【中文摘要】认罪认罚从宽制度的核心内容在于“程序从简、实体从宽”，兼具实体和程序双重价值。目前对认罪认罚从宽的内涵、适用条件、适用环节、从宽幅度、证据标准、律师参与等问题均存在准备不足和意见分歧，必须尽快研究并确立认罪认罚从宽制度的法律规定、控辩协商制度的边界限制、认罪认罚从宽制度的案件范围及适用环节等重要内容。

【中文关键字】认罪认罚；实体从宽；程序从简

【全文】

      我国目前“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革正如火如荼开展，认罪认罚从宽制度正是顺应这一改革而产生。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，首次提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。之后，最高人民检察院《关于深化检察改革的意见（2013—2017年工作规划）》和最高人民法院《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》也陆续提出完善认罪认罚从宽制度。2016年6月27日，中央全面深化改革领导小组第25次会议审议通过了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，其中21条规定：“完善刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度，对案件事实清楚、证据充分的轻微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，可以适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理。”2016年7月22日，中央全面深化改革领导小组第26次会议通过《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》。2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人大常委会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称《决定》），认罪认罚从宽制度在全国18个城市正式开展试点工作。

 

      认罪认罚从宽制度从一项党的决定和政策逐步推行为刑事司法改革的试点方案，与量刑规范化、庭审实质化、法官检察官员额制、刑事速裁程序试点等改革并行，成为以审判为中心的刑事诉讼制度改革的一项重要举措，其制度设置仍在摸索和建设之中。其核心在于“程序从简、实体从宽”，兼具实体和程序双重属性。因此，它不仅是宽严相济刑事司法政策的进一步贯彻实施，也是一种量刑制度和刑事诉讼制度的深化改革，有必要展开深入的理论研讨。

 

      一、认罪认罚从宽制度的功能定位与理论依据

 

      在认罪认罚从宽制度开展试点之前，我国现行法律框架中已有“认罪从宽”的相关规定，认罪认罚从宽制度既是对已有“认罪从宽”制度的沿袭，也是对该制度的扩展与创新；《刑法》和《刑事诉讼法》的相关理论为该制度的建构和实施奠定了较为坚固的基础。

 

     （一）现行法律制度框架的设定与创新

 

      我国《刑法》、《刑事诉讼法》和宽严相济刑事司法政策已有对于认罪认罚从宽的相关规定，具体包括：

 

      1.认罪认罚从宽制度是宽严相济刑事政策“实体从宽”与“程序从简”精神之贯彻。宽严相济刑事政策作为我国一项基本刑事政策，在司法实践中被广泛贯彻与运用，其具体规定充分彰显了“实体从宽”与“程序从简”的刑事司法原则，认罪认罚从宽制度的核心价值与宽严相济刑事政策的内涵完全相符。2010年2月8日发布的最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》17条规定，对于自首的被告人，除了4种特殊情形以外，一般均应当依法从宽处罚；第23条分别规定了被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的案件，以及因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的案件和犯罪情节轻微、取得被害人谅解的案件从宽处罚的幅度；第37条规定了轻微刑事案件受案、审理快捷、及时审判等原则；第38条规定了强化简易程序的适用，对于被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件，要依法进一步强化普通程序简化审的适用力度。以上规定均体现了刑事司法对于认罪认罚及轻微刑事案件“实体从宽”与“程序从简”的精神。

 

      2.认罪认罚从宽制度是对刑法“自首”、“坦白”从宽规定的确认和扩展。刑法第67条规定分为三种情形，第一种是自首，第二种是“以自首论”的情形，第三种是坦白（《刑法修正案（八）》增加条款），并在量刑上分别规定了不同的从宽幅度。此外，《刑法》383条第3款对贪污罪、受贿罪作了“特别《从宽》规定”：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”

 

      认罪认罚从宽制度有其特殊之处，与刑法已有的“自首”和“坦白”从宽的规定相比，其特点体现在“认罪”前提下的“认罚”，“认罚”这一概念无疑是对原有刑法规定的突破创新，而且这里的“从宽”与原有自首或坦白的从宽概念之间既有重合也有超越，其幅度必将大于单纯的自首或坦白从宽之幅度。

 

      3.认罪认罚从宽制度是刑事诉讼普通程序简化审理、简易程序、刑事速裁程序的配套制度。从程序法的角度而言，认罪认罚从宽制度将“认罪认罚”案件与不认罪认罚案件分流，对于被告人认罪认罚的案件，将来可能会根据不同的案件性质，分别适用刑事诉讼法及司法解释规定的普通程序简化审理、简易程序以及正在试点中的刑事速裁程序，以实现提高司法效率、合理配置诉讼资源的价值目标。

 

      2003年发布的最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》中规定了可以适用普通程序简化审理的案件范围：“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件，一般适用本意见审理。”“对于指控被告人犯数罪的案件，对被告人认罪的部分，可以适用本意见审理。”《刑事诉讼法》208条规定了基层法院适用简易程序审理案件的条件：“案件事实清楚、证据充分的；被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；被告人对适用简易程序没有异议的”；2003年发布的最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》9条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”2014年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》规定：“对事实清楚，证据充分，被告人自愿认罪，当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻，依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序。”从以上规定可以看出，对于适用普通程序简化审理、简易程序和刑事速裁程序的案件，均限于被告人对指控事实无异议且自愿认罪的案件。

