【中文摘要】德国现代行政法的建立与发展很大程度上是在法治国背景之下完成的。法治国思想从最初提出之际，就是对国家行为的法律规范要求。在此背景下，奥托。迈耶提出“依法律行政”，并以此为基础建构起德国现代行政法。德国法治国思想其后经历了从自由法治国到社会法治国，以及从形式法治国到实质法治国的演变。作为对社会法治国的回应，给付行政理论开拓了德国行政法的新视野；而形式法治国到实质法治国的演变，则在实质法治观下对德国行政法进行了重新塑造。

【中文关键字】法治国；自由法治国； 社会法治国；形式法治国；实质法治国

【全文】

   一、导言

   1909年，著名公法学者Richard Thoma在图宾根大学做了题为“法治国思想与行政法学”的演讲。[1]这篇报告大约是目前在德国能够找到的、最早以此为主题的论文。但是令今日的读者惊诧的是，Thoma在这篇报告中丝毫没有涉及法治国与行政法学之间的关系，而是讨论了二者的分立。这种隔绝足以反映出一战前，人们对于法治国和行政法以及两者关系的基本认识。在Thoma的时代，法治国还只是德国国家学和法哲学中的概念符号，尚未进入实体法的视野，更谈不上对当时主要以警察法为主体的德国传统行政法产生实质性影响。但今天我们再来检视德国现代行政法时，没有人会否定法治国与行政法之间的血缘联系，就像没有人在研究德国公法时，会忽略甚至漠视“法治国”（Rechtsstaat）这个关键词一样。法治国构成了德国现代行政法的恒久背景，深刻影响着它的每一步演进。德国现代行政法在“法治国”背景之下蕴生，又随着“法治国”的演进而发生重要衍变。“法治国”为我们了解现代德国行政法的发展提供了重要线索。

   二、法治国的兴起与德国现代行政法的建立

   德国法上的法治国（Rechtsstaat）思想由来已久。对于法治国理论的探讨在19世纪就已蔚然成风。最初的法治国是19世纪市民阶层在对抗专制国家的过程中提出的口号。在专体制下，君主可以根据一己的好恶随意制定或变更法律，人们的自由权利无从获得保障。为获得一个明确、客观、可以预见的社会生活秩序，当时的市民阶层发起了一系列反对人治而要求法治的运动。法治国思想的雏形随之产生：国家要限制人民的权利自由，须有法律依据，即由人民选举的国会制定的法律。法律的治理与人民的治理被连接起来。[2]

   法治国思想从最初提出，本质就是对国家行为的法律规范要求：国家必须依法而治，所有的国家行为都要以法律形式来决定。[3]但这里的国家行为只包含行政与司法，立法作为法律规范的制定者，在最初并不受法治思想的规制。在行政与司法中，司法活动又自始都没有问题。因为早在警察国时代，作为古代专制国家进入现代法治国的过渡，虽然公权力普遍游离在法律控制之外，但司法独立制度已经形成，人们至少在民事和刑事司法中有了一定程度的可预见性。[4]司法表现出的种种优势，使德国学者当然地将其作为“理性公法活动的范本”。[5]此时需要规范的就是行政。在德国的法律用语中，“行政从一开始就被认为是国家的活动，而国家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法的约束。”[6]据此，德国学者最初对于法治国的认识，是以“立法至上”和“依法行政”为标志的。[7]而依法行政的达成，则是通过对行政进行司法控制。依法行政和司法控制遂成为这一时期行政法的关键词。

   德国学者最初对于法治国的讨论仅停留在哲学与国家法学的层次。法治国原理真正在行政法领域展开，源于奥托。迈耶（Otto Mayer）及其在1895年出版的德国行政法奠基之作《德国行政法》。在他看来，“法治国就是经过理性规范的行政法国家”。[8]作为国家最高意志的表达，立法权相对于行政权具有更优势的地位，法治国家必须“依法律行政”。在依法律行政思想的主导下，迈耶第一次建构起相对完整的法治国家的行政法总论，内容包括特别权力关系、公法上的权利、警察高权、财政高权、公物法、公共负担法、国家赔偿与补偿及行政组织法等范畴。《德国行政法》出版后，马上成为行政法教科书的范本，之后出版的众多教科书在体例和方法上都在很大程度上借鉴了迈耶的《德国行政法》。

