满意的统一的行政程序法典，没有数年的时间和功夫，是难以办到的。而现阶段形势的飞速发展又不允许我们再等十年八载。因此，我们以为，在行政程序立法的这个问题上，似乎也可以由地方先行，取得经验之后再制定出一部全国性的统一而成熟的《中华人民共和国行政程序法》。”[49]这个结论是妥当的。

 

       以《湖南省行政程序规定》为肇始的行政程序地方立法已经持续了七、八年时间，不少并不具有地方立法权的政府也通过行政规范性文件方式制定了行政程序规定，可以肯定的是，在未来几年中，中国将会有更多的省市完成行政程序地方立法。

 

       行政程序中央立法或许会先从国务院制定行政法规开始，并采用“零售式”进行立法，即除了已有的《政府信息公开条例》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等行政法规外，还有可能如“行政执法程序条例”、“重大行政决策条例”和“行政执法监督条例”等等。对于“行政法典/行政程序法”的中央层面的立法，这或许也不是一种最坏的立法方案。今天最为重要的是必须付诸具体的立法活动，走出实质性的第一步，而不是整天忧思着立法条件是否成熟之类的无用话题。

【作者简介】

章剑生，法学博士，浙江大学光华法学院教授。

【注释】

[1]王万华：《统一行政程序立法的破冰之举》，载《行政法学研究》2008年第3期。

[2]由西南政法大学谭宗泽教授主持的《重庆市行政程序条例（试拟稿）》已经完成，它可能是中国第一个地方性法规位阶上的行政程序立法。

[3]翟小波：《行政程序的意蕴与实践》，载《中国法律》2008年第3期。

[4]《行政诉讼法》第63条第3款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”《立法法》第90条第1款第4项规定：“地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”由于法律设置了上述两项制度，关于规章的合法性问题尤为显得重要。

[5]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第277-278页。

[6]《立法法》第82条第3款最后一句，设区的市、自治州政府“已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效”.

[7]在这种情况下，应当适用《立法法》第92条规定，即“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

[8] 《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”

[9]如张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》，载《法学》2015年第2期；蒋红珍：《比例原则审查强度的类型化操作》，载《政法论坛》2009年第1期。

[10]“黑龙江省哈尔滨市规划局与哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司行政处罚案”，参见最高人民法院[1999]行终字第90号行政判决书。

[11]如在“邬学勋与舟山市市场监督管理局金塘分局食品行政处罚案”中，法院认为：“上诉人金塘市监局主张其量罚恰当准确，但并未提供相应的内部自由裁量标准予以证明，因此，原审法院有权依据修改前的《行政诉讼法》第54条第（4）项的规定对明显有违行政法比例原则的被诉行政处罚决定予以变更。”参见浙江省舟山市中级人民法院[2015]浙舟行终字第16号行政判决书。

[12]刘飞：《信赖保护的行政法意义——以授益行为的撤销与废止为基点的考察》，载《法学研究》2010年第6期。

[13]台湾地区“行政程序法”第2条第2款规定：“本法所称行政机关，系代表国家、地方自治团体或者其他行政主体表示意思，从事公共事务，具有单独法定地位之组织。”

[14]《行政诉讼法》第2条第2款规定：“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”据此，行政机关授权组织的法依据已经扩大到了“规章”.

[15]如《行政处罚法》第17条、《行政许可法》第23条等。台湾地区“行政程序法”第2条第3款规定：“受托行使公权力之个人或团体，于委托范围内，视为行政机关。”

[16]如《行政处罚法》第18-19条、《行政许可法》第24条等。

[17]台湾地区“行政程序法”第2条第3款规定：“受托行使公权力之个人或团体，于委托范围内，视为行政机关。”与中国立法相比，个人或者团体与行政机关之间关系上如同大陆的“委托组织”，但它们又具有行政机关的法律地位，是“授权组织”.中国大陆法律上的“授权组织”，在台湾地区“行政程序法”中似乎直接定义在行政机关之中了。

[18]《民事诉讼法》第48条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”