 

      4.认罪认罚从宽制度是刑事和解程序和未成年人附条件不起诉程序的升华。2011年最高人民检察院发布《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，规定对当事人达成和解的轻微刑事案件可以从宽处理；新《刑事诉讼法》在第五编“特别程序”中增设了第二章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，第277条规定了适用刑事和解程序的案件范围，第279条规定了对于达成和解协议的案件，公安机关、人民检察院和人民法院从宽处理的相应程序。虽然目前关于被害人是否应当作为认罪认罚制度参与主体尚存有争议，[1]而且，最高人民检察院制定的《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》也未对外公布，但是，顾永忠教授称，“据了解，试点工作将明确规定办案机关应当听取被害人及其代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害人达成和解协议或者赔偿被害人损失，取得被害人谅解，作为量刑的重要考量因素。”[2]而且，刑事和解程序所规定的认罪、赔偿、和解与认罪认罚的本质基本相同，且同样规定了从侦查阶段到审查起诉阶段直至审判阶段的从宽处罚程序及原则。应当说，刑事和解程序也体现了认罪认罚从宽的精神，而认罪认罚从宽制度是刑事和解程序中恢复性司法理念及刑罚人道主义精神的进一步升华。另外，《刑事诉讼法》271条规定的对涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的未成年人附条件不起诉程序，也是认罪认罚从宽的刑事程序之一。

 

      （二）刑法及刑事诉讼法理论依据

 

      认罪认罚从宽制度同时融合了刑罚原理和刑事诉讼法的相关理念和制度，其理论依据主要包括以下两个方面：

 

      1.并合主义刑罚观与罪责刑相适应原则。围绕着刑罚的正当化根据这一焦点问题，刑罚理论经历了从绝对主义刑罚观（报应刑论）到相对主义刑罚观（目的刑论），再到并合主义刑罚观（报应刑和预防刑相结合）的发展历程。《刑法》5条规定的罪责刑相适应原则即体现了并合主义刑罚观的思想。刑罚与行为人所犯罪行（社会危害性）相适应，体现的是报应刑的要求；刑罚与行为人应当承担的刑事责任（人身危险性）相适应，体现的是预防刑的要求。

 

      犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚的态度一定程度上反映了其犯罪后人身危险性有所降低，在此情况下对其从宽处罚，有利于教育改造和感化行为人，预防再犯。对犯罪嫌疑人或被告人的量刑首先考虑的是报应刑，其次考虑的是特殊预防。张明楷教授认为，基于报应所裁量的刑罚是责任刑，基于预防犯罪目的所裁量的刑罚是预防刑；刑罚个别化主要是在量刑阶段实现的，而且基本上是在裁量预防刑时实现的。所以，在裁量了责任刑之后，必须重点考虑犯罪人的再犯罪危险性，故量刑阶段的重点在于实现特殊预防。[3]刑罚积极的特殊预防，是指国家通过制定刑罚和对犯罪人适用和执行刑罚，教育改造犯罪人，唤醒和强化犯罪人的规范意识而预防犯罪。认罪认罚从宽制度就是在责任刑的基础上，通过刑罚积极的特殊预防功能，实现并合主义“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”的刑罚理念，从而使认罪认罚的犯罪嫌疑人或被告人得到与其罪行和人身危险性相适应的刑罚处罚，使获得从宽处罚的被告人得到教育改造，更好地回归社会。

 

      2.辩诉交易与控辩协商制度。辩诉交易制度

 

      在19世纪从美国司法实践中发展而来，被绝大部分州所广泛采用，并于1974年被《联邦刑事诉讼法规则》作为一项诉讼制度确立下来；之后被英国、德国、意大利等国家采用。《布莱克法律词典》称：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其它指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”[4]其最大的优点就在于提高司法效率，节约司法资源，但是也被广泛质疑背离了法律的正义价值，纵容犯罪行为，容易滋生司法腐败。

 

      我国学界对辩诉交易的研究由来已久，理论界和实务界关于借鉴或移植辩诉交易制度的呼声颇高，司法改革也正在积极探索具有中国特色的“控辩协商”制度。目前，对于控辩协商制度的设置范围主要限定于事实清楚，证据确实、充分的案件，且协商的内容仅限于量刑协商；有观点认为，除了量刑协商外，控辩双方还可以对以下问题进行协商：《刑法》36条规定的赔偿被害人的经济损失；《刑法》37条规定的免于刑事处罚情况下的具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失及从业禁止等；程序上放弃或克减某些诉讼权利，如无罪辩护权、参与法庭调查辩论权、对在协商范围内所量刑罚的上诉权等。[5]

 