   迈耶对于德国行政法的另一大贡献在于：他以司法裁决为蓝本，创设出了“行政行为”，并将其作为现代行政法规范的核心。在他看来，要达成行政法治化，就要使行政尽可能地司法化。而司法中的裁判制度对司法成为理性公法活动的范本起到了重要作用。它使司法并不直接以其行为作用于个人，而是通过个案形成一个国家决定，在决定中确立个人的权利和义务。[9]司法由此同法律一样具有了明确性、客观性和可预见性的特性，而这种确定属性则正是对个人权利的最好保障。法治国同样要求行政活动在其内部也逐渐形成一些与判决同等的确定内容。产生这个作用的法律制度就是行政行为——“从属于行政的政府裁决”。[10]迈耶将行政行为定义为“行政向人民就什么是个案的法的高权宣示”。[11]在各案中明确国家与公民间的权利义务，界定国家与人民间的法律关系遂成为行政行为最重要的功能。这一功能着眼于法治国原则，有利于法的安定性与人民利益的维护。也正是在这一意义上，德国行政法学者Günter Püttner将行政行为称作是一种为法治国的建构而提出的“目的性创设”（Zwecksch?pfung）。[12]同时，作为对行政机关众多行政手段和行为方式的高度法学概括，行政行为除本身蕴涵的实践法治国的功能外，它的创设也使行政法跳出了原有的对不同行政管理分支进行经验性描述的模式，第一次有了法律学的操作方法（Juristische Methode），[13]行政法学由此成为一门规范的法律科学。

   同样引人注目的是，迈耶的行政行为自创设始就与司法审查紧密相连。这也成为行政行为的另一法治国功能。迈耶坚定地主张在德国建立司法审查，由司法对行政实施监督，但司法审查的范围限定为行政机关的行政行为。“没有行政行为，就没有司法保护”（wo kein Verwaltungsakt，da kein Rechtsschutz）[14]是德国行政法最初的著名法谚。但与我们今日的揣测相反，这一限定在迈耶的时代是具有进步意义的。当时的德国尚处于自由法治国时期，行政的主要任务就是进行各式各样的管制，行为方式也是单一的干涉行政。[15]迈耶关于行政行为的界定，使行政行为事实上已经涵盖了大部分的行政高权措施（除了特别权力关系）。但行政行为与司法救济的对应关联，在其后却凸显出很大缺陷，并最终伴随德国《联邦行政法院法》的颁布而被打破。

   三、法治国的变迁及对德国行政法的重要影响

   德国法治国思想在其后的发展中经历了两次重要演变：从“自由法治国”（derliberale Rechtsstaat）到“社会法治国”（dersoziale Rechtsstaat）和从“形式法治国”（derformelle Rechtsstaat）到“实质法治国”（dermateriale Rechtsstaat）。[16]这两次演变同样深刻影响了德国行政法之后的发展。

  （一）从“自由法治国”到“社会法治国”：福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）的“给付行政”造成这一演变的重要原因在于国家职能的历史性变革。“自由法治国”脱胎于“夜警国家”。在夜警国家下，国家的任务非常单一，即维护社会治安。与此同时，人民也信奉“管得最少的政府就是最好的政府”，要求严格限制政府的权力，为个人保留最大的自由空间。迈耶的《德国行政法》一书即已反应出当时的时代特征。在自由法治国时期，行政的主要任务就是进行各式各样的管制，行为方式也是单一的干涉行政。 但工业革命后，社会急剧动荡，人们贫富悬殊。复杂的社会现实要求国家改变传统的消极做法，积极地介入社会生活，承担更多的职能与任务。国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施，还必须对社会和经济进行全面的干预。这些要求逐渐型塑出20世纪社会法治国的发展。“社会国”思想于二战后在德国《基本法》第20条与第28条中得以确认，并成为与法治国、联邦国、民主国并列的国家目标条款。[17]相对于“民主”、“联邦”等用语，德国法上的“社会国”并不容易理解。最具代表性的诠释认为，社会国意味着国家致力于每个人尊严的生存保障，并依据正义原则，分配经济资源，也就是说，国家对社会正义、公共福祉与社会安全，通过制定规范、法院判决、收取捐税和提供补助等方式，对人民的请求负有广泛的责任。[18]