[19]《行政诉讼法》（2014年）第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”

[20]如《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

[21]《行政许可法》第47条第1款规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

[22]应松年：《〈行政程序法〉（试拟稿）评介》，载《政法论坛》2004年第5期。

[23]王万华：《统一行政程序立法的破冰之举》，载《行政法学研究》2008年第3期。

[24]湖南省人民政府法制办公室编《：湖南省行政程序规定释义》，法律出版社2008年版，第303页。

[25]《汕头市行政程序规定》第31条规定：“行政机关制定规范性文件，应当遵守《汕头市人民政府拟定法规草案和制定规章规定》、《汕头市人民政府行政决策法律审查规定》、《汕头市人民政府公告管理规定》和《汕头市行政机关规范性文件管理规定》等的规定。”

[26]《海口市规范性文件制定和备案管理规定》，未检索到江苏省规范性文件制定和备案的规定。

[27]《宁夏回族自治区重大行政决策程序规则》和《宁夏回族自治区规范性文件制定和备案规定》。

[28]当年主流观点是：“行政执法是行政机关执行法律的行为，是主管行政机关依法采取的具体的直接影响相对一方权利义务的行为；或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。”参见罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第133页。

[29]王锡锌：《行政程序立法：一个基于实际的评估》，载《法学》2002年第9期。

[30]另外九个是广东省汕头市（2011年）、山东省（2012年）、辽宁省（2013年）、陕西省西安市（2013年）、海南省海口市（2013年）、江苏省（2015年）、宁夏回族自治区（2015年）、甘肃省兰州市（2015年）和浙江省（2016年）。

[31]王万华：《〈湖南行政程序规定〉实施情况调研报告》（2013年，未刊稿）。

[32]王万华：《〈湖南行政程序规定〉实施情况调研报告》（2013年，未刊稿）。

[33]陈柏峰：《城镇规划区违建执法困境及其解释》，载《法学研究》2015年第1期。

[34]《南昌地铁未批复先动工该不该被表扬》，财经网，http://comments.caijing.com.cn/20150624/3911498.shtml.（最后访问时间：2016年10月1日）。

[35]陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第71页。

[36]王万华：《〈湖南行政程序规定〉实施情况调研报告》（2013，未刊稿）。

[37]应松年、王锡锌：《中国行政程序立法：语境、问题与方案》，载《中国法学》2003年第6期。

[38]江必新：《贯彻实施〈湖南省行政程序规定〉需要关注的几个问题》，载《湖南省社会主义学院学报》2008年第5期。

[39]“关于中央立法，可以考虑的一个途径是，先以国务院行政法规的形式颁布，时机成熟以后再上升为法律。”参见应松年：《当代中国行政法的新发展》，载《中国法律》2011年第3期。

[40]罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第10页。

[41]沈开举：《行政程序法立法中实体与程序关系探析》，载张庆福主编《宪政论丛》（第3卷），法律出版社2003年版，第413页。

[42]赵宏：《欧州整合背景下的德国行政程序变革》，载《行政法学研究》2012年第3期。

[43]最高人民法院：《指导案例38号：田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案》，最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13222.html.（最后访问时间：2016年11月20日）；最高人民法院办公厅：《张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案》，载《最高人民法院公报》2005年第3期。

[44]封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社2008年版，第9页。

[45]朱景文主编：《中国法律发展报告——2014建设法治政府》，中国人民大学出版社2015年版，第234页。

[46]应松年、王锡锌：《中国行政程序立法：语境、问题与方案》，载《中国法学》2003年第6期。

[47]杨建顺：《行政程序立法的构想与反思》，载《法学论坛》2002年第2期。

[48][德]弗朗茨-约瑟夫·派纳《：德国行政程序法之形成、现状与展望》，刘飞译，载《环球法律评论》2014年第5期。

[49]江必新等：《先中央后地方：中国行政程序立法的一种思路》，载《现代法学》2003年第2期。

 

 

 

原发布时间：2017/4/11 8:56:52

稿件来源：《行政法学研究》2017年第2期

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