      有学者认为，认罪认罚不等同于辩诉交易，主要原因在于辩诉交易的内容包括罪名、罪数和量刑，甚至包括案件事实有争议或者证据有疑问的案件；而认罪认罚仅针对事实清楚，证据确实、充分的案件。[6]诚然，两者在具体制度的设置上有所区别，但毫不讳言，认罪认罚从宽制度确实在一定程度上借鉴了西方辩诉交易制度的做法，两者在很大程度上重合。无论是辩诉交易还是控辩协商制度，都是对于控、辩双方合作共赢诉讼模式的一种探讨，其前提条件是犯罪嫌疑人或被告人认罪，放弃无罪辩护权，以换取罪轻或刑罚上的从宽；认罪认罚从宽制度是针对其犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚的刑罚处遇和诉讼权利等一系列实体和程序问题的设置，但实质同样是犯罪嫌疑人或被告人通过认罪认罚以获取从宽处罚的机会。

 

      二、认罪认罚从宽制度的实践理性与争议问题

 

      认罪认罚从宽制度与刑事案件速裁程序作为以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重要内容，两者的目的都是为了推进案件繁简分流，优化司法资源配置。刑事速裁程序自2014年6月27日推行试点工作以来，取得了较好的成果，目前认罪认罚从宽制度刚刚开始试点，但是，作为一项综合性的刑事与刑事诉讼制度，其涉及的相关问题比刑事速裁程序试点更为广泛和复杂。在实践中，为更好地建构和完善这一制度，有必要梳理这一制度施行的预期目的，更有必要预估和归纳目前存在的缺陷、风险与争议问题。

 

     （一）发展方向与预期目标

 

      目前司法改革的整体初衷是为了兼顾效率与公平公正，加强人权司法保障、提升司法公信力，实现依法治国的宏大目标。具体而言，认罪认罚从宽制度的发展方向和预期目标包括以下几个方面：第一，认罪认罚从宽制度将实现案件合理分流，优化诉讼资源，极大提高司法效率。这是认罪认罚从宽制度推行的首要目的，从目前刑事速裁程序试点的成果来看，司法实践中将不同案件进行程序分流，确实能显著提高办案效率，这一目的应该能够得到较好的实现。

 

      第二，认罪认罚从宽制度将提高取保候审和监视居住等刑事强制措施的适用、增加不起诉案件及适用缓刑案件数量，增强社区矫正的作用，并从整体上实现刑罚的轻缓化。我国目前司法实践中刑事案件适用逮捕率高、起诉比率高、缓刑适用率较低等现状，与长期以来的重刑主义思想密切相关，认罪认罚从宽制度的施行有利于改变司法实务部门的重刑思想，对侦查阶段适用的刑事强制措施、审查起诉阶段的起诉与不起诉决定、审判阶段的最终量刑起到直接作用。从刑事速裁程序试点情况来看，刑事速裁案件被告人被拘留、逮捕的比率相对较低，适用非监禁刑的比率相对较高，期待认罪认罚从宽制度的实施也能达到刑罚轻缓化的实际效果。

 

      第三，认罪认罚从宽制度有利于进一步推进刑事和解，构建和谐社会。认罪认罚从宽制度的设置，能让犯罪嫌疑人或被告人更积极地赔偿被害人或附带民事诉讼被告人的经济损失，从而有效实现恢复性司法的目的。

 

      第四，认罪认罚从宽制度有利于推进司法体制改革的进程。党的十八届三中全会提出，建设法制中国，必须深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益。要维护宪法法律权威，深化行政执法体制改革，确保依法独立公正行使审判权检察权，健全司法权力运行机制，完善人权司法保障制度。目前，相关改革试点正在逐步开展，认罪认罚从宽制度只是其中一个环节，但是，基于其在我国《刑法》《、刑事诉讼法》、刑事政策及司法实践中的特殊地位，其施行必将有效推进司法改革的整体进程。

 

     （二）制度漏洞与风险

 

      从现行法律框架来看，认罪认罚从宽制度尚存在以下缺陷和风险问题：

 

      1.控辩协商制度在我国并无法律依据，且与我国职权主义的刑事诉讼模式不相契合。辩诉交易制度的形成和发展与其社会、司法和文化背景环境密切相关，实行辩诉交易的国家尤其是美国的诉讼制度有其特殊之处，美国的当事人主义诉讼模式、完善的辩护制度、证据开示制度、沉默权制度等为辩诉交易提供了健全完善的制度支撑和保障。

 

      而在我国，明显缺乏辩诉交易这些配套制度作为基础。首先，我国现行职权主义、非对抗型的诉讼模式决定了被告人及其辩护人处于相对弱势的位置，能与侦查机关、检察机关和审判机关“交易”或“协商”的机会微乎其微；其次，我国的刑事案件律师辩护率与西方发达国家相比极低，大部分犯罪嫌疑人或被告人都没有聘请律师为其辩护，而且辩护制度还不成熟；再次，虽然《刑事诉讼法》的修改为证据开示提供了强有力的法律依据，但是，辩护人的取证权仍然受到严格限制；最后，我国《刑事诉讼法》并未赋予犯罪嫌疑人或被告人沉默权，而且在司法实践中，犯罪嫌疑人或被告人在讯问中也无法保持沉默。

 