   在社会法治国下，行政职能和任务急剧扩张和膨胀，其触角深入到社会生活的方方面面，以至于当代国家被称作“行政国家”（Verwaltungsstaat）。[19]国家职能的转变和行政活动的扩张也引发了行政方式的重大变革。除传统意义上的干涉行政外，为人民提供给付、服务或其他利益的给付行政适应国家职能的转变而大量出现，成为国家重要任务之一。

   给付行政的概念最早由德国著名行政法学者福斯特霍夫在1938年发表的《作为给付主体的行政》一文中提出，之后在1971年出版的《工业社会时代的国家》一书中又有详细论述。[20]他认为在社会法治国之下，行政法的任务不再限于消极地保障人民不受国家的过度侵害，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困窘为新的行政理念，积极为人民提供“生存照顾”（Daseinsvorsorge），国家亦不再是夜警，而是各项给付的主体。[21]

   给付行政的大量出现，对以干涉行政为中心构筑起的传统行政法带来重大挑战。首先，在以迈耶的《德国行政法》为代表的传统行政法著作中，并不包含对国家目的和行政任务的讨论，行政的作用范围被简单地划定在警察和税收领域。其次，既然干涉行政是传统行政的主要方式，传统行政法自然主要着眼于对行政的法律拘束和规制，因此采用的也主要是规范论的研究方法，研究视角较为单一。再次，在迈耶看来，行政行为区别于民事行为的重要特征在于它的高权外观（Hoheitsgewalt），这种严格界分，自然将大量的以私法方式完成的给付行政挡在了行政法的视野之外，使传统行政法带有了形式化的瑕疵。

   作为对社会法治国之下行政发展的回应，福斯特霍夫的“生存照顾”与“给付行政”理论，在德国被认为是开拓了现代行政法学的新视野。德国当代著名行政法学者巴杜哈（Peter Badura）对此给予积极评价，认为福斯特霍夫的理论对行政法学理产生了三个重要意义：第一，这个概念开启了现代行政法的思想，要求国家在面临步入工业化社会时代时，担负起提供社会福祉及注重经济活动的责任；第二，这个概念将传统行政法学注重干涉行政，基于“规范论”的方法论，改为“目的论”的规范方法，强调行政的目的在于为人民提供生存照顾；第三，树立了即使以私法方式也可产生行政法效果的模式，使行政法不再着重于外在的表现形式。[22]虽然也有学者认为，福斯特霍夫的“生存照顾”只是指出了行政法发展的新方向，并没有构筑起新的行政法理论的完整体系，不应给予以过高赞誉。但给付行政理论毕竟代表了德国从自由法治国到社会法治国的过渡进程中行政法理论的重要转变。受其影响，给付行政迄今已成为行政法学中的重要范畴，与传统的干涉行政并列为现代行政方式的两大主轴。

  （二）从“形式法治国”到“实质法治国”：从“依法律行政”到“法治行政”在19世纪的法治国理念之下，人们为了反对人治而强烈要求法治，于是在社会中形成了一种“迷信法律”的极端想法：法律是完美的，国家统治人民只要有形式法律的依据足矣，至于法律的实质内容如何，在所不问，“恶法亦法”的思想即在这种背景之下产生。这种思维主导下的法治国，德国学者称之为“形式法治国”。形式法治国因其过于注重法律形式，又被称为“法律国家”（Gesetzesstaat）。[23]在形式法治国之下，国家权力事实上只有在行政与司法方面受到拘束，立法权并不受任何限制，也就是说，形式法治国只保障人民免受行政与司法的违法侵害，却没有保障人民免于“不法的制定法”的侵害。[24]这种缺陷在纳粹执掌政权后暴露无遗。