      基于以上多种原因，我国《刑事诉讼法》中虽然有少部分规定体现了控辩协商的精神，理论上也有关于“合作型刑事诉讼模式”的探讨与研究，[7]但是，从总体上来说，我国目前尚缺乏控辩协商的司法环境，要真正推进相对平等的控辩协商，必须从立法和司法两个层面进行长期规划和探索。

 

      2.“认罚”缺乏直接法律依据。从我国《刑法》规定来看，67条关于自首和坦白的规定中“如实供述自己罪行”可以认定为是对“认罪”的表述，最高人民检察院、最高人民法院发布的大量司法解释中也使用了“认罪”这一概念，在司法实践中，犯罪嫌疑人或被告人是否“认罪”也是量刑时考量的重要因素。但是，“认罚”这一概念在2014年党的十八届四中全会之前，无论在刑事实体法、程序法法律法规及其他规范性文件中，还是在司法实践中，都鲜有提及；而且，在案件审理或宣判之前，由犯罪嫌疑人或被告人同意人民检察院量刑建议并签署具结书这一做法也是首创，在《刑事诉讼法》中对该程序无任何相关规定。笔者认为，如果要实施认罪认罚从宽制度，首先应当在立法上确认这一概念，尤其是“认罚”的概念，并在《刑事诉讼法》中设定相应程序和配套制度。

 

      3.“从宽”的范围及幅度不明确，法官的自由裁量权缺乏更为系统和精细的刑罚制度予以支持。首先，我国刑法中的量刑从宽制度赋予法官的自由裁量权过于宽泛。我国《刑法》67条对自首、坦白从宽规定的是可以从轻、减轻或免除处罚，而不是“应当”，其他从宽量刑情节所规定的量刑大多为“可以从轻或减轻处罚”，法官的自由裁量权幅度较大，目前哪些案件能从宽处罚范围尚不明确，而如果犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚，公诉检察官提出的量刑建议是否合理，法官是否完全按照公诉人量刑建议裁量刑罚，这些问题均需要进一步予以明确。

 

      其次，从具体罪名来看，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》仅规定了15个罪名的量刑指导意见，绝大部分罪名的量刑均缺乏相应的量刑细则标准。

 

      再次，我国目前对于适用不同程序审理的认罪刑事案件从宽处罚的相关规定表述不一致且过于分散。刑事诉讼法规定适用简易程序和当事人和解的公诉案件诉讼程序审理的案件，均要求被告人认罪，但是，没有规定适用简易程序可否从宽处罚；对于刑事和解案件，规定公安机关、检察机关可以提出从宽处理的建议，法院可以对被告人从轻处罚，仍然没有从立法上确定应当从宽处罚。最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》对于适用普通程序简化审的案件规定的是“酌情予以从轻处罚”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》[法（2014）220号]规定适用刑事速裁程序审理的案件“可以依法从宽处罚”。

 

      如果认罪认罚相应的量刑制度不予以系统化和细化，那么，司法实践中犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚能否得到从宽处理以及从宽处罚的幅度不明确，这样可能会影响犯罪嫌疑人或被告人的认罪认罚积极性，而检察官的量刑建议权和法官的自由裁量权也不能得到有效规范，最终影响司法改革的实际效果。

 

      4.不排除个案可能面临效率与公正之博弈，当事人的诉讼权利无法得到保障，出现冤假错案。施行认罪认罚从宽制度目前最令人担忧的问题，就是可能出现个案不公正的现象。认罪认罚从宽制度以追求效率为基本目标，但是公平正义永远应当是司法的终极价值。对于事实不清、证据不足或定性存在疑问的案件，应当不属于认罪认罚的案件范围，但是，不排除在司法实践中，个别办案机关为了片面追求办案效果，以“从宽”为诱饵，要求犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚。

 

      5.担忧滋生新的司法腐败等社会问题。一方面，因为法官的自由裁量权过大，容易造成审判权力的滥用，导致司法腐败。另一方面，《决定》规定犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经公安部或者最高检批准，侦查机关可以撤销案件，检察院可作出不起诉决定。该规定可能混淆了罪与非罪的界限，在不经审判的情况下，对于犯罪事实清楚的案件直接撤销或不起诉，违背了罪刑法定的基本原则，且有违公平正义的价值目标。

 

     （三）具体制度设置的争议问题

 

      《决定》规定最高人民法院、最高人民检察院会同有关部门制定试点办法，对认罪认罚从宽制度作出具体规定。但是，在制度的具体设置上，目前理论和实务界对认罪认罚从宽的内涵、适用条件、适用环节、从宽幅度、证据标准、律师参与等问题均存在争议，还有待进一步研究。

 

      1.认罪认罚从宽的内涵理解。目前对于“认罪”的理解，较为一致的观点是，犯罪嫌疑人或被告人不仅要承认事实和行为，还要承认自己的行为属于犯罪，分歧主要在于是认可检察机关指控的罪名，即“概括认罪”[8]，还是认可具体指控罪名；对于“认罚”的理解，较为一致的观点为“自愿接受法院判处的刑罚”，争议主要在于是否包括退赃退赔，以及是否包括认可放弃诉讼程序的某些权利；对于“从宽”的理解，争议主要在于其范围是否包括侦查阶段撤销案件或审查起诉阶段不起诉。

 

      2.关于认罪认罚从宽制度的适用条件。认罪认罚从宽制度是否适用于所有案件，包括微罪、轻罪及重罪案件，不适用的案件范围包括哪些存在一定争议。

 

      3.关于认罪认罚从宽制度的适用环节。认罪认罚从宽制度是否适用于侦查阶段，这一问题存在争议，陈光中教授认为，“为节省司法资源和提升司法效率，应当鼓励被追诉人尽早认罪认罚”，“被追诉人在侦查阶段认罪的，侦查机关在对其认罪的自愿性进行审查后，可以在符合条件时从宽适用强制措施”；[9]而陈卫东教授则认为，侦查阶段不适用认罪认罚制度，必须在检察院审查起诉阶段通过审查案件后才能确定是否采用认罪认罚制度审理案件。[10]针对认罪和认罚的同步性问题，陈瑞华教授认为，“在被告人自愿认罪的情况下，即便被告人不认可检察机关的量刑建议，或者对量刑的种类和幅度提出异议，法院也应当对其适用宽大的刑事处罚”，不必保持认罪认罚的强行同步。[11]

 

      4.从宽的界限和幅度。从宽仅限于量刑上的从宽，而不包括罪名和罪数的从宽，这是比较明确的基本原则，但是，对于不同阶段的认罪认罚所取得的量刑从宽幅度是否有差异和层次，如何界定具体幅度尚不明确。

 

      5.关于认罪认罚案件的证据标准问题。虽然有个别观点认为，适用刑事速裁程序办理的案件要求的是“事实清楚，证据充分”，在证明标准上有所降低，[12]但是，目前学界主流观点一致认为，认罪认罚案件的证据证明标准不能降低，必须坚持刑事诉讼法规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，“从简”只能针对程序，而不能适用于证据及证明标准。

 

      6.认罪认罚案件的律师参与问题。十八届四中全会提出“完善法律援助制度的要求”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》[法（2014）220号]规定，“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师。犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当为其指派法律援助值班律师。”2015年6月29日，中共中央办公厅、国务院办公厅公布《关于完善法律援助制度的意见》。

 

      虽然以上文件对于建立和完善法律援助制度提出了要求，很多学者也主张认罪认罚案件应当保证律师的有效参与，以保障犯罪嫌疑人或被告人的诉讼权利，防止冤假错案的发生，但是，鉴于我国目前律师刑事辩护比率极低，刑事诉讼法规定的法律援助范围相对狭窄，在司法实践中，愿意参与办理法律援助案件的律师少之又少，犯罪嫌疑人或被告人能获取的法律援助是十分有限的。最终认罪认罚案件能否保证律师的充分有效参与，以及参与的具体方式，仍然需要研究和完善。

 

      7.关于被害人是否作为主体参与认罪认罚从宽制度。有的观点认为，被害人可以作为主体参与认罪认罚从宽制度，且认罪协商时应当征得被害人同意；[13]有的观点认为，在认罪认罚协商过程中，被害人可以发表意见，但是，公安司法机关从宽处理的决定不受被害人意见的约束；[14]有的观点认为，“被害人不宜作为”参与主体而对案件协商过程产生实质影响。……可将被害人获得赔偿的程度与被告人可能获得的从宽幅度直接挂钩，调动被告人积极赔偿被害人的主动性。[15]还有观点认为，应当在认罪认罚案件中，保证被害人表达诉讼请求的机会，在那些被告人被指控经济犯罪的案件中，应当尽量退赔被害人所遭受的损失；对指控被告人犯有暴力犯罪案件中，在法庭审理量刑问题时，允许被害方事先获悉公诉方的量刑建议，并给予被害方当庭对量刑建议发表机会，法庭应当在充分听取被害方量刑意见的基础上，形成最终的量刑判决。[16]可见，在被害人是否作为主体参与以及如何参与等问题上尚存争议。

 

      8.关于认罪认罚从宽案件的上诉问题。有观点认为，控辩协商的内容包括犯罪嫌疑人或被告人在程序上放弃或克减某些诉讼权利，包括在协商范围内所量刑罚的上诉权，[17]也有观点认为，被告人可以上诉，但如果没有在认罪问题上反悔，二审法院的审判对象主要为被告人认罪的自愿性、控辩双方认罪协议的合法性以及一审量刑判决的公正性等问题上。[18]因此，认罪认罚从宽案件中如何认识和处理上诉，客观上已经成为一个需要讨论和解决的“问题”。

 

      三、认罪认罚从宽制度的整体建构与具体完善

 

      建构和完善认罪认罚从宽制度应同时从宏观和微观两个角度着手，在立法上进一步修正和完善法律体系，并在试点工作和司法实践中总结经验和教训，逐步规范制度的具体内容和要求。

 

      （一）宏观体系之建构

 

      从宏观角度而言，认罪认罚从宽制度的完善需要把握以下几个方面：

 