   经历了纳粹统治的痛苦经历，德国学者开始对形式法治进行反思。法律不仅需满足形式正义的标准，亦要满足实质正义的标准。国家的行为应尽可能地在宪法的自由民主法治的价值秩序之下，追求最大的正义。[25]“实质法治国”的思想由此逐渐形成。相对于形式法治国，因实质法治国的内在界限是法律的实质正义，故又被称作“正义国家”（Gerechtig keitsstaat）。[26]

   但实质法治如何判断，在法学上一直非常困难。德国学者拉德布鲁赫的观点极具代表性。在他看来，实质法治应依据三个标准进行判断：一为法的安定性（Rechtssicherheit），一为法的正义（Gerechtigkeit），另一个则是合目的性（Zweckm?? igkeit）。[27]法的安定性有关法本身的实际存在，法的正义是法的形式所在，即这里的正义只是具有“形式特性”，仅是正义形式而非内容，至于正义的内容仍需要合目的性来补充。这三者之间并没有位阶区分。事实上，拉德布鲁赫的法律观可以总结为法的安定性与法的实质正义两种价值的权衡。基于维护国家法秩序的需要，法应获得人们的遵守与服从，如果允许人民以主观的意见去判断形式上的法律是否为恶法，人民将拥有选择性地服从自由，国家的法秩序将无法维持。原则上，即使制定法的内容违反正义，为了法的安定性之故，该法的效力亦不应被否认，人民仍然应当遵守；但如果制定法违反正义的程度非常明显，已达到令人不堪忍受的程度时，该法就是一个绝对不正义的法，即为恶法，这样的法律人民自不应予遵守。[28]

   “实质法治国”的逐渐形成亦在形式法治国基础之上发展出各项具体原则，包括：宪法的最高性、依法行政（法律保留与法律优位）、权力分立与制衡、法的安定性、信赖保护、比例原则、公民基本权利的保障及权利救济等。这些原则共同勾勒出实质法治国的轮廓。其中，对公民基本权的保障无疑是实质法治国最核心的价值，具有整合所有具体原则的功能。[29]实质法治国的实质正义，事实上就是最大限度地在法秩序中实践对公民权利的保障。

   从形式法治国到实质法治国的演变，同样对德国现代行政法产生了重要影响。从行政权力不受法律控制到将依法行政作为行政法的基本原则，德国现代行政法完成了真正意义上的学科建构。依法行政的提出对于历史上长期存在的行政专制主义无疑是巨大的超越和进步。法律的权威应受尊重，行政机关亦应在法律范围内活动，这些认识在今天看来是不言而喻的，但在迈耶的时代却具有重要意义。形式法治国到实质法治国的演变对法治进行了重新塑造。在这种重塑的过程中，原本狭隘且形式化的法治被赋予了越来越多的实质内涵。这种重塑同样带来了行政理念的革新。在实质法治国之下，依法行政已不再是支配行政的惟一价值。如其他公权力一样，行政在受法律羁束之余，同样应当贯彻实质法治国的其他原则要求：在社会生活中维护法的安定性；保障人们对于国家行为的信赖；行为手段与追求目标之间必须符合比例，等等。传统的依法行政转变为法治行政。法治行政就是在实质法治国理念、目标和框架下的行政，它使行政的目标从单一的合法性追求转变为合法性与合目的性兼顾，也使最大限度地保障公民的基本权利成为行政权发动的核心价值。

   在德国当代行政法中，实质法治国的重要原则已贯穿于学科研究和制度实践的各个环节。例如1976年颁布的在德国行政法发展史上具有里程碑意义的重要法律《德国联邦行政程序法》，将实质法治国的许多重要要素：法的安定性、信赖保护、比例原则等一一在条文中予以贯彻，并进行了严谨的制度设计，实质法治国目标由此在行政法领域得到重要落实。