      1.认罪认罚从宽制度的法定化。“认罚”实际是“认罪”的延伸和扩展，可以在刑法总则第四章“刑法的具体运用”第三节“自首和立功”中增加“认罪认罚”的概念，并规定相应的刑罚从宽的幅度。

 

      针对认罪认罚从宽制度载入《刑事诉讼法》的方式，有学者认为，应当在刑事公诉案件特别程序中增设认罪认罚从宽制度；陈光中教授认为，这与已经存在的简易程序等刑事诉讼程序相交叉、重复，可以直接将其一项基本制度载入第一章“任务和基本原则”中。笔者赞同陈光中教授的意见，并建议具体制度可以以司法解释的方式予以公布并实施。

 

      2.控辩协商制度的边界限制。控辩协商的内容是否仅限于量刑协商？笔者认为，对于不起诉案件，尤其是酌定不起诉案件，控辩双方也有依法协商的空间，即便犯罪嫌疑人认罪，但是辩护人向公诉人提出的不起诉意见被采纳，检察机关作出不起诉决定的，也是控辩协商的结果。对于个别因法条竞合定性有疑问的案件，被告人对于较轻的罪名认罪认罚，以换取从宽处罚，这种有利于被告的控辩协商也不违反法律规定。将罪名罪数排除在协商范围之外，是为了防止滥用权力和司法腐败，保障被告人的合法权益，一般情况下，应当严格限制控辩协商的边界，将协商内容限定在量刑等相关问题上。

 

      3.几个具体问题的认识和处理办法。第一，认罪认罚必须自愿且真实。这是认罪认罚的最基本原则。司法机关只能依法建议犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚，而不能要求或欺骗诱导犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚，更不能采用强制手段迫使其认罪认罚。因此，侦查阶段不应适用认罪认罚从宽制度。

 

      第二，认罪认罚及从宽量刑的过程和依据必须公开透明。为防止司法人员滥用权力和腐败，犯罪嫌疑人或被告人在认罪认罚时应当有书面记录和同步录音录像备查，且应当有律师在场见证；在公诉机关所提的量刑建议中，应当说明量刑的基本依据，且在移送审查起诉时将量刑建议随案移送，并明确告知被告人及其辩护人。

 

      第三，案件审查起诉和审理过程中检察官和法官对事实和证据的审查和判断不能简化。为防止冤假错案的发生，检察官在审查起诉过程中，法官在审理案件过程中，除了严格审查犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚的自愿性之外，对于证据和事实的审查和判断不能忽略，尤其是对重罪或疑难复杂案件，对证据和事实必须严格审查，一旦发现有疑问，则应当适用普通程序审理，且应当明确告知控辩双方，不能适用认罪认罚从宽制度。

 

     （二）微观制度之优化完善

   

      从微观制度层面，建议可以从以下角度对认罪认罚从宽制度进行优化完善。

 

      1.认罪认罚从宽的内涵理解。

 

      （1）“认罪认罚从宽制度”的形式与实质理解。《全国人大常委会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》规定：“对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。”根据该规定，对“认罪”的形式理解是“自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”，对“认罚”的形式理解是“同意人民检察院量刑建议并签署具结书”。

 

     “认罪认罚从宽制度”这一规定的规范实质是要求“认罪悔过”。实际上，“认罪”是前提，“认罪悔过”是这一制度的核心；而“认罚”的含义，只有限缩为一般意义上“愿意接受处罚”这一“认罪悔过”态度，才具有规范意义，换句话说，就是仍然必须回归到“认罪悔过”这一核心。

 

      此外，还要注意“认罪悔过从宽制度”反面解释的结论：“认罪悔过从宽制度”的反面，只能是“不认罪不从宽”或者“不认罪即从严”，而不能解释为“不认罪即从重”。

   

     （2）“认罪”的实质解释。如前所述，所谓“认罪”，是指认罪悔过，即被告人或者犯罪嫌疑人对于指控犯罪的基本事实和基本证据予以认可并悔过的行为。因此，被告人或者嫌疑人基于认罪悔过的态度而对非基本的事实和证据予以反对的，仍然应当认定为认罪（认罪悔过）。

 

      这里有两个重要问题值得注意：

 

      其一，“认罪”的实质只能是基本证据、基本事实意义上的“认罪悔过”，而不是对具体罪名的认可。两高和司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》7条规定，“对于被告人自愿认罪并同意适用本意见进行审理的，可以对具体审理方式作如下简化：（三）控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据，或者控方、辩方要求出示、宣读的证据，应当出示、宣读，并进行质证。（四）控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。”

 

      例如，轻伤害案件中被告人承认打人和赔偿悔过的同时还“质疑”轻伤程度，依法应当认定为“认罪悔过”（但是有学者认为这种情况不应当认定为“认罪”）。

 

      其二，“认罪”与“自首”、“坦白”之间的关系。

 

     根据前面对“认罪”的解释，“认罪”实质只能是基本证据、基本事实意义上的“认罪悔过”，而不是对具体罪名的认可。而自首和坦白的成立，并非都是在“认罪”基础上还要求具有“认罪悔过”的要素。关于“坦白”，应提出“彻底坦白”与“部分坦白”的区分概念；如果连“部分坦白”都不具备的投机性认罪，依法不能认定为“认罪”。（如，有的被告人一方面说“我认罪”，另一方面对于基本事实和基本证据均予以明确否认，那么，这种情况就属于投机性认罪，依法不应认定为“认罪悔过”。）

 

     （3）“认罚”的实质解释及与认罪之间的位阶关系。“认罚”的实质含义应当理解为“愿意接受处罚”，如果根据《决定》的规定，“认罚”的外在表现就是同意人民检察院量刑建议并签署具结书，那么，显然这里的“认罚”比一般意义上的认罚范围更为狭窄。一般意义上“愿意接受处罚”只是一种“认罪悔过”态度，“认罚”是建立在“认罪”的前提基础上，对“认罪悔过”态度的进一步深化。尤其要注意的是，检察院并不是司法裁判机关，不具有量刑权，而只具有量刑建议权，其提出的量刑情节和量刑建议不一定合法、合理和准确，如果要求犯罪嫌疑人或被告人不加辩解地全盘接受，明显加重了犯罪嫌疑人或被告人的负担，也违背了认罪认罚从宽制度的初衷和核心目的。这里的“罚”并非是检察院的量刑建议，而应当理解为法院最终可能判处的刑罚。

 

      如果在审查起诉阶段，控辩双方就已经对量刑达成一致意见，则犯罪嫌疑人可以与检察院签署具结书，此时，犯罪嫌疑人当然构成“认罪认罚”；如果犯罪嫌疑人在审查起诉阶段仅认罪，但不同意检察院的量刑建议，不能认定为认罪不认罚；在审判阶段，如果经过法庭审理，在判决之前，被告人最后同意了检察院的量刑建议，或者经与检察院协商，最终对量刑达成一致意见，并签署了具结书，又或者法官在审理过程中，对量刑作出合法合理的调整，被告人表示愿意接受，此时，被告人仍然可以认定为“认罪认罚”。因而，应当准许和宽容被告人或者犯罪嫌疑人在法庭审理过程中对具体处罚措施的申辩与免除处罚的请求。

 

    （4）“从宽”的合理解释。“从宽”的一般含义，是指依法予以从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是其一般含义，均是在审判阶段定罪前提下的从宽。从宽还应当包括审查起诉阶段的酌定不起诉，这一决定在严格罪刑法定原则和法治意义上就可以被认为是不定罪（未经法院审判定罪）。

 

      2.认罪认罚从宽制度适用案件范围及适用环节。程序法上贯彻“认罪认罚从宽制度”，主要体现是“认罪从简”。因此，对于作为“认罪认罚从宽制度”反面的不认罪认罚案件，依法应当是程序上不得从简。

 

      这里还要注意以下几个问题：其一，可适用案件范围的问题。

 

      从《决定》规定的内容来看，认罪认罚从宽制度应当适用于所有案件，包括微罪、轻罪及重罪案件，但是应当注意，对于重罪案件的认罪认罚应当特别谨慎，尤其在“程序从简”方面，即便适用普通程序简化审理，也应当注意对关键证据的举证质证和调查核实。

 

      其二，不适用案件范围的问题。

 

      据报道，试点决定草案已经规定了不作为试点的案件范围：犯罪嫌疑人、刑事被告人属于尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的，未成年犯罪嫌疑人、刑事被告人的法定代理人对未成年人认罪认罚有异议的，可能不构成犯罪的以及其他不宜适用的情形。[19]笔者认为，首先，应当将事实不清、证据不足的案件排除在认罪认罚的范围之外，对此类案件即便被告人认罪认罚，也不能适用认罪认罚的从简程序，更不能定罪；其次，因为“程序从简”也是认罪认罚从宽制度的重要内容，除了以上明确规定的案件类型之外，还应当综合考虑普通程序简化审理、简易程序和速裁程序所适用的案件范围，在“程序从简”时，将不能适用从简程序的案件排除在外。《刑事诉讼法》209条规定：“有下列情形之一的，不适用简易程序（：一）被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；（二）有重大社会影响的；（三）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；（四）其他不宜适用简易程序审理的。”最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》2条规定：“下列案件不适用本意见审理：1.被告人系盲、聋、哑人的；2.可能判处死刑的；3.外国人犯罪的；4.有重大社会影响的；5.被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；6.共同犯罪案件中，有的被告人不认罪或者不同意适用本意见审理的；7.其他不宜适用本意见审理的案件。”根据以上规定，除了《决定》规定的不作为试点的案件和事实不清、证据不足的案件之外，以上案件均不能适用认罪认罚从宽制度中的从简程序审理，尽管在实体上仍然可以“从宽”，但是在程序上不能“从简”。

 

      其三，适用环节的问题。

 

      笔者赞同陈卫东教授的观点，侦查阶段坚决不能适用认罪认罚制度，认罪认罚的起点必须在检察院审查起诉阶段，陈卫东教授已经将原因阐述得较为清楚。尽管侦查阶段侦查机关可以根据犯罪嫌疑人的表现，对其采取较为轻缓的刑事强制措施，但不能在此阶段要求犯罪嫌疑人认罪认罚。