   四、结语

   对域外任何具体学科的考察都不能略去对这一学科的产生背景和变化原因的深刻分析。如果缺乏对背景和成因的认知，就难以获得对于具体学科的真正理解和认同。在上文对德国行政法建立和发展的讨论中，我们看到了德国法治国背景对于行政法的深刻影响和塑造作用。德国行政法的风貌也因为对法治国背景的勾勒而显得更加清晰。事实上，法治国对于行政法的渗透和影响并非单向，作为法治国的重要落实，德国行政法同样发挥着强大的实践和推动法治国的功能。这一点同样值得我们注意。

【作者简介】

赵宏，法学博士，中国政法大学法学院副教授。

【注释】

[1]C.H.Ule，“Rechtsstaat und Verwaltung”，Verwaltungs—Archiv 1985，76Band，S2.

[2]许育典：《法治国与教育行政：以人的自我实现为核心的教育法》，台湾高等教育出版社2002年版，第77页。

[3]Hartmut Mauer，Staatsrecht，München1999，S211.

[4]（德）奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第40—56页。

[5]（德）奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第60页。

[6]（德）奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第9页。

[7]（德）奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第2页。

[8]（德）奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第60页。

[9]（德）奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第61页。

[10]（德）奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。

[11]（德）奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。

[12]Günter Püttner，Allgemeines Verw altungsrecht，Ein Studienbuch，6.Aufl.，1983，S78ff.

[13]Alfons Hueber，Otto Mayer，Die“Juristische Method”in Verwaltungsrecht，Berlin，1982.

[14]Fritz Ossenbühl，Die Handlungsformen der Verwaltung，Juristische Schulung，1979，S 683.

[15]Hartmut Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht，14.Auflage，Verlag C.H.

[16]Katharia Sobata，Das Prinzip Rechtsstaat，Tübingen 1977，S.263.

[17]参见德国基本法第20条1款“德意志联邦共和国是民主的、社会的联邦国家”;第28条：“各州对于县基本法的遵守原则是符合基本法精神的共和、民主与社会法治国的基本原则”.

[18]许育典：《社会国》，载《月旦法学杂志》第12期。

[19]“行政国家”的称谓并非贬义，而是一种对事实状态的描述。这一概念最早由奥地利学者默克尔（Adolf Merkle）提出，德国学者施密特（Karl Schmitt）进一步阐发（参阅陈新民：《行政国家理念的澄清》，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第22—40页）。

[20]Hartmut Mauer，Staatsrecht，München 1999，S246—247.

[21]翁岳生：《行政法的概念、起源与体系》，载翁岳生编：《行政法》（2000年），中国法制出版社2002年版，第56页；陈新民：《服务行政与生存照顾概念的原始面貌》，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第22—40页。

[22]P.Badura，Die Daseinsvorsorge als Verwaltungszweck der Leistungsverwaltung und der soziale Rechtsstaat，D?V1966，S624—627.转引自陈新民：《服务行政与生存照顾概念的原始面貌》，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第40页。

[23]Peter Badura，Staatsrecht，2.Aufl.München 1996，S45.

[24]许育典：《法治国与教育行政：以人的自我实现为核心的教育法》，台湾高等教育出版社2002年版，第81页。

[25]许育典：《法治国与教育行政：以人的自我实现为核心的教育法》，台湾高等教育出版社2002年版，第79页。

[26]Günter Püttner，Allgemeines Verwaltungsrecht，Ein Studienbuch，6.Aufl.，1983，S32ff.

[27]Gustav Radbruch，Rechtsphilosiphie，8.Aufl.Stuttgart 1973，S39.

[28]许育典：《法治国与教育行政：以人的自我实现为核心的教育法》，台湾高等教育出版社2002年版，第79—81页。的实践和推动法治国的功能。这一点同样值得我们注意。

[29]许育典：《教育宪法与教育改革》，台湾五南图书出版公司2005年版，第84页。

原发布时间：2016/12/13 8:38:38

稿件来源：《行政法学研究》2007年第2期

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