 

      具体而言，检察院审查起诉环节可以作出不起诉、轻罪起诉、轻情节起诉；法院审判环节的定罪免除处罚、定罪缓刑（依法并处罚金）、定罪从轻或者减轻处罚。除此之外，笔者赞成陈瑞华教授的观点，认罪与认罚可以不同步。先认罪不认罚不影响被告人在最终宣判前认罪认罚应享有的从宽处罚。

 

      3.程序上分轻罪、微罪、重罪的类型化处理。目前刑事诉讼程序的设置正逐渐清晰，对于认罪认罚的案件，根据不同性质适用不同程序予以分流，能最大化优化配置司法资源。具体而言，对于依法可能判处1年以下有期徒刑、拘役、管制的微罪案件，可以酌定不起诉，或者适用速裁程序，在量刑结果上考虑免予刑事处罚或判处缓刑；对于可能判处3年以下有期徒刑的轻罪案件，适用简易程序审理，在量刑时尽量适用缓刑；对于可能判处3年以上刑罚的重罪案件，在区分案件性质分别适用简易程序和普通程序简化审理或者适用程序，在量刑时最大限度予以从轻处罚。最终形成普通程序、简易程序、速裁程序相互衔接的多层次、多元化诉讼体系，实现诉讼程序与案件难易、刑罚轻重相适应。

    

     4.从宽的幅度与层次化。对于认罪认罚案件的从宽幅度设置，可以考虑以下因素：

 

      第一，与认罪不认罚的案件相比，应当拉开距离，从宽的幅度更大。

 

      第二，对于自首且认罪认罚的案件，一般情况下应当从轻或减轻处罚（其中犯罪较轻的可以免除处罚），少数特殊情况下（犯罪性质特别严重，主观恶性大，人身危险性极高）可不从轻或减轻处罚；对于坦白且认罪认罚的案件，一般情况下依法从轻处罚，特殊情况下可以依法减轻处罚（因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚），少数特殊情况可不从轻处罚。

 

      第三，根据犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚的时间早晚、认罪认罚的程度、认罪认罚的主动性、是否主动赔偿被害人损失等情况，形成有层次的从宽量刑幅度，使检察官在提出量刑建议时有更为精细化和准确的参考标准，同时也为法官的最终量刑提供更为充分的依据。5.配套制度的完善。首先，在侦查、审查起诉、审判各个阶段设置认罪认罚权利告知制度，在庭审时应当调查核实犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚的具体证据和程序，确保其认罪认罚的自愿性和真实性。

 

       其次，进一步完善法律援助制度，确保律师对认罪认罚案件的充分参与，为犯罪嫌疑人或被告人提供及时有效的法律帮助。

 

       再次，应当保障刑事被害人及其法定代理人、近亲属的程序参与权。认罪认罚案件应当倾听被害人等其他诉讼参与人的意见，允许其提出异议。被告人是否取得被害人谅解、是否赔偿被害人损失不是认定认罪认罚的必要条件，但可以作为从宽幅度的参考因素和重要指标。

 

       最后，应当保证认罪认罚从宽案件中犯罪嫌疑人或刑事被告人的基本权利，包括认罪认罚之后反悔的权利及上诉的权利。认罪认罚是犯罪嫌疑人或被告人的自由选择，即便在签署具结书之后，只要案件还未宣判，被告人均可反悔，从而案件进入普通程序审理；即便是宣判后，被告人仍然有反悔的上诉权，这是刑事诉讼法赋予被告人的一项基本权利，程序可以简化，但不能以此剥夺刑事被告人的基本权利。

【作者简介】

魏东，四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士；李红，四川大学法学院2016级刑法学专业博士研究生。 

【注释】

[1]陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期。 

[2]《最高立法机关拟授权18市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”迈出关键一步》，载新华网，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2016-08/30/c_135645569.htm, 2016年10月31日访问。 

[3]张明楷：《论预防刑的裁量》，载《现代法学》2015年第1期。 

[4] Black's Law Dictionary 7th Ed ., West Group , 2000, P.1173. 

[5]朱孝清：《认罪认罚从宽制度的几个问题》，载《法治研究》2016年第5期。 

[6]同注[1]。 

[7]陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论》，载《法学研究》2007年第3期。 

[8]陈光中：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，载《法学》2016年第8期。 

[9]同注[8]。 

[10]同注[1]。 

[11]陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，载《当代法学》2016年第4期。 

[12]曹红虹、鲍键：《刑事案件速裁程序试点相关问题的思考——以公诉环节为视角》，载陈国庆主编：《刑事司法指南》，法律出版社总第65集，第62页。 

[13]陈国庆：《试论构建中国式的认罪协商制度》，载《环球法学评论》2006年第5期。 

[14]同注[8]。 

[15]同注[1]。 

[16]同注[11]。 

[17]同注[5]。 

[18]同注[11]。 

[19]同注[2]。

 

 

原发布时间：2017/3/31 9:00:41

稿件来源：《法治研究》2017年第1期